ECLI:NL:RBNNE:2022:1289

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/210267 / KG ZA 21-254 Vonnis in kort geding van 18 maart 2022 in de zaak van 1 [eisers] , beiden wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat: mr. Chr. Nome, kantoorhoudende te Haren (Gn), tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat: mr. P.C. Schutte, kantoorhoudende te Winschoten. Eisers zullen hierna gezamenlijk in mannelijke enkelvoud [eisers] genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 december 2021; de conclusie van antwoord van 11 februari 2022; de nader ingebrachte productie door [gedaagde] van 11 februari 2022; de mondelinge behandeling van 14 februari 2022; de pleitnota van [eisers] ; de pleitnota van [gedaagde] ; de e-mail van [eisers] van 3 maart 2022; de e-mail van [gedaagde] van 3 maart 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen [gedaagde] als verkoper en [eisers] als kopers is op 7 juli 2021 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de woning aan [de woning] (hierna: de woning). Partijen zijn een koopsom van € 322.000,00 overeengekomen. In de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd (hierna: de koopovereenkomst), is het volgende bepaald: ‘artikel 6 Staat van de onroerende zaak/gebruik 6.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen ‘bijzondere lasten’ zijn. […] 6.3. . De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor particuliere bewoning. […] Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft. […] artikel 11 Ingebrekestelling/Ontbinding […] 11.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van haar recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (3%) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. […] artikel 21 ouderdomsclausule Het is koper bekend dat de onroerende zaak gebouwd werd circa 1950, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 6.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. Koper is in de gelegenheid gesteld een bouwkundig onderzoek te verrichten en heeft hiervan wel gebruik gemaakt.’ 2.2. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 14 september 2021. 2.3. Omstreeks 25 september 2021 ontdekte [eisers] zwam in de woning. De zwam groeide tussen de plinten in één van de slaapkamers van de woning. Daarna werd op meerdere plekken in de woning zwam ontdekt. [eisers] heeft [gedaagde] daarvan in kennis gesteld. 2.4. Op 1 oktober 2021 heeft het bedrijf HOB een onderzoek uitgevoerd naar de zwam. In het rapport dat zij daarover heeft geschreven, is onder meer het volgende te lezen: ‘F. BEVINDINGEN Meneer heeft gelijk dat het om zwam gaat, met name huiszwam in dit geval, deze komen achter de plinten naar boven, kleine stukjes, maar voldoende om vast te stellen dat het om huiszwam gaat. Wij hebben het oude kelder raam verwijderd en hier heb ik toen aangetast hout aangetroffen en Chips kruipruimte isolatie, hier zit de zwam helemaal doorheen gegroeid helaas. De houten balkjes die ik kon zien, zijn volledig aangetast door zwam, helaas zit de oude kelder helemaal vol met Chips attans dat denken wij, omdat wij niet in de kelder kunnen komen. [..] De aantasting is al langer gaande, exacte tijd is lastig te zeggen, maar sowieso langer als een half jaar, op zijn minst.’ 2.5. Op 13 oktober 2021 heeft [eisers] een uitgebreider onderzoek laten verrichten door het bedrijf Nedon (hierna: Nedon). In het rapport van 19 oktober 2021 is daarover onder meer geschreven: ‘Wat valt op: Er zijn vruchtlichamen (paddenstoelen) aangetroffen in de slaapkamer links voor op de plinten en wand, en op het laminaat. Ook is een vruchtlichaam aangetroffen op het kozijn van de bijkeuken reeds op 1.50 hoogte. Er zijn roodbruine sporen aangetroffen op de vloer in de bijkeuken. Er zijn rondom de slaapkamer links, in de ventilatieroosters roodbruine sporen aangetroffen. In de watermeterpunt in de hal, welke via het luik bereikbaar is, is een groot myceliumstelstel van Huiszwam aangetroffen. De roodbruine sporten zijn zeer kenmerkend voor de Huiszwam welke ten tijde van de inspectie actief was. Wat ook opvalt is dat er recent nieuw kit is aangebracht op de bijkeuken vloer en kozijnstijl. Na overleg over wat werd aangetroffen, is besloten met [eisers] om het laminaat in de slaapkamer te verwijderen. Wat hierbij direct opviel is dat de onderliggende vloerconstructie vrij nieuw is, zo niet kortegeleden geplaatst moet zijn. […] Gezien de bijzondere opbouw van de vloerconstructie boven de kelder is het aannemelijk dat verkopers wisten van het bestaan van de Huiszwam, dat hiervoor diverse extra handelingen zijn verricht om deze niet in het zich te krijgen lijkt hier ook duidelijk. Zo is het houtwerk recent voorzien van torx schroeven, die vroeger niet werden gebruikt. Het nieuwere houtwerk is in de vorm van underlaiment 2 lagen van 12 mm en een laag van 18 mm aanwezig op een balken laag en een dampremmende folie. Hieronder bevindt zich isolatiechips, met 3 lagen beplating 2x 18 mm en 1 x 12 mm multiplex. Hieronder bevinden zich oudere balken, een ruimte en iets van een tapijtlaag. Hieronder een vulmiddel (niet bekend wat dit is) daaronder staat water, op een hardere ondergrond mogelijk een beton of steenachtige vloer.’ […] De kosten voor vervanging, bestrijding en herstel zal uitgaande van het schadebeeld tussen de € 53.694,00 en € 58.700,00 inclusief btw bedragen.’ 2.6. [eisers] heeft daarnaast het bedrijf Technivisie gevraagd om een offerte met betrekking tot de renovatiewerkzaamheden. Technivisie begroot de kosten op € 66.725,00 inclusief btw. 2.7. Het bedrijf ‘Nooit meer zwam’ heeft op verzoek van [eisers] een offerte ten aanzien van de bestrijding van de zwam uitgebracht. ‘Nooit meer zwam’ heeft de kosten begroot op € 11.200,00 exclusief btw. 2.8. [eisers] heeft [gedaagde] verzocht c.q. gesommeerd om de gebreken te laten herstellen of de door [eisers] genoemde kosten te voldoen. [gedaagde] heeft daar geen gehoor aan gegeven.

3.1. [eisers] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair:  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eisers] te betalen bij wijze van voorschot op schade een bedrag van € 75.000,00, althans enige bedrag dat de voorzieningenrechter redelijk voorkomt, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair:  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis over te gaan tot herstel conform de aanbevelingen als gedaan in onder andere het rapport van Nedon alsmede conform de offerte van Technivisie en de herstelwerkzaamheden incuslief de bestrijding van zwam, e.e.a. uit te voeren door een erkende en bekwame aannemer in het bezit van een aannemersdiploma en aangesloten bij de stichting bouwgarant, geheel gereed te hebben binnen 4 maanden na dit vonnis althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk te achten termijn, met verplichte medewerking aan een opleveringsrapport en herstel van eventuele opleveringsgebreken binnen 4 weken na datum van het opleveringsrapport, op verbeurte van een dwangsom van € 4.000,00 voor iedere dag (althans enige bedrag dat de voorzieningenrechter als redelijk zal voorkomen) dat [gedaagde] in gebreke zal blijven de in dezen uit te spreken veroordeling na te komen en/of de termijn waarbinnen oplevering en/of herstel na oplevering dient plaats te vinden zal overschrijden, althans enige veroordeling die de voorzieningenrechter redelijk voorkomt; alsmede primair en subsidiair:  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eisers] te voldoen de boete als genoemd in artikel 11 van de koopovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente over die boete vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eisers] te betalen de kosten van de door hen ingeschakelde deskundigen ad € 1.157,95 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;  [gedaagde] te veroordelen de buitengerechtelijke incassokosten in deze zaak te betalen aan [eisers] binnen 14 dagen na dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over die buitengerechtelijke kosten vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.

Spoedeisend belang 4.1. [eisers] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering met betrekking tot bestrijding van de zwam en herstel van de woning, omdat hij onweersproken heeft aangevoerd dat de zwam op korte termijn moet worden bestreden om verdere aantasting te voorkomen. Standpunten van partijen 4.2. [eisers] stelt primair dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat de woning door de aanwezigheid van zwam niet zou voldoen aan de in artikel 6.3. neergelegde en op [gedaagde] rustende verplichting om aan [eisers] een pand te leveren dat bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zou bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik daarvan als woonhuis. Met name het houtwerk van de kruipruimte en de kelder is ernstig aangetast door de zwam, bovendien is het leefklimaat ongezond door de zwam. Derhalve is de woning thans niet geschikt voor normaal gebruik. [gedaagde] moet bekend geweest zijn met de aanwezigheid van zwam, zodat hij dit volgens [eisers] ook voor de verkoop aan [eisers] had moeten mededelen. De kosten voor verwijdering van de zwam en de herstelkosten, die voorlopig worden begroot op € 75.00,00, komen volgens [eisers] op grond van artikel 6.3. voor rekening van [gedaagde] . Subsidiair stelt [eisers] dat er sprake is van dwaling. 4.3. [gedaagde] betwist dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagde] erkent dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik, maar meent daarvoor niet aansprakelijk te zijn omdat [eisers] bekend kon zijn met de aanwezigheid van zwam (artikel 6.3. van de koopovereenkomst) indien hij (uitgebreider) onderzoek had verricht. Bovendien heeft [eisers] een oude(re) woning gekocht, zodat hij kon verwachten dat de woning op enig moment gebreken zou vertonen. Partijen hebben dan ook een ouderdomsclausule in de koopovereenkomst opgenomen, waarin [gedaagde] wordt gevrijwaard voor gebreken die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan en verband houden met de ouderdom van de woning. [gedaagde] betwist dat hij bekend was met de aanwezigheid van zwam, zodat volgens hem geen sprake is van schending van zijn mededelingsplicht. Tot slot betwist [gedaagde] dat [eisers] heeft gedwaald. Het in eerste instantie gevoerde verweer dat [eisers] te laat zou hebben geklaagd, wordt niet langer meer door [gedaagde] gehandhaafd.

Het toetsingskader met betrekking tot de primaire vordering (non-conformiteit) 4.4. De beantwoording van de vraag of de aanwezigheid van zwam betekent dat de woning niet voldeed aan het bepaalde in artikel 6.3. van de koopovereenkomst, vergt uitleg van dit artikel. Omdat het hier een voorgedrukte (standaard)bepaling betreft waarover partijen niet afzonderlijk hebben gesproken of onderhandeld komt het bij de uitleg aan op de betekenis die partijen naar normaal spraakgebruik aan die bepaling mochten toekennen (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414). Daarbij dient die bepaling te worden gelezen in de context van de gehele overeenkomst, dus in het bijzonder ook in samenhang met artikel 6.1, de ouderdomsclausule en de vragenlijst (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3682). Naar normaal spraakgebruik houdt artikel 6.3 gelezen in samenhang met artikel 6.1 in, dat de koper het pand accepteert met al zijn gebreken, dus ook de gebreken die zij niet kenden, behalve hun onbekende en niet kenbare gebreken die het normale gebruik van het pand als woning belemmerden. 4.5. Gebreken die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan en die de koper niet kende, maar die hij had moeten ontdekken als hij voldoende zorgvuldig te werk was gegaan zijn ‘kenbaar’ in de zin van voornoemd artikel 6.3 (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1635). Van een koper wordt verwacht dat hij nagaat - of laat nagaan - of de zaak aan de door hem te stellen eisen voldoet. Hij moet bij twijfel vragen stellen en/of zelf voldoende onderzoek (laten) verrichten. 4.6. Op de verkoper rust een mededelingsplicht. Hij moet een koper op de hoogte stellen van gebreken waarvan hij behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn en waarvan hij weet of vermoedt dat koper ze niet kent. Gaat het om ernstige gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan, dan moet de verkoper, indien hij daarvan op de hoogte is, ongevraagd daarover mededelingen doen. Indien en voor zover deze mededelingsplicht in dat geval is geschonden, kan aan de koper in het algemeen niet worden tegengeworpen dat hij op de betreffende punten geen nader onderzoek heeft verricht, de mededelingsplicht gaat dan voor de onderzoeksplicht (Hoge Raad 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407). Als de verkoper zijn mededelingsplicht verzaakt, kan de koper - als hij het gebrek niet kende - de verkoper met succes aansprakelijk stellen. Het oordeel 4.7. Tussen partijen staat vast dat de zwam bij verkoop van de woning reeds aanwezig was en dat de aanwezigheid van zwam, die van een forse omvang is en zich inmiddels in de kruipruimte en kelder alsook in de (vrijwel gehele) daarbovengelegen benedenverdieping van de woning bevindt, aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat. Anders dan [eisers] bepleit, betekent dat gegeven echter niet zonder meer dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daardoor lijdt. Indien de zwam verband houdt met de ouderdom van de woning, heeft – zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd – ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde] te gelden dat [eisers] een oude woning heeft gekocht, zodat hij bedacht moest zijn op gebreken aan de woning. Partijen hebben immers een ouderdomsclausule (artikel 21 van de koopovereenkomst) in de koopovereenkomst opgenomen waarin is bepaald dat in afwijking van artikel 6.3 van de koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, voor rekening en risico van [eisers] komt. 4.8. [gedaagde] is echter, ook als de aanwezigheid van zwam binnen de reikwijdte van de ouderdomsclausule valt, evenwel aansprakelijk voor de herstelkosten in verband met de aanwezigheid van de zwam indien hij daarvan bij de verkoop op de hoogte was. In dat geval had hij [eisers] moeten mededelen dat in de woning zwam aanwezig was (r.o. 4.6.). De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] met de zwam bekend was. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.9. [eisers] ontdekte vlak na de levering van de woning de zwam, doordat op meerdere plekken in de woning de zwam door de naden van de plinten groeide. Omdat de zwam in deze forse mate (duidelijk te zien op de foto's in de overgelegde rapportage van Nedon) zo kort na de levering van de woning zichtbaar werd, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat dit vóór de levering ook al zo was en dat [gedaagde] gelet op de ernst ervan op de hoogte moet zijn geweest van de zwam. Dat geldt te meer nu de zwam niet op één plek tussen de plinten door groeide, maar op meerdere plekken in de woning, bijvoorbeeld bij de watermeter. 4.10. Dat [gedaagde] op de hoogte moet zijn geweest van de zwam, vindt bovendien steun in de rapporten van zowel HOB als Nedon. HOB heeft gerapporteerd dat de zwam minstens een half jaar aanwezig moet zijn geweest. Volgens Nedon, die een uitgebreider onderzoek met breekwerk heeft verricht in vervolg op het onderzoek van HOB, lijkt de zwam te zijn ontstaan in de voormalige kelder van de woning, die niet toegankelijk is gemaakt door [gedaagde] . De voormalige kelder bevindt zich onder een slaapkamer, waar de eerste sporen van zwam door [eisers] is waargenomen. Volgens Nedon is de vloerconstructie direct onder het laminaat in deze slaapkamer (en dus boven de kelder) vrij nieuw. Nedon constateerde dat dit houtwerk recent is voorzien van zogenaamde ‘torx’ schroeven. Deze schroeven zouden vroeger niet zijn gebruikt. Het nieuwe houtwerk is geplaatst op balken en een laag dampremmende folie. Onder de nieuwe vloer en bovenop de isolerende folie bevinden zich isolatiechips (dat volgens Nedon ongebruikelijk is op deze plek) met daar weer onder lagen beplating en multiplex, oudere balken, een ruimte, (iets dat lijkt op) een tapijtlaag, een bepaald vulmiddel en tot slot een laag water. Gezien deze, volgens Nedon bijzondere opbouw van de vloerconstructie boven de kelder en onder de slaapkamer, is het naar de mening van Nedon aannemelijk dat [gedaagde] wist van het bestaan van de zwam en lijkt het er volgens Nedon op dat [gedaagde] handelingen heeft verricht om de zwam onzichtbaar te maken. [gedaagde] heeft in dat verband weliswaar aangevoerd dat hij 15 jaar geleden de kelder heeft dichtgegooid met puin vanwege de veiligheid en omstreeks september 2020 in de slaapkamer een nieuwe vloer heeft geplaatst en isolatiechips heeft aangebracht in verband met de kou, maar daarmee heeft hij nog geen verklaring gegeven voor de volgens Nedon bijzondere opbouw van de vloerconstructie. Een nadere toelichting en onderbouwing met bescheiden had gelet op de rapportage van Nedon voor de hand gelegen, bijvoorbeeld een offerte dan wel nota en een verklaring van de aannemer die deze opdracht in september 2020 zou hebben uitgevoerd. De voorzieningenrechter houdt het ervoor dat in september 2020 reeds sprake was van zwam en [gedaagde] dit heeft verhuld. 4.11. Nu [gedaagde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, kan hij [eisers] niet tegenwerpen dat hij geen nader onderzoek heeft gedaan waardoor de aanwezigheid van zwam bij hem bekend had kunnen zijn. Immers in het onderhavige geval gaat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht (zie r.o. 4.6.), zodat dat verweer van [gedaagde] zal worden gepasseerd. Overigens wordt overwogen dat van een onderzoek door een deskundige in het kader van de onderzoeksplicht niet kan worden verwacht dat deze destructief onderzoek verricht en duidelijk is dat de zwam juist eerst zichtbaar kon worden na het door Nedon verrichte destructieve onderzoek. 4.12. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] op grond van artikel 6.3.

5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen bij wijze van voorschot op de schade een bedrag van € 53.694,00 (zegge: drieënvijftigduizend zeshonderdvierennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 29 december 2021 tot de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 1.157,95 ter zake van de kosten van de door [eisers] ingeschakelde deskundigen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 29 december 2021 tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.451,39, te voldoen binnen veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het niet betaalde bedrag, vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten aan [eisers] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2022. type: 710

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/210267 / KG ZA 21-254 Vonnis in kort geding van 18 maart 2022 in de zaak van 1 [eisers] , beiden wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat: mr. Chr. Nome, kantoorhoudende te Haren (Gn), tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat: mr. P.C. Schutte, kantoorhoudende te Winschoten. Eisers zullen hierna gezamenlijk in mannelijke enkelvoud [eisers] genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 29 december 2021; de conclusie van antwoord van 11 februari 2022; de nader ingebrachte productie door [gedaagde] van 11 februari 2022; de mondelinge behandeling van 14 februari 2022; de pleitnota van [eisers] ; de pleitnota van [gedaagde] ; de e-mail van [eisers] van 3 maart 2022; de e-mail van [gedaagde] van 3 maart 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen [gedaagde] als verkoper en [eisers] als kopers is op 7 juli 2021 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de woning aan [de woning] (hierna: de woning). Partijen zijn een koopsom van € 322.000,00 overeengekomen. In de akte waarin de koopovereenkomst is vastgelegd (hierna: de koopovereenkomst), is het volgende bepaald: ‘artikel 6 Staat van de onroerende zaak/gebruik 6.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen ‘bijzondere lasten’ zijn. […] 6.3. . De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor particuliere bewoning. […] Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft. […] artikel 11 Ingebrekestelling/Ontbinding […] 11.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van haar recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1. vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (3%) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. […] artikel 21 ouderdomsclausule Het is koper bekend dat de onroerende zaak gebouwd werd circa 1950, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 6.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. Koper is in de gelegenheid gesteld een bouwkundig onderzoek te verrichten en heeft hiervan wel gebruik gemaakt.’ 2.2. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 14 september 2021. 2.3. Omstreeks 25 september 2021 ontdekte [eisers] zwam in de woning. De zwam groeide tussen de plinten in één van de slaapkamers van de woning. Daarna werd op meerdere plekken in de woning zwam ontdekt. [eisers] heeft [gedaagde] daarvan in kennis gesteld. 2.4. Op 1 oktober 2021 heeft het bedrijf HOB een onderzoek uitgevoerd naar de zwam. In het rapport dat zij daarover heeft geschreven, is onder meer het volgende te lezen: ‘F. BEVINDINGEN Meneer heeft gelijk dat het om zwam gaat, met name huiszwam in dit geval, deze komen achter de plinten naar boven, kleine stukjes, maar voldoende om vast te stellen dat het om huiszwam gaat. Wij hebben het oude kelder raam verwijderd en hier heb ik toen aangetast hout aangetroffen en Chips kruipruimte isolatie, hier zit de zwam helemaal doorheen gegroeid helaas. De houten balkjes die ik kon zien, zijn volledig aangetast door zwam, helaas zit de oude kelder helemaal vol met Chips attans dat denken wij, omdat wij niet in de kelder kunnen komen. [..] De aantasting is al langer gaande, exacte tijd is lastig te zeggen, maar sowieso langer als een half jaar, op zijn minst.’ 2.5. Op 13 oktober 2021 heeft [eisers] een uitgebreider onderzoek laten verrichten door het bedrijf Nedon (hierna: Nedon). In het rapport van 19 oktober 2021 is daarover onder meer geschreven: ‘Wat valt op: Er zijn vruchtlichamen (paddenstoelen) aangetroffen in de slaapkamer links voor op de plinten en wand, en op het laminaat. Ook is een vruchtlichaam aangetroffen op het kozijn van de bijkeuken reeds op 1.50 hoogte. Er zijn roodbruine sporen aangetroffen op de vloer in de bijkeuken. Er zijn rondom de slaapkamer links, in de ventilatieroosters roodbruine sporen aangetroffen. In de watermeterpunt in de hal, welke via het luik bereikbaar is, is een groot myceliumstelstel van Huiszwam aangetroffen. De roodbruine sporten zijn zeer kenmerkend voor de Huiszwam welke ten tijde van de inspectie actief was. Wat ook opvalt is dat er recent nieuw kit is aangebracht op de bijkeuken vloer en kozijnstijl. Na overleg over wat werd aangetroffen, is besloten met [eisers] om het laminaat in de slaapkamer te verwijderen. Wat hierbij direct opviel is dat de onderliggende vloerconstructie vrij nieuw is, zo niet kortegeleden geplaatst moet zijn. […] Gezien de bijzondere opbouw van de vloerconstructie boven de kelder is het aannemelijk dat verkopers wisten van het bestaan van de Huiszwam, dat hiervoor diverse extra handelingen zijn verricht om deze niet in het zich te krijgen lijkt hier ook duidelijk. Zo is het houtwerk recent voorzien van torx schroeven, die vroeger niet werden gebruikt. Het nieuwere houtwerk is in de vorm van underlaiment 2 lagen van 12 mm en een laag van 18 mm aanwezig op een balken laag en een dampremmende folie. Hieronder bevindt zich isolatiechips, met 3 lagen beplating 2x 18 mm en 1 x 12 mm multiplex. Hieronder bevinden zich oudere balken, een ruimte en iets van een tapijtlaag. Hieronder een vulmiddel (niet bekend wat dit is) daaronder staat water, op een hardere ondergrond mogelijk een beton of steenachtige vloer.’ […] De kosten voor vervanging, bestrijding en herstel zal uitgaande van het schadebeeld tussen de € 53.694,00 en € 58.700,00 inclusief btw bedragen.’ 2.6. [eisers] heeft daarnaast het bedrijf Technivisie gevraagd om een offerte met betrekking tot de renovatiewerkzaamheden. Technivisie begroot de kosten op € 66.725,00 inclusief btw. 2.7. Het bedrijf ‘Nooit meer zwam’ heeft op verzoek van [eisers] een offerte ten aanzien van de bestrijding van de zwam uitgebracht. ‘Nooit meer zwam’ heeft de kosten begroot op € 11.200,00 exclusief btw. 2.8. [eisers] heeft [gedaagde] verzocht c.q. gesommeerd om de gebreken te laten herstellen of de door [eisers] genoemde kosten te voldoen. [gedaagde] heeft daar geen gehoor aan gegeven.

3.1. [eisers] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair:  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eisers] te betalen bij wijze van voorschot op schade een bedrag van € 75.000,00, althans enige bedrag dat de voorzieningenrechter redelijk voorkomt, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair:  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis over te gaan tot herstel conform de aanbevelingen als gedaan in onder andere het rapport van Nedon alsmede conform de offerte van Technivisie en de herstelwerkzaamheden incuslief de bestrijding van zwam, e.e.a. uit te voeren door een erkende en bekwame aannemer in het bezit van een aannemersdiploma en aangesloten bij de stichting bouwgarant, geheel gereed te hebben binnen 4 maanden na dit vonnis althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk te achten termijn, met verplichte medewerking aan een opleveringsrapport en herstel van eventuele opleveringsgebreken binnen 4 weken na datum van het opleveringsrapport, op verbeurte van een dwangsom van € 4.000,00 voor iedere dag (althans enige bedrag dat de voorzieningenrechter als redelijk zal voorkomen) dat [gedaagde] in gebreke zal blijven de in dezen uit te spreken veroordeling na te komen en/of de termijn waarbinnen oplevering en/of herstel na oplevering dient plaats te vinden zal overschrijden, althans enige veroordeling die de voorzieningenrechter redelijk voorkomt; alsmede primair en subsidiair:  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eisers] te voldoen de boete als genoemd in artikel 11 van de koopovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente over die boete vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;  [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na dit vonnis aan [eisers] te betalen de kosten van de door hen ingeschakelde deskundigen ad € 1.157,95 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;  [gedaagde] te veroordelen de buitengerechtelijke incassokosten in deze zaak te betalen aan [eisers] binnen 14 dagen na dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over die buitengerechtelijke kosten vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.

Spoedeisend belang 4.1. [eisers] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering met betrekking tot bestrijding van de zwam en herstel van de woning, omdat hij onweersproken heeft aangevoerd dat de zwam op korte termijn moet worden bestreden om verdere aantasting te voorkomen. Standpunten van partijen 4.2. [eisers] stelt primair dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat de woning door de aanwezigheid van zwam niet zou voldoen aan de in artikel 6.3. neergelegde en op [gedaagde] rustende verplichting om aan [eisers] een pand te leveren dat bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zou bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik daarvan als woonhuis. Met name het houtwerk van de kruipruimte en de kelder is ernstig aangetast door de zwam, bovendien is het leefklimaat ongezond door de zwam. Derhalve is de woning thans niet geschikt voor normaal gebruik. [gedaagde] moet bekend geweest zijn met de aanwezigheid van zwam, zodat hij dit volgens [eisers] ook voor de verkoop aan [eisers] had moeten mededelen. De kosten voor verwijdering van de zwam en de herstelkosten, die voorlopig worden begroot op € 75.00,00, komen volgens [eisers] op grond van artikel 6.3. voor rekening van [gedaagde] . Subsidiair stelt [eisers] dat er sprake is van dwaling. 4.3. [gedaagde] betwist dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagde] erkent dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik, maar meent daarvoor niet aansprakelijk te zijn omdat [eisers] bekend kon zijn met de aanwezigheid van zwam (artikel 6.3. van de koopovereenkomst) indien hij (uitgebreider) onderzoek had verricht. Bovendien heeft [eisers] een oude(re) woning gekocht, zodat hij kon verwachten dat de woning op enig moment gebreken zou vertonen. Partijen hebben dan ook een ouderdomsclausule in de koopovereenkomst opgenomen, waarin [gedaagde] wordt gevrijwaard voor gebreken die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan en verband houden met de ouderdom van de woning. [gedaagde] betwist dat hij bekend was met de aanwezigheid van zwam, zodat volgens hem geen sprake is van schending van zijn mededelingsplicht. Tot slot betwist [gedaagde] dat [eisers] heeft gedwaald. Het in eerste instantie gevoerde verweer dat [eisers] te laat zou hebben geklaagd, wordt niet langer meer door [gedaagde] gehandhaafd.

Het toetsingskader met betrekking tot de primaire vordering (non-conformiteit) 4.4. De beantwoording van de vraag of de aanwezigheid van zwam betekent dat de woning niet voldeed aan het bepaalde in artikel 6.3. van de koopovereenkomst, vergt uitleg van dit artikel. Omdat het hier een voorgedrukte (standaard)bepaling betreft waarover partijen niet afzonderlijk hebben gesproken of onderhandeld komt het bij de uitleg aan op de betekenis die partijen naar normaal spraakgebruik aan die bepaling mochten toekennen (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414). Daarbij dient die bepaling te worden gelezen in de context van de gehele overeenkomst, dus in het bijzonder ook in samenhang met artikel 6.1, de ouderdomsclausule en de vragenlijst (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3682). Naar normaal spraakgebruik houdt artikel 6.3 gelezen in samenhang met artikel 6.1 in, dat de koper het pand accepteert met al zijn gebreken, dus ook de gebreken die zij niet kenden, behalve hun onbekende en niet kenbare gebreken die het normale gebruik van het pand als woning belemmerden. 4.5. Gebreken die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan en die de koper niet kende, maar die hij had moeten ontdekken als hij voldoende zorgvuldig te werk was gegaan zijn ‘kenbaar’ in de zin van voornoemd artikel 6.3 (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1635). Van een koper wordt verwacht dat hij nagaat - of laat nagaan - of de zaak aan de door hem te stellen eisen voldoet. Hij moet bij twijfel vragen stellen en/of zelf voldoende onderzoek (laten) verrichten. 4.6. Op de verkoper rust een mededelingsplicht. Hij moet een koper op de hoogte stellen van gebreken waarvan hij behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn en waarvan hij weet of vermoedt dat koper ze niet kent. Gaat het om ernstige gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan, dan moet de verkoper, indien hij daarvan op de hoogte is, ongevraagd daarover mededelingen doen. Indien en voor zover deze mededelingsplicht in dat geval is geschonden, kan aan de koper in het algemeen niet worden tegengeworpen dat hij op de betreffende punten geen nader onderzoek heeft verricht, de mededelingsplicht gaat dan voor de onderzoeksplicht (Hoge Raad 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407). Als de verkoper zijn mededelingsplicht verzaakt, kan de koper - als hij het gebrek niet kende - de verkoper met succes aansprakelijk stellen. Het oordeel 4.7. Tussen partijen staat vast dat de zwam bij verkoop van de woning reeds aanwezig was en dat de aanwezigheid van zwam, die van een forse omvang is en zich inmiddels in de kruipruimte en kelder alsook in de (vrijwel gehele) daarbovengelegen benedenverdieping van de woning bevindt, aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat. Anders dan [eisers] bepleit, betekent dat gegeven echter niet zonder meer dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daardoor lijdt. Indien de zwam verband houdt met de ouderdom van de woning, heeft – zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd – ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde] te gelden dat [eisers] een oude woning heeft gekocht, zodat hij bedacht moest zijn op gebreken aan de woning. Partijen hebben immers een ouderdomsclausule (artikel 21 van de koopovereenkomst) in de koopovereenkomst opgenomen waarin is bepaald dat in afwijking van artikel 6.3 van de koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, voor rekening en risico van [eisers] komt. 4.8. [gedaagde] is echter, ook als de aanwezigheid van zwam binnen de reikwijdte van de ouderdomsclausule valt, evenwel aansprakelijk voor de herstelkosten in verband met de aanwezigheid van de zwam indien hij daarvan bij de verkoop op de hoogte was. In dat geval had hij [eisers] moeten mededelen dat in de woning zwam aanwezig was (r.o. 4.6.). De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] met de zwam bekend was. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.9. [eisers] ontdekte vlak na de levering van de woning de zwam, doordat op meerdere plekken in de woning de zwam door de naden van de plinten groeide. Omdat de zwam in deze forse mate (duidelijk te zien op de foto's in de overgelegde rapportage van Nedon) zo kort na de levering van de woning zichtbaar werd, acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat dit vóór de levering ook al zo was en dat [gedaagde] gelet op de ernst ervan op de hoogte moet zijn geweest van de zwam. Dat geldt te meer nu de zwam niet op één plek tussen de plinten door groeide, maar op meerdere plekken in de woning, bijvoorbeeld bij de watermeter. 4.10. Dat [gedaagde] op de hoogte moet zijn geweest van de zwam, vindt bovendien steun in de rapporten van zowel HOB als Nedon. HOB heeft gerapporteerd dat de zwam minstens een half jaar aanwezig moet zijn geweest. Volgens Nedon, die een uitgebreider onderzoek met breekwerk heeft verricht in vervolg op het onderzoek van HOB, lijkt de zwam te zijn ontstaan in de voormalige kelder van de woning, die niet toegankelijk is gemaakt door [gedaagde] . De voormalige kelder bevindt zich onder een slaapkamer, waar de eerste sporen van zwam door [eisers] is waargenomen. Volgens Nedon is de vloerconstructie direct onder het laminaat in deze slaapkamer (en dus boven de kelder) vrij nieuw. Nedon constateerde dat dit houtwerk recent is voorzien van zogenaamde ‘torx’ schroeven. Deze schroeven zouden vroeger niet zijn gebruikt. Het nieuwe houtwerk is geplaatst op balken en een laag dampremmende folie. Onder de nieuwe vloer en bovenop de isolerende folie bevinden zich isolatiechips (dat volgens Nedon ongebruikelijk is op deze plek) met daar weer onder lagen beplating en multiplex, oudere balken, een ruimte, (iets dat lijkt op) een tapijtlaag, een bepaald vulmiddel en tot slot een laag water. Gezien deze, volgens Nedon bijzondere opbouw van de vloerconstructie boven de kelder en onder de slaapkamer, is het naar de mening van Nedon aannemelijk dat [gedaagde] wist van het bestaan van de zwam en lijkt het er volgens Nedon op dat [gedaagde] handelingen heeft verricht om de zwam onzichtbaar te maken. [gedaagde] heeft in dat verband weliswaar aangevoerd dat hij 15 jaar geleden de kelder heeft dichtgegooid met puin vanwege de veiligheid en omstreeks september 2020 in de slaapkamer een nieuwe vloer heeft geplaatst en isolatiechips heeft aangebracht in verband met de kou, maar daarmee heeft hij nog geen verklaring gegeven voor de volgens Nedon bijzondere opbouw van de vloerconstructie. Een nadere toelichting en onderbouwing met bescheiden had gelet op de rapportage van Nedon voor de hand gelegen, bijvoorbeeld een offerte dan wel nota en een verklaring van de aannemer die deze opdracht in september 2020 zou hebben uitgevoerd. De voorzieningenrechter houdt het ervoor dat in september 2020 reeds sprake was van zwam en [gedaagde] dit heeft verhuld. 4.11. Nu [gedaagde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, kan hij [eisers] niet tegenwerpen dat hij geen nader onderzoek heeft gedaan waardoor de aanwezigheid van zwam bij hem bekend had kunnen zijn. Immers in het onderhavige geval gaat de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht (zie r.o. 4.6.), zodat dat verweer van [gedaagde] zal worden gepasseerd. Overigens wordt overwogen dat van een onderzoek door een deskundige in het kader van de onderzoeksplicht niet kan worden verwacht dat deze destructief onderzoek verricht en duidelijk is dat de zwam juist eerst zichtbaar kon worden na het door Nedon verrichte destructieve onderzoek. 4.12. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] op grond van artikel 6.3.

5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen bij wijze van voorschot op de schade een bedrag van € 53.694,00 (zegge: drieënvijftigduizend zeshonderdvierennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 29 december 2021 tot de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 1.157,95 ter zake van de kosten van de door [eisers] ingeschakelde deskundigen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 29 december 2021 tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.451,39, te voldoen binnen veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het niet betaalde bedrag, vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten aan [eisers] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2022. type: 710