ECLI:NL:RBNNE:2021:4474

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/171110 / HA ZA 20-23

Vonnis van 20 oktober 2021

in de zaak van

[X]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

F1 MARKETS LIMITED,

statutair gevestigd te Limassol (Cyprus),

gedaagde,

advocaat mrs. E.N. Nordmann en M. Groen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [X] en F1 genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis in het incident van 15 juli 2020;

de conclusie van antwoord tevens houdende verzoek om aanhouding ex artikel 31 lid 2 Verordening Brussel I bis;

de antwoordakte in het verzoek tot aanhouding;

het tussenvonnis van 30 september 2020;

de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis met producties;

de conclusie van dupliek tevens houdende antwoordakte wijziging van eis;

de akte van rectificatie tevens uitlating bewijsaanbod van [X] ;

het schriftelijke bezwaar van F1 tegen deze akte;

de nadere producties 23 t/m 27 van [X] ;

de nadere producties 20 t/m 22 van F1;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 maart 2021 en de daaraan gehechte pleitnotities van de advocaten van partijen.

1.2. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. F1 is een Cypriotisch bedrijf dat beleggingsdiensten aanbiedt via een vanuit Cyprus geëxploiteerd online handelsplatform. F1 handelt mede onder de naam Investous.

2.2. F1 verricht haar activiteiten op basis van een vergunning van de Cypriotische toezichthouder, de Cyprus Securities and Exchange Commission (CySEC).

2.3. F1 richt zich ook op buitenlandse beleggingsmarkten, waaronder de Nederlandse.

2.4. Nadat een klant een account heeft aangemaakt bij F1 kan hij op het online handelsplatform van F1 in verschillende financiële producten handelen, waaronder CFD's (Contracts for Difference). Klanten van F1 kunnen op het online handelsplatform orders plaatsen (ook genoemd: het openen van trades) en het verloop van hun orders volgen. De inleg die klanten doen, wordt overgemaakt naar de klantenrekening van F1 op Cyprus.

2.5. Een CFD is een overeenkomst, waarbij de aanbieder (broker) en de klant (belegger) afspreken om het verschil te verrekenen tussen de actuele prijs van een onderliggende waarde (bijvoorbeeld aandelen, valuta of grondstoffen) en de prijs van de onderliggende waarde op het moment dat de overeenkomst (de trade) is gesloten. Er wordt dus gespeculeerd op koersstijgingen en koersdalingen van de onderliggende waarde.

2.6. CFD's staan bekend als complex en risicovol, vooral wanneer met een hefboom (leverage) wordt gewerkt. Een hefboom zorgt er namelijk voor dat de belegger met meer geld kan handelen dan hij inlegt, waarbij met geleend geld wordt belegd. De belegger legt een bedrag in dat bestaat uit een percentage van de koers van de onderliggende waarde. Deze inleg wordt ook wel marge genoemd en kan worden gezien als de borg of het onderpand van de 'trade'. Hoe hoger de hefboom is, hoe kleiner de marge. Bij een hefboom van bijvoorbeeld 1:30 legt de belegger 1/30e van de koers in terwijl de belegger bij een hefboom van 1:400 1/400e van de koers inlegt. Wanneer het verlies dat verrekend wordt groter is dan de marge krijgen beleggers een melding ('margin call') en moeten ze aanvullende zekerheid stellen. Indien zij dat niet of onvoldoende doen, beëindigt de broker de CFD-positie en is het verlies van de klant definitief.

2.7. Bij besluit van 18 april 2019 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) de handel in CFD's met een leverage hoger dan 1:30 voor retailbeleggers/niet-professionele cliënten verboden (hierna: het AFM-besluit). Eerder, op 22 mei 2018, vaardigde de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten (ESMA) al een zelfde verbod af voor heel Europa. Dit verbod is vervolgens een aantal keer verlengd.

2.8. In de toelichting bij het AFM-besluit staat onder meer:

(…)

1. Inleiding

(…)

8) Dit besluit is van toepassing op beleggingsondernemingen waaraan op grond van MiFID II een vergunning is verleend en kredietinstellingen waaraan op grond van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn Kapitaalvereisten) een vergunning is verleend als deze beleggingsdiensten verlenen en/of beleggingsactiviteiten verrichten, en marktexploitanten, met inbegrip van door hen geëxploiteerde handelsplatformen.

(…)

Geen discriminerend effect op diensten en activiteiten vanuit een andere lidstaat

(…)

110) Dit besluit is van toepassing op aanbieders van CFD's met een zetel in Nederland en op aanbieders van CFD's met een zetel in een andere lidstaat die CFD's aanbieden aan Nederlandse retailcliënten. Beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat die in Nederland beleggingsdiensten verlenen vallen derhalve onder de onderhavige maatregel evenals beleggingsondernemingen met zetel in Nederland. Het is daarom niet aannemelijk dat het onderhavige besluit een discriminerend effect heeft op diensten en effecten vanuit een andere lidstaat.”

2.9. Op internet stonden in 2019 advertenties waarin bekende Nederlanders (zonder hun toestemming) figureerden, die (zogenaamd) reclame maakten voor beleggen in bitcoins. Door te klikken op sommige van die advertenties kwamen geïnteresseerden uiteindelijk op de Nederlandstalige website van Investous uit. Op de website van Investous stond onder meer een risicowaarschuwing, inhoudende dat CFD’s complexe instrumenten zijn die vanwege het hefboomeffect een hoog risico met zich mee brengen van snel oplopende verliezen en dat 83,22% van de particuliere beleggers verlies lijdt als zij bij Investous in CFD's handelen.

2.10. De handelspraktijken van F1 zijn onder meer in het tv-programma 'Opgelicht' aan de orde gesteld. Verder heeft NRC Handelsblad een artikel over de onder 2.9. bedoelde nepadvertenties en F1 gepubliceerd. In dit artikel staat:

"NRC vond vijf online beleggingsplatforms die gebruik maken van de nepadvertenties. Alleen het Cypriotische Investous ging aanvankelijk in op vragen. Het bedrijf biedt zeer risicovolle derivaten met een looptijd van minder dan een uur aan. Zo kun je bijvoorbeeld op de koersstijging of -daling van cryptovaluta gokken. Dankzij een vergunning op Cyprus mag het moederbedrijf van Investous volgens de Europese regels zijn producten in de hele Europese Unie aanbieden. Een woordvoerder erkent dat bezoekers op het handelsplatform terechtkomen via nepadvertenties met BN'ers. "Het is gewoon marketing", zegt zij. Dat mensen met verzinsels en valse beloftes naar de site worden gelokt vindt ze geen bezwaar."

2.11. [X] heeft zich op 28 maart 2019 via de website van Investous geregistreerd als klant van F1/Investous.

2.12. Na deze registratie kreeg [X] per e-mail van eveneens 28 maart 2019 een bevestiging van Investous, waarin onder meer staat:

"Thank you for choosing to register with Investous.

How to get started

Before you can receive access to trading, you will need to complete an online questionnaire and submit your personal documentation for the verification of your trading account.

(…)

CFDs are complex instruments and come with high risk of losing money rapidly due to leverage. Between 74-89% of retail investor accounts lose money when trading CFDs. You should consider whether you understand how CFDs work and whether you can afford to take the high risk of losing your money."

De bevestiging bevat ook de volgende risicowaarschuwing:

"Risk Warning: Contracts for difference ('CFDs') is a complex financial product, with speculative character, the trading of which involves significant risks of loss of capital. Trading CFDs, which is a marginal product, may result in the loss of your entire balance. Remember that leverage in CFDs can work both to your advantage and disadvantage. CFDs traders do not own, or have any rights to, the underlying assets. Trading CFDs is not appropriate for all investors. Past performance does not constitute a reliable indicator of future results. Future forecasts do not constitute a reliable indicator of future performance. Before deciding to trade, you should carefully consider your investment objectives, level of experience and risk tolerance. You should not deposit more than you are prepared to lose. Please ensure you fully understand the risk associated with the product envisaged and seek independent advice, if necessary. F1Markets Limited does not issue advice, recommendations or opinions in relation to acquiring, holding or disposing of any financial product. F1Markets Limited is not a financial adviser and all services are provided on an execution only basis.

(…)"

2.13. Bij de bevestigingsmail was een (Nederlandstalige) klantovereenkomst met een aantal bijlagen gevoegd. Voor de registratie als klant van F1 heeft [X] (online) de klantovereenkomst - met de daarin genoemde voorwaarden - geaccepteerd. In de klantovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

7. Klantclassificatie

7.1. Volgens de CySEC-regels moeten we onze klanten categoriseren, in overeenstemming met het kennis- en ervaringsniveau van elke klant op de financiële markten, het vermogen om verliezen te dragen door investeringsbeslissingen en om het juiste niveau van wettelijke bescherming aan te nemen, toebehorend aan elke categorie. Er zijn drie mogelijke klantencategorieën: retailklanten, professionele klanten en in aanmerking komende tegenpartijen.

7.2. Wij zullen u automatisch behandelen als een retailklant voor de doeleinden van de toepasselijke regelgeving. (…). U heeft het recht om een andere methode van categorisatie aan te vragen. Als u echter om een andere categorisatie vraagt en de onderneming gaat hiermee akkoord, dan accepteert u dat het beschermingsniveau dat wordt geboden door toepasselijke regelgeving kan verschillen.

9. Advies en commentaar

9.1. De onderneming zal de klant niet informeren over de verdiensten van een bepaalde order of hem enige vorm van beleggingsadvies geven en de klant erkent dat de services geen beleggingsadvies in financiële instrumenten of de onderliggende markten of onderliggende activa omvatten. Alleen de klant zal beslissen hoe hij zijn handelsaccount behandelt, orders plaatst en relevante beslissingen neemt op basis van zijn eigen oordeel.

13. Opname van telefoongesprekken en elektronische communicatie

13.1. Als een gereguleerde entiteit zijn we verplicht om een administratie bij te houden van alle geleverde diensten en uitgevoerde transacties. Wij nemen daarom alle telefoon gesprekken en elektronische communicatie op met betrekking tot minstens afgesloten transacties bij het omgaan met het eigen account en de commissie van klantorderservices die betrekking hebben op ontvangst, overdracht en uitvoering van klantorders. We nemen ook persoonlijke gesprekken met klanten op door schriftelijke notulen of notities bij te houden. We behouden ons het recht voor om deze dossiers te gebruiken waar we dit nodig achten, inclusief, maar niet beperkt tot geschillenbeslechting. Alle dossiers worden opgeslagen op een duurzaam medium, waardoor de originele versie ongewijzigd kan worden gereproduceerd.

13.2. We kunnen kopieën van dergelijke dossiers op verzoek van regelgevende instanties verstrekken om zonder uw toestemming aan onze wettelijke verplichtingen te voldoen. De klant kan om een kopie van de opgenomen communicatie verzoeken en de onderneming zal de klant dergelijke communicatie verstrekken na een schriftelijk verzoek van de klant.

(…)

13.5. De hierboven genoemde gegevens, die betrekking hebben op interne gesprekken en communicatie tussen werknemers en contractanten van de onderneming, worden op verzoek aan de betrokken klant verstrekt en worden gedurende een periode van vijf jaar bewaard en, op verzoek van CySEC, voor een periode van maximaal zeven jaar.

Toepasselijk recht en rechtsgebied

41.1. De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen. U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.

2.14. [X] heeft vervolgens online de door Investous gevraagde persoonsgegevens ingevuld en diverse vragen van Investous beantwoord.

2.15. Hierna heeft [X] een nieuwe e-mail van Investous ontvangen, waarin onder meer is vermeld:

Bedankt voor het verstrekken van de vereiste beveiligingsdocumenten, uw account is nu geverifieerd en goedgekeurd.

Als geregistreerde belegger bij Investous hebt u nu toegang tot:

* Een lange lijst verhandelbare activa: forex, indices, aandelen en grondstoffen

* Beleggen in CFD's en forex via het MT4-handelsplatform

* En nog veel meer

Deze e-mail van Investous bevat dezelfde risicowaarschuwing als hiervoor onder 2.12. genoemd.

2.16. Met zijn voltooide registratie kreeg [X] via een eigen account toegang tot het online handelsplatform van F1/Investous en kon hij beleggen door geld over te maken naar een klantrekening van F1. In eerste instantie is op naam van [X] door F1 een retailaccount geopend, met een maximale leverage van 1:30.

2.17. [X] heeft na de registratie als klant van F1 en het aanmaken van het retailaccount online een Engelstalige vragenlijst ('questionnaire') ingevuld.

Deze is, voor zover van belang als volgt ingevuld:

Question Text (English)

Answer Text (English)

Please provide details about your employment status

Employee

How much do you expect to deposit in de next year with us?

€ 10.001-€ 15.000

Field of study

Accounting, Banking, Business, Economics, Finance, Financial Services or similar

Which of the following instruments have you traded before

Both of the above

What was the common level of leverage used in your past transactions?

Lower than 1:30

Frequency of your annual past transactions?

Frequent (20 per quarter)

Average trade size (volume) of your annual past transactions?

More than $ 4000 in Stocks/Cryptos and/or $ 18,500 in Forex/Commodities

(…)

(…)

Net Wealth (financial instruments + cash deposits):

€ 500.001 - € 700.000

(…)

Why do you want to trade?

Take a chance to earn additional income

(…)

Main sources of funds available for trading:

Employment/Business Income or Savings

Total annual income

€ 50.001 - € 100.000

2.18. Op 12 april 2019 heeft [X] een document getiteld "Verzoek om als professionele klant te worden behandeld" ingevuld. In dit document staat het volgende:

Verzoek om als professionele klant te worden behandeld

Professionele klanten worden anders behandeld aangezien zij afstand doen van een aantal beschermingen die particuliere klanten wel krijgen. Wel hebben professionele klanten toegang tot

hogere hefbomen en andere zaken

. Zoals u weet, betekent een hogere hefboom in potentie hogere winsten en hogere verliezen.

Vul het onderstaande formulier in en klik op ‘indienen’ voor het aanvragen van de

status van professionele klant.

Handelservaring

Ik heb gedurende de afgelopen vier kwartalen transacties uitgevoerd bij Investous of (een) andere broker(s), van noemenswaardige omvang, op de CFD-markt met een gemiddelde frequentie van 10 per kwartaal.

Professionele ervaring

Ik ben in de financiële sector werkzaam of werkzaam geweest gedurende ten minste één jaar in een professionele functie waarvoor kennis van de beoogde transacties of diensten vereist is.

Overzicht portefeuille van financiële instrumenten

De omvang van mijn portefeuille van financiële instrumenten, inclusief contante stortingen en financiële instrumenten, is groter dan EUR 500.000.

(…)

Klantervaring

Door de aanvraag in te dienen verklaart u het volgende:

Ik wens te worden ingedeeld als professionele klant van Investous en begrijp volledig dat het indienen van deze aanvraag als schriftelijk verzoek wordt geïnterpreteerd. Ik zal Investous direct op de hoogte stellen bij eventuele wijzigingen die mogelijk invloed hebben op mijn status als professionele klant.

Ik heb het ‘Beleid inzake klantindeling’ gelezen en begrepen en ga hiermee akkoord en erken volledig dat ik, door mezelf als professionele klant in te delen, afstand doe van de relevante beschermingen die verleend worden aan een particuliere klant en ik ben me bewust van de gevolgen van deze afstand.

(…)

Door op de knop ‘AANVRAAG INDIENEN’ te klikken bevestig ik, ondergetekende, dat ik voldoe aan ten minste twee van de drie criteria die vereist zijn om professionele klant te worden en erken ik het feit dat ik indien het huidige verzoek door het Bedrijf wordt goedgekeurd, ik geen aanspraak kan maken op het Compensatiefonds voor beleggers (ICF).

(…)”.

2.19. [X] heeft een (digitale) handtekening onder deze aanvraag gezet. Naar aanleiding hiervan is op 12 april 2019 een professional account aan [X] toegekend, met een maximale leverage van 1:400.

2.20. [X] heeft in de periode van 1 april 2019 tot en met 16 september 2019 192 trades verricht op het online handelsplatform van Investous. In dat kader heeft [X] verschillende geldbedragen, variërend van € 250,- tot € 17.500,- op (een) bankrekening(en) van F1 gestort. Het gaat in totaal om € 66.050,-.

2.21. [X] heeft in deze periode een bedrag van in totaal € 987,- opgenomen vanaf zijn account. De trades, voortvloeiend uit stortingen van 28 maart 2019 (€ 250,-), 1 april 2019 (€ 250,-), 3 april 2019 (€ 2.000,-), 5 april 2019 (€ 250,-) en 12 april 2019 (€ 1.000,-) hadden een leverage van 1:30. De trades voortvloeiende uit de overige stortingen, gedaan nadat het account van [X] was omgezet in een professioneel account, hadden een leverage van 1:400.

2.22. F1 heeft [X] kosten in rekening gebracht over de gedane trades. F1 noemt deze kosten swapkosten.

2.23. F1 heeft de historische informatie over de trades van [X] na de beëindiging van de relatie ontoegankelijk voor hem gemaakt.

2.24. F1 heeft naar eigen zeggen alle telefoongesprekken met [X] opgenomen en beschikt naar eigen zeggen nog steeds over deze opnames. Ondanks een verzoek daartoe van [X] (bij conclusie van repliek) heeft F1 geweigerd om deze opnames aan [X] beschikbaar te stellen.

2.25. De Britse Financial Conduct Authority (hierna: FCA) heeft bij besluit van 28 mei 2020 F1 verboden om nog langer in het Verenigd Koninkrijk actief te zijn. In het besluit staat onder meer het volgende:

2.1. (…)

The Authority considers that the Firm has acted in contravention of its obligations under MiFID, as implemented in Cypriot law, and that it is acting in a manner which is clearly prejudicial to the interests of investors in the United Kingdom.

3.1. [X] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de overeenkomst van partijen buitengerechtelijk is vernietigd, althans deze overeenkomst ex artikel 6:139j lid 3 BW vernietigt, althans voor recht verklaart dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld en dat F1 toerekenbaar tekort is geschoten, zodat F1 gehouden is de door [X] betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden;

II. F1 veroordeelt om aan [X] te betalen een bedrag van € 66.050,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 6 september 2019;

III. F1 veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nader op te geven kosten van conservatoire beslagen indien die worden gelegd, alsmede in de nakosten;

IV. een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) afgeeft die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd;

V. voor recht verklaart dat F1 misbruik van (Unieproces)recht maakt en/of onrechtmatig handelt door in een consumentenzaak in de zin van art. 17-19 van de Brussel Ibis Verordening een tegenprocedure in Cyprus te entameren nadat deze rechtbank zich bevoegd heeft verklaard;

VI. F1 verbiedt een jegens [X] gewezen verstekvonnis te laten betekenen en/of te executeren hetzij in Nederland dan wel in Cyprus, F1 verbiedt onder zichzelf beslag te leggen teneinde executie van het in de Nederlandse procedure te wijzen vonnis te frustreren en F1 verbiedt om enig te betalen bedrag dat [X] ingevolge een Cypriotisch vonnis dient te voldoen aan F1 te verrekenen met enig bedrag dat ingevolge een in Nederland te wijzen vonnis of arrest moet worden voldaan aan [X] ;

VII. een dwangsom aan F1 oplegt van € 200.000,- ingeval van overtreding van enig onderdeel van dit verbod, althans een door de rechtbank passend geachte dwangsom;

VIII. althans, als alternatief, F1 veroordeelt tot betaling van aanvullende schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met toekenning van een voorschot op de geleden en nog te lijden schade van

€ 40.000,-;

IX. bepaalt dat de gestelde zekerheid van € 7.000,- als bedoeld in artikel 12 van de Verordening EU 655/2014 vervalt, omdat die zekerheid in het licht van de omstandigheden niet langer passend is.

3.2. Aan deze vorderingen legt [X] - samengevat - ten grondslag dat F1, handelend onder de naam Investous, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat zij oneerlijke handelspraktijken (misleidend en agressief) jegens hem als consument heeft verricht. [X] heeft de overeenkomst met F1 daarom vernietigd. Zekerheidshalve vraagt [X] die overeenkomst zo nodig alsnog te vernietigen. [X] vordert vergoeding van zijn inleg van € 66.050,- op grond van onverschuldigde betaling (omdat de overeenkomst met F1 is vernietigd of althans door de rechtbank zal worden vernietigd) dan wel bij wege van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen door F1.

3.3. Ter zitting heeft [X] de grondslag van zijn vorderingen nog aangevuld door een beroep te doen op artikel 3:40 BW. Volgens [X] is de overeenkomst (de klantovereenkomst en de individuele CFD's) nietig, omdat sprake is van boilerroom-methodes en schijntransacties waarbij beleggingsresultaten worden gemanipuleerd. De rechtbank stelt vast dat [X] zijn eis echter niet heeft gewijzigd in die zin dat hij een verklaring voor recht vordert dat de overeenkomst nietig is. Aan de vraag of de overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW, komt de rechtbank daarom niet toe.

3.4. F1 voert verweer en concludeert dat [X] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen dan wel dat zijn vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van [X] in de proceskosten en de nakosten.

3.5. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toepasselijk recht

4.1. In het tussenvonnis van 15 juli 2020 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil tussen partijen. De eerste vraag die nu beantwoord moet worden is naar welk recht dit geschil moet worden beoordeeld.

4.2. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat tussen partijen een (raam)overeenkomst is gesloten. [X] heeft een vordering ingesteld met een duidelijke contractuele grondslag, namelijk een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging van die overeenkomst door de rechter. De overige (subsidiaire) vorderingen zijn onlosmakelijk met die overeenkomst verbonden. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de vraag welk recht van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europese Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I).

4.3. Op grond van artikel 3 lid 1 Rome I wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is een expliciete rechtskeuze voor Cypriotisch recht opgenomen. Gelet hierop zouden de vorderingen van [X] tegen F1 in beginsel naar Cypriotisch recht moeten worden beoordeeld.

4.4. Tussen partijen is echter in geschil of sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen rechtskeuzebeding. In dat verband staat centraal de vraag of [X] de overeenkomst al dan niet als consument heeft gesloten.

4.5. In het tussenvonnis van 15 juli 2020 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat [X] in zijn relatie tot F1 kan worden aangemerkt als consument. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de door [X] ingelegde gelden afkomstig waren van zijn spaarrekening en niet is komen vast te staan dat [X] de bedoeling had om daarmee bedrijfs- of beroepsmatig te handelen. Ook heeft de rechtbank overwogen dat uit het indienen van een verzoek om als 'professionele klant' te worden behandeld en de daarbij behorende ingevulde vragenlijst niet kan worden afgeleid dat [X] bedrijfs- of beroepsmatig actief zou zijn. In dat verband had F1 naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kon blijken dat dit formulier reeds bij aanvang van de overeenkomst was ingediend en was verder niet aangevoerd in welk opzicht de handelsactiviteiten van [X] op enig moment wijzigden, waardoor hij niet langer in zijn eigen consumptie zou voorzien maar bedrijfs- of beroepsmatig actief zou zijn. De rechtbank heeft in haar oordeel ook betrokken dat F1 [X] in de bevestigingsmail van 28 maart 2019 na ontvangst van zijn aanmelding heeft geregistreerd als 'retail client'.

4.6. F1 heeft na het tussenvonnis (opnieuw) uitvoerig betoogd dat [X] niet is aan te merken als een consument maar als een professioneel belegger. F1 heeft daartoe aangevoerd dat [X] van meet af aan de intentie had om bedrijfs- of beroepsmatig te gaan beleggen. F1 heeft er in dat verband op gewezen dat [X] in de dagvaarding heeft gesteld dat hij na het aanmaken van zijn account een kleinschalige handel is gestart. Verder heeft F1 verwezen naar de 'routing' van het aanmeldtraject. Volgens F1 is sprake geweest van één aanmeldtraject dat heeft geresulteerd in een professioneel account. Na zijn aanmelding bij F1 heeft [X] een vragenformulier ingevuld, waarin hij onder meer heeft aangegeven een financiële achtergrond te hebben, te willen beleggen om daarmee aanvullende inkomsten te genereren, ervaring te hebben met beleggingen, de werking van CFD's te begrijpen en voldoende financiële middelen ter beschikking te hebben voor het doen van beleggingen. [X] is uitdrukkelijk gewaarschuwd voor het risico van verlies bij handel in onder meer CFD's en hij heeft door middel van het indrukken van de knop 'ik ga akkoord en begrijp het' aangegeven dit risico te begrijpen en te aanvaarden. Daarnaast heeft [X] zelf verzocht om behandeld te worden als professioneel belegger en F1 heeft dit verzoek in overeenstemming met de regelgeving van de Markets in Financial Instruments Directive II (Richtlijn 2014/65/EU, hierna: MiFID II) beoordeeld. Op basis van de door [X] zelf aangeleverde informatie heeft F1 hem als professioneel belegger kunnen en mogen kwalificeren.

4.7. De rechtbank neemt over en blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis van 15 juli 2020 over de vraag of [X] de met F1 gesloten (raam)overeenkomst al dan niet als consument is aangegaan. In aanvulling daarop overweegt de rechtbank nog het volgende.

4.8. Onder consument wordt verstaan iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Dit volgt uit de gehanteerde definitie van consument in verschillende Europese richtlijnen, waaronder Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn oneerlijke bedingen). Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) volgt dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, waarbij de aard van het goed of de dienst waarop de overeenkomst betrekking heeft bepalend is. De subjectieve situatie van de persoon die de overeenkomst aangaat is daarbij niet van belang omdat één en dezelfde persoon voor sommige transacties als consument en voor andere transacties als ondernemer kan worden beschouwd. Alleen overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de eigen particuliere consumptiebehoeften van een persoon vallen onder de bepalingen ter bescherming van de consument. Niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt. Bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd. Evenmin is relevant of de betreffende persoon een 'niet-professionele belegger' is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFID I (zie onder meer HvJEU Petruchová en AU/Reliantco)

4.9. Gelet op bovengenoemde rechtspraak stelt de rechtbank vast dat voor de vraag of [X] als consument moet worden aangemerkt, slechts relevant is of hij de overeenkomst met F1 heeft gesloten in verband met een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of voor consumptieve doeleinden. De kennis, ervaring en expertise die [X] al dan niet van of met het handelen in CFD’s had, is in dat kader geen factor van betekenis. De stelling dat [X] een financiële opleiding heeft gevolgd en werkzaam is als accountant kan daarom onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [X] is gewaarschuwd voor de aan CFD's verbonden risico’s op financiële verliezen. Door F1 blijft onweersproken dat [X] in loondienst was en dat [X] privéspaargeld heeft ingelegd om dat te laten renderen. Hij deed de beleggingen dus uit eigen vermogen en voor zichzelf. Er is derhalve, ondanks de opmerking bij dagvaarding dat [X] een 'kleinschalige handel' wilde starten, sprake van een consumptieve bedoeling bij het aangaan van de overeenkomst met F1. De rechtbank verwerpt het standpunt van F1 dat [X] bedrijfsmatig handelde omdat hij handelde via een 'professional account', waar hij zelf om had verzocht. Ook als [X] dit verzoek om als professionele klant te worden aangemerkt geheel uit eigen beweging en zonder druk van F1 heeft gedaan (zoals F1 stelt maar [X] betwist) en daar ook voor in aanmerking kwam, dan betekent dit nog niet dat [X] niet (langer) als consument handelde.

4.27. Hiervoor is overwogen dat [X] in zijn onderlinge verhouding tot F1 als consument kan worden aangemerkt. Dit betekent dat [X] tegenover F1 bescherming kan ontlenen aan de wettelijke regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, zoals opgenomen in afdeling 3A, titel 3, van boek 6 van het BW. F1 is immers een rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een bedrijf en kan daarom als handelaar in de zin van deze wettelijke regeling worden aangemerkt (artikel 6:193a sub b BW).

4.28. Op grond van artikel 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is onder meer oneerlijk indien een handelaar in strijd handelt met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperkt (artikel 6:193b lid 2 BW). Ook handelt een handelaar in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende of een agressieve handelspraktijk verricht (artikel 6:193b lid 3). Een (wijziging van een) overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar op grond van artikel 6:193j lid 3 BW.

4.29. De rechtbank stelt vast dat [X] buiten rechte geen schriftelijke vernietigingsverklaring als hiervoor bedoeld heeft uitgebracht. [X] heeft in de dagvaarding wel een dergelijke verklaring uitgebracht en daarmee (alsnog) de vernietiging van de overeenkomst met F1 ingeroepen, zodat daarvan in rechte verder kan worden uitgegaan. De rechtbank begrijpt de stellingen van [X] , in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, zo dat de vernietiging zowel betrekking heeft op de klantovereenkomst als op de gewijzigde overeenkomst op grond waarvan [X] kon handelen in CFD's met een leverage van maximaal 1:400 (de upgrade naar een professioneel account) als op de verschillende afgesloten trades, oftwel de CFD's. Deze verschillende overeenkomsten zullen hierna - zowel gezamenlijk als individueel - ook 'de overeenkomst' genoemd worden. Hierna wordt beoordeeld of het beroep van [X] op vernietiging van de overeenkomst slaagt.

4.30. De rechtbank passeert het verweer van F1 dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat deze onvoldoende onderbouwd zouden zijn. In het persoonlijke relaas van [X] zijn de vorderingen juist uitgebreid feitelijk onderbouwd. Het is duidelijk op welke concrete feiten en omstandigheden de vorderingen gebaseerd zijn.

4.31. De rechtbank is van oordeel dat F1 zich zowel bij de totstandkoming van de klantovereenkomst als bij de upgrade van het retail account van [X] naar een professioneel account als bij de totstandkoming van de trades schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.

Misleidende handelspraktijken door gebruik van nepadvertenties bij werving klanten

4.32. Als door [X] niet dan wel onvoldoende weersproken gesteld, gaat de rechtbank ervan uit dat [X] op de website van Investous is uitgekomen na doorklikken via een nepadvertentie met een min of meer bekende Nederlander op Facebook waarin stond dat deze veel geld had verdiend met beleggen in bitcoins. Naar het oordeel van de rechtbank is de misleiding van [X] als consument door F1 hier al begonnen. Genoegzaam is namelijk vast komen te staan dat het hier om nepadvertenties ging, aangezien deze niet de instemming van de betreffende bekende Nederlanders hadden. F1 heeft het gebruik van deze nepadvertenties ook erkend tegenover NRC Handelsblad in het hiervoor in r.o. 2.10 (deels) geciteerde artikel. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de daar weergegeven bewoordingen van de woordvoerder van F1 over het daadwerkelijke gebruik van nepadvertenties onjuist zouden zijn. Het enkele feit dat F1 NRC Handelsblad over de (vermeende) onjuistheid van het artikel heeft aangeschreven, is daarvoor onvoldoende. F1 heeft aan deze actie, toen rectificatie uitbleef, ook geen (kenbaar) vervolg meer gegeven. Illustratief in dit verband is voor de rechtbank dat de Britse toezichthouder FCA in het persbericht bij het besluit waarbij zij F1 van de Britse financiële markt heeft verbannen (zie r.o. 2.25) expliciet opmerkt: "F1 Markets used social media and webpages carrying fake endorsements from celebrities to entice consumers into the scams involving CFDs."

Deze uitlating van FCA heeft F1 in deze procedure niet gemotiveerd betwist.

4.33. Het gegeven dat er wellicht andere bedrijven achter de nepadvertenties zouden zitten, zoals F1 heeft aangevoerd, doet er niet aan af dat F1 kennelijk gebruik heeft gemaakt van deze nepadvertenties en dus van de diensten van deze bedrijven. Als onbetwist staat immers vast dat [X] na doorklikken op zo’n nepadvertentie op een website van F1 is terecht gekomen. Met het gebruik van de Nederlandse nepadvertenties heeft F1 potentiële klanten op de Nederlandse markt geworven, daarbij de (valse) indruk wekkende dat de in de nepadvertenties figurerende bekende Nederlanders geld hadden verdiend met de beleggingsproducten van F1 en die beleggingsproducten ondersteunden. Of op de website van F1 een pop-up is verschenen waarin expliciet stond dat F1 haar diensten niet promoot via positieve beoordelingen van bekende personen kan in het midden blijven. Zo’n pop-up kan er immers niet aan afdoen dat de misleiding van [X] al had plaatsgevonden op het moment dat hij op de website van F1 terecht kwam.

4.34. De eerste registratie van [X] bij F1, op 28 maart 2019, is dus onder invloed van misleidende handelspraktijken tot stand gekomen.

4.35. Nu [X] in zijn persoonlijk relaas niet vermeldt dat hij mede door misleidende positieve reviews bij F1 terecht is gekomen kan de vraag of F1 misleidende positieve reviews op internet heeft geplaatst in het midden blijven.

Misleidende en agressieve handelspraktijken bij upgrade naar een professioneel account

4.36. F1 heeft [X] na zijn registratie als 'retail client' al snel - op 12 april 2019 - de optie voor een upgrade naar een professioneel account aangeboden. Voor een professioneel account geldt niet een maximum leverage van 1:30 zoals bij een retail account, maar de véél hogere - en daarmee veel risicovollere - leverage van maximaal 1:400. Dat [X] , zoals F1 betoogt, reeds vanaf zijn aanmelding bij F1 als professionele belegger in CFD's aan de slag wilde gaan, is door [X] gemotiveerd betwist en blijkt verder ook uit niets. De rechtbank is van oordeel dat F1 zich in het kader van het opwaarderen van het retail account van [X] in een professioneel account schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

4.37. De ESMA heeft vanaf mei 2018 maatregelen genomen om niet-professionele cliënten (oftewel 'retail clients') te beschermen tegen de risico’s van de handel in CFD’s. Bij besluit van 22 mei 2018, welk besluit herhaaldelijk is aangevuld en verlengd, heeft de ESMA in artikel 2 onder meer bepaald dat handel in CFD's met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van niet-professionele cliënten is verboden. Daarnaast is in artikel 3 bepaald dat het verboden is om doelbewust deel te nemen aan activiteiten die ontwijking van dit verbod als oogmerk of als resultaat hebben (anti-ontduikingsbepaling). Deze regelgeving was van toepassing op het moment dat [X] de klantovereenkomst met F1 aanging. F1 is gehouden aan de besluiten van de ESMA. Het ESMA-besluit is ook van toepassing op de relatie tussen F1 en [X] , omdat [X] kan worden aangemerkt als een niet-professionele cliënt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.38. Voor de vraag of sprake is van een niet-professionele cliënt als bedoeld in het ESMA-besluit moet worden gekeken naar (bijlage II bij) artikel 4 lid 1 onder 10 en 11 van MIFID II.

Het 'professional account' van F1 is gebaseerd op het concept 'professionele belegger' in de zin van de regelgeving voor financieel toezicht (MiFID II en Wet op het financieel toezicht (Wft)). Het zijn van een 'professionele belegger' zegt iets over de ervaring die men heeft met beleggen en over de omvang van het te beleggen vermogen. Of iemand als consument kan worden aangemerkt, wordt echter bepaald door het doel waarmee de beleggingsovereenkomst wordt gesloten. Ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot te beleggen vermogen kan gelden als een consument, als hij gaat beleggen voor zijn eigen consumptief gebruik, zoals hier het geval is. Zoals hiervoor is gememoreerd, heeft het HvJEU bovendien bepaald dat voor het zijn van consument niet relevant is of die persoon al dan niet een 'niet-professionele belegger' is. De rechtbank handhaaft gezien het voorgaande haar oordeel in het tussenvonnis dat [X] dient te worden aangemerkt als consument.

4.10. Nu [X] als consument heeft te gelden, dient de rechtbank op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen ambtshalve de geldigheid van het rechtskeuzebeding in de overeenkomst te toetsen.

4.11. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat de klantovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat ook vaststaat dat deze overeenkomst reeds definitief was opgesteld en door F1 enkel voor akkoord werd aangeboden aan [X] . Voorwaarde voor de registratie was immers, zo stelt F1, dat [X] de overeenkomst accepteerde. Er kon derhalve niet over het rechtskeuzebeding onderhandeld worden. Verder staat vast dat in het rechtskeuzebeding niet is vermeld dat [X] recht heeft op bescherming van dwingende bepalingen naar Nederlands recht. Er is naar het oordeel van de rechtbank daarom sprake van een algemene voorwaarde die tevens een oneerlijk beding inhoudt (vgl. de arresten van het HVJEU Amazon/Ray en VKI/TVP). Dat brengt mee dat de rechtbank het rechtskeuzebeding uit de tussen partijen gesloten overeenkomst vernietigt. F1 kan op dit beding daarom in deze procedure geen beroep doen.

4.12. Nu er geen geldige rechtskeuze voor Cypriotisch recht is gemaakt, is de vraag welk recht de overeenkomst dan beheerst. Daarbij geldt dat op grond van artikel 6 lid 1 Rome I in beginsel het recht van het land van de gewone verblijfplaats van [X] , dus Nederlands recht, van toepassing is. F1 heeft echter een beroep gedaan op de uitzondering in artikel 6 lid 4 onder d van Rome I, die inhoudt dat de hoofdregel van het eerste lid niet van toepassing is op rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen. Volgens F1 zijn CFD's een dergelijk instrument.

4.13. De rechtbank overweegt dat artikel 6 lid 4 onder d Rome I inderdaad een uitzondering kent voor financiële instrumenten, maar expliciet niet voor het verrichten van een financiële dienst. Partijen verschillen van mening over de vraag of daarvan sprake is.

4.14. [X] stelt zich op het standpunt dat sprake is van dienstverlening, omdat F1 niet enkel transacties zou hebben uitgevoerd (CFD’s heeft aan- en verkocht), maar ook advies gaf over de te verrichten aan- en verkopen. Hij had onvoldoende kennis van zaken en volgde de adviezen van medewerkers van Investous. Daarnaast voert [X] aan dat deze medewerkers hem herhaaldelijk hebben geadviseerd om meer geld in te leggen in plaats van verlies te nemen. Hij verwijst naar de telefoongesprekken die hij met de betreffende medewerkers voerde. Van deze gesprekken zijn opnames gemaakt die F1, conform haar algemene voorwaarden, in haar bezit heeft. [X] heeft verzocht om afgifte daarvan, maar dat weigerde F1, aldus [X] .

4.15. F1 betwist dat sprake was van financiële dienstverlening. Zij voert aan dat zij slechts aan ‘execution only’ dienstverlening doet en dus nooit enig beleggingsadvies aan [X] heeft gegeven. Volgens F1 heeft zij [X] slechts op zijn eigen verzoek telefonisch benaderd en voerde [X] zelf de trades in op het online platform. F1 betwist de gestelde inhoud van de telefoongesprekken, maar weigert overlegging (van transcripties) daarvan. Zij voert daartoe aan dat de gesprekken privacygevoelige informatie bevatten en dat zij op grond van de klantovereenkomst niet gehouden is om de opnames te overleggen.

4.16. De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 4 lid 2 jo bijlage I, onder A MIFID II volgt dat het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten (waaronder CFD’s) alsook het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten gedefinieerd wordt als beleggingsdiensten, zodat deze activiteiten financiële dienstverlening betreffen. Tussen partijen is niet in geschil dat transacties van CFD’s in ieder geval aan F1 werden doorgegeven en door haar werden ontvangen en uitgevoerd via de telefoon, dan wel via het internetplatform van F1. De klantovereenkomst gaf daarvoor de grondslag. Reeds om die reden is er tussen [X] en F1 sprake (geweest) van een overeenkomst tot financiële dienstverlening, zodat het beroep van F1 op artikel 6 lid 4 onder d van Rome I niet opgaat. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat F1 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de telefoongesprekken zijn verlopen zoals dat door [X] is beschreven. Daarbij is van belang dat [X] uitgebreid heeft toegelicht wat in de telefoongesprekken zou zijn gezegd en dat F1 door het overleggen van de gesprekopnames of een transcriptie daarvan eenvoudig verweer had kunnen voeren, terwijl [X] geen verdere invulling kan geven aan zijn stellingen omdat deze opnames in het domein van F1 zijn. Dat F1 op grond van de klantovereenkomst niet gehouden zou kunnen worden om de gespreksopnames aan [X] te verstrekken, doet er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet toe. Waar het om gaat is dat F1 beschikt over gespreksopnames waarmee zij kan aantonen dat slechts sprake was van 'execution only' activiteiten en ervoor kiest om die gespreksopnames niet in het geding te brengen. De gevolgen van die keuze komen voor rekening van F1. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de telefoongesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden op de manier en met de inhoud die [X] heeft uiteengezet. Uit die uiteenzetting volgt dat sprake is geweest van dienstverlening, te weten advisering over de aan- en verkoop van CFD’s. De uitzondering als bedoeld in artikel 6 lid 4 onder d van Rome I is (ook) daarom niet van toepassing.

4.17. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het onderhavige geschil naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden.

Standpunten van partijen over vraag of F1 oneerlijke handelspraktijken heeft toegepast

4.18. Primair vordert [X] onder I een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 6:193j lid 3 BW.

4.19. [X] stelt dat zowel de klantovereenkomst als de later gesloten individuele CFD’s tot stand gekomen en uitgevoerd zijn met gebruikmaking van oneerlijke handelspraktijken door F1, zoals bedoeld in artikel 6:193a e.v. BW. Hij voert daartoe aan dat F1 zich zowel aan misleidende als aan agressieve handelspraktijken heeft schuldig gemaakt.

4.20. Misleidende handelspraktijken als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 onder a BW zijn volgens [X] onder meer toegepast bij het werven van nieuwe klanten. F1 heeft volgens [X] misleidende wervingstactieken gebruikt door op grote schaal nepadvertenties van bekende Nederlanders te gebruiken. In deze advertenties werden valse beloften gedaan. Via doorklikken op deze advertenties komen potentiële cliënten op de website van Investous terecht. Een woordvoerder van F1 heeft deze werkwijze tegenover NRC Handelsblad erkend. Ook [X] is via een nepadvertentie op de website van Investous terecht gekomen. Een andere vorm van misleiding zit volgens [X] in misleidende positieve reviews.

Daaruit volgt dat van een professionele cliënt kan worden gesproken als tenminste twee van de onderstaande situaties van toepassing zijn:

- tijdens de voorafgaande vier kwartalen heeft de cliënt op de desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld 10 transacties van significante omvang verricht;

- de omvang van de portefeuille financiële instrumenten van de cliënt, die zowel deposito’s in contanten als financiële instrumenten omvat, is groter dan 500 000 EUR;

- de cliënt is gedurende ten minste een jaar werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector, waar hij een beroepsbezigheid uitoefent of heeft uitgeoefend waarbij kennis van de beoogde transacties of diensten vereist is of was.

4.39. [X] stelt dat deze situaties niet op hem van toepassing zijn omdat hij niet eerder in CFD’s of andere financiële producten heeft gehandeld en hij geen vermogen tot zijn beschikking had van tenminste € 500.000,-. F1 heeft dat feitelijke standpunt niet betwist, maar voert aan dat [X] bij het afsluiten van het professionele account wel heeft verklaard dat dit het geval was. [X] heeft daar tegenover gesteld dat F1 de upgrade naar het professionele account heeft geïnitieerd door hem telefonisch te benaderen en dat F1 hem vervolgens heeft overgehaald om zijn account te wijzigen in een professioneel account. Daarbij werd hij telefonisch door een vragenlijst heen geleid, waarbij hem werd voorgezegd wat hij (in strijd met de waarheid) op de betreffende vragen moest antwoorden. Hij ging hiermee akkoord, omdat hem werd voorgehouden dat er minder kosten voor swaps waren en betere 'spreads' en dat hij zo beter kon handelen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.16. is overwogen, gaat de rechtbank er vanuit dat de telefoongesprekken hebben plaatsgevonden, zoals [X] dat heeft omschreven. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat F1 de stellingen van [X] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat [X] dient te worden aangemerkt als een niet-professionele cliënt.

4.40. De rechtbank is van oordeel dat F1 door het aanbieden en laten afsluiten van een professioneel account en het vervolgens aanbieden van transacties met een grotere hefboom dan 1:30 een oneerlijke handelspraktijk heeft gevoerd. Zoals de ESMA in haar besluit overweegt, brengt met name de hefboomwerking van CFD’s een hoog risico met zich van snel oplopende verliezen, welk risico bij een grotere hefboom steeds hoger wordt. Door het aanbieden van een professioneel account heeft F1 geprobeerd om het ESMA-besluit te omzeilen. Dat is in strijd met artikel 3 van het ESMA-besluit. Door het daadwerkelijk mogelijk maken dat [X] als niet-professionele cliënt trades sloot met een hefboom groter dan 1:30, heeft F1 gehandeld in strijd met artikel 2 van het ESMA-besluit.

4.41. Voor zover dat laatste gebeurde vanaf 19 april 2019 heeft F1 ook gehandeld in strijd met het gelijkluidende besluit van het AFM van 18 april 2019. De rechtbank kan F1 niet volgen in haar verweer dat het AFM-besluit zich niet uitstrekt tot de diensten van F1. Volgens F1 is de Wft, waarop het AFM-besluit volgens haar gegrond is, niet op F1 van toepassing omdat zij als buitenlandse aanbieder van beleggingsdiensten zonder bijkantoor of vestiging in Nederland buiten de territoriale reikwijdte van artikel 4:1 Wft valt en bovendien de financiële diensten die F1 aanbiedt onder de uitzondering van artikel 1:16 Wft vallen (online financiële dienstverlening). In de toelichting op het AFM-besluit staat onder 3.5 echter expliciet dat het besluit van toepassing is op aanbieders van CFD’s met een zetel in Nederland en op aanbieders van CFD’s met een zetel in een andere lidstaat die CFD’s aanbieden aan Nederlandse retailcliënten. Op grond van artikel 42 Markets in Financial Instruments Regulation (MiFIR) komt de AFM de bevoegdheid toe om in het kader van productinterventie in Nederland het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van bepaalde financiële instrumenten te verbieden of te beperken. CFD’s kwalificeren als een financieel instrument als bedoeld in bijlage I, Deel C sub 9 van MiFID II. Op basis van de MiFIR mocht de AFM dus het in het AFM-besluit opgenomen verbod op handel in CFD’s met een leverage hoger dan 1:30 ten aanzien van retailcliënten uitvaardigen en geldt dat verbod ook voor beleggingsondernemingen met een zetel in een andere lidstaat die in Nederland beleggingsdiensten verlenen. In het AFM-besluit wordt deze grondslag ook genoemd. De rechtbank hoeft bij deze stand van zaken niet in te gaan op de vraag of de Wft van toepassing is op de online financiële dienstverlening van F1. Het AFM-besluit is dus ook van toepassing op de diensten van F1 in Nederland, zodat het haar vanaf 19 april 2019, de datum van inwerkingtreding van het besluit, ook op basis daarvan verboden was om in Nederland CFD’s met een leverage hoger dan 1:30 aan retailcliënten aan te bieden en te verkopen.

4.42. Verder heeft F1, zo blijkt uit het persoonlijke relaas van [X] , [X] op ongepaste en misleidende wijze beïnvloed bij het invullen van de vragenlijst voor een professioneel account en het verzoek om een upgrade naar een professioneel account. Een medewerker van F1 heeft [X] immers overgehaald de vragen niet naar waarheid in te vullen en heeft hem daarbij 'gecorrigeerd'. De betreffende medewerker heeft [X] tot het invullen van deze onjuiste antwoorden gebracht door hem ervan te overtuigen dat het voor hem voordelig was om een professionele cliënt te worden. Hiermee heeft F1 [X] misleid en ongepast beïnvloed. Dat het systeem van F1 zo is ingericht dat een retailcliënt pas na het doorlopen van een aantal stappen een professioneel account kan krijgen en dat [X] de aanvraag voor een upgrade naar een professioneel account zelf heeft ondertekend doet aan het bovenstaande niet af. [X] is immers door misleidende en agressieve handelspraktijken aangezet tot het doorlopen van de procedure en het aanvragen van het professionele account. Door de manier waarop een en ander is gegaan kan aan het geschiktheidsonderzoek (de audit trail) geen waarde worden toegekend. Ook aan de schriftelijke waarschuwingen van F1dat er een hoog risico bestaat op verlies kan daarom geen waarde worden toegekend.

4.43. De conclusie uit het bovenstaande is dat de upgrade naar het professionele account onder invloed van oneerlijke handelspraktijken (zowel misleidende als agressieve handelspraktijken) tot stand is gekomen en dat F1 zich in het kader van de upgrade van [X] naar een professioneel account willens en wetens heeft bediend van documenten die inhoudelijk niet waarheidsgetrouw zijn. Uit het bovenstaande blijkt immers dat zowel het vragenformulier (zie 2.17) als het verzoek om als professionele klant te worden behandeld (zie 2.18) door [X] op initiatief en onder strakke begeleiding van F1 zijn ingevuld, waarbij er door F1 met gebruikmaking van onjuiste informatie ontoelaatbare druk is uitgeoefend.

Misleidende en agressieve handelspraktijken bij tot stand komen CFD's

4.44. De rechtbank is van oordeel dat F1 zich ook bij het afsluiten van de CFD's (oftewel uitgevoerde trades), die als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken jegens [X] . De rechtbank overweegt daarover als volgt.

4.45. In de eerste plaats heeft F1 na het laten afsluiten van een professioneel account in strijd met het ESMA-besluit en AFM-besluit aan [X] als niet-professionele cliënt transacties aangeboden met een grotere hefboom dan 1:30. Hiermee heeft F1 zich terzake die betreffende 'trades' (vanaf 12 april 2019) schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk.

4.46. Verder heeft [X] , zoals hierboven in 4.16 overwogen, in zijn persoonlijk relaas uiteengezet hoe de dienstverlening door F1 in de praktijk verliep.

F1 stuurt satelliet-websites aan die via positieve reviews bevestigen dat F1 betrouwbaar is. Deze nepreviews, geplaatst door eigen medewerkers van F1, drukken betrouwbare review sites weg en ontnemen potentiële cliënten de mogelijkheid zich objectief te informeren. Ook heeft F1 volgens [X] kosten gemanipuleerd en willekeurig vastgesteld, hem steeds verteld dat hij moest bijstorten op trades die zich negatief ontwikkelden teneinde de dekking te verbeteren en zijn posities niet te verliezen (in plaats van zijn verlies te nemen) en druk op hem uitgeoefend om steeds meer in te leggen. Ook dit is misleidend geweest door het verstrekken van onjuiste, onvolledige of onduidelijke informatie, aldus [X] .

4.21. Daarnaast heeft F1 zich volgens [X] van agressieve handelspraktijken bediend als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 onder b BW. De upgrade naar een professioneel account gebeurde geheel op initiatief van F1 omdat dit voor hem voordelig zou zijn. F1 instrueerde [X] hierbij gedetailleerd wat hij moest doen. Hiermee handelde F1 in strijd met het verbod om aan retailcliënten CFD's aan te bieden met een leverage groter dan 1:30. [X] wijst daarbij op het AFM-besluit van 18 april 2018 en besluiten van de ESMA met dezelfde strekking. Verder begeleidde F1 [X] bij het doen van de trades steeds intensief en adviseerde F1 [X] hoe te handelen. Dat gebeurde door middel van het zeer regelmatig bellen door medewerkers van F1, soms meerdere keren per dag. Daarbij werd druk uitgeoefend om steeds meer geld in te leggen. De adviezen van F1 waren er slechts op gericht dat [X] zoveel mogelijk geld zou inleggen en om vervolgens dit geld te laten verdwijnen, zonder dat [X] enig zicht had op de achterliggende beleggingsmarkt. Er moet van uit worden gegaan dat er geen reële beleggingsproducten zijn verhandeld, maar dat er slechts schijntransacties met behulp van voorgeprogrammeerde algoritmes hebben plaatsgevonden, aldus [X] .

4.22. Dat sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken blijkt volgens [X] ook uit de omstandigheid dat F1 de beleggingsgeschiedenis van [X] op enig moment voor hem ontoegankelijk heeft gemaakt. Hierdoor is het niet meer mogelijk te onderzoeken of de afwikkeling van de trades wel of niet gelinkt kan worden aan de echte koersontwikkelingen in het betreffende tijdvak. Dit versterkt het vermoeden dat de uitkomst van de trades door (medewerkers van) F1 wordt bepaald en niet door een koppeling met onderliggende koersen. Volgens [X] kan met gespreksopnames van de telefoongesprekken tussen hem en F1 worden aangetoond dat F1 zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken. [X] wijst er in dit verband op dat F1 naar eigen zeggen alle telefoongesprekken met hem heeft opgenomen en daarover nog steeds beschikt maar weigert deze gespreksopnames vrij te geven, ondanks een op artikel 13 van de klantovereenkomst gebaseerd verzoek daartoe.

4.23. F1 stelt zich primair op het standpunt dat de wettelijke regeling inzake oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is, omdat [X] niet als consument maar bedrijfsmatig heeft gehandeld. Subsidiair ontkent F1 dat sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat [X] zijn betoog niet (nader) heeft onderbouwd. [X] volstaat volgens F1 met de enkele mededeling dat sprake is van misleidende of agressieve praktijken zonder deze op enige wijze nader te duiden. Daarnaast heeft [X] volgens F1 geen van de op de zwarte lijst van artikel 6:193g en 6:163i BW genoemde verboden gedragingen gesteld. Hij beroept zich alleen maar op de open norm van oneerlijke handelspraktijken.

4.24. F1 betwist dat zij zich bij de werving van klanten van nepadvertenties heeft bediend. NRC Handelsblad heeft daar wel over geschreven, maar F1 heeft NRC Handelsblad daarop laten weten dat haar publicatie onjuist is. Ook de advocaat van [X] heeft zich publiekelijk onjuist uitgelaten over nepadvertenties van F1 en is daarover door F1 aangeschreven. Daar komt nog bij dat bij het aanmeldingsproces op de website via een pop-up wordt vermeld dat F1 niet adverteert met testimonials van bekende personen. Verder is de aan [X] bij het aangaan van de overeenkomst verstrekte informatie volgens F1 steeds juist, volledig en duidelijk geweest. [X] heeft bovendien volgens F1 zelf het initiatief genomen om in CFD's te gaan handelen, om een professioneel account aan te vragen en hij heeft zelf alle daarvoor benodigde stappen doorlopen. Uit het door hem ingevulde geschiktheidsonderzoek bleek dat [X] een ervaren belegger was, die over ruime financiële middelen beschikte. F1 betwist niet dat [X] transacties heeft gesloten met een leverage boven 1:30. F1 voert evenwel aan dat dit niet in strijd is geweest met de geldende regelgeving, omdat het AFM-besluit niet van toepassing is op haar werkzaamheden. Het AFM-besluit is namelijk gegrond op de Wft. De Wft is niet op F1 van toepassing. F1 valt als buitenlandse aanbieder van beleggingsdiensten zonder bijkantoor of vestiging in Nederland buiten de territoriale reikwijdte van artikel 4:1 Wft en bovendien vallen de financiële diensten die F1 aanbiedt onder de uitzondering van artikel 1:16 Wft, aldus F1. Het ESMA-besluit is daarnaast niet van toepassing omdat [X] niet kan worden aangemerkt als retailbelegger.

4.25. F1 ontkent druk op [X] te hebben uitgeoefend bij het doen van trades in CFD's. Uit de klantovereenkomst blijkt volgens haar dat sprake is van een ‘execution only’-overeenkomst. F1 betwist dat er van haar zijde beleggingsadvies aan [X] is gegeven. Het is beleid bij F1 dat de klant F1 belt en niet andersom. Alleen als de klant zelf daarom verzoekt, wordt hij door een medewerker van F1 gebeld. Dit volgt ook uit de eigen stelling van [X] dat hij op sommige momenten niet snel genoeg werd teruggebeld. Uit het e-mailbericht van 15 juli 2019 van [X] aan een medewerker van Investous blijkt ook dat [X] 'in the lead' was en dat hij van de zijde van F1 nooit enige druk heeft ervaren bij het doen van de beleggingen op het online handelsplatform van F1. Verder zijn de door [X] gedane trades reële beleggingen en geen schijntransacties. Dit volgt ook uit het door F1 overgelegde transactieoverzicht en het feit dat F1 onder toezicht staat van CySEC. Ook wordt het bevestigd door de verklaring van een auditor. [X] kon zijn handelsgeschiedenis ook op elk gewenst moment op zijn account inzien of opvragen via de klantenservice of een accountmanager en deze is niet verwijderd, aldus F1. Dat F1 slechts erop uit zou zijn geweest om gelden van [X] binnen te hengelen, blijkt uit niets. F1 heeft ook geen kosten gemanipuleerd. De kosten zijn steeds transparant weergegeven op de website van F1. Evenmin heeft F1 [X] meegedeeld dat hij moest bijstorten om zijn dekking te verbeteren in plaats van zijn verlies te nemen. Gezien het verloop van de door [X] gedane transacties, heeft F1 een aantal keren een 'margin call' verricht waarbij zij aan [X] heeft laten weten dat zijn rekeningsaldo te laag was om een positie open te houden. [X] had toen steeds kunnen stoppen, maar koos er zelf voor om geld bij te storten, waarmee hij het risico nam dat zijn verlies groter kon worden.

4.26. Nu geen sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken van F1, is voor (buitengerechtelijke) vernietiging van de overeenkomst en terugbetaling van de gedane inleg volgens F1 geen plaats. Indien F1 toch gehouden zou zijn tot enige terugbetaling van de inleg aan [X] , dan kan dit volgens haar maximaal een bedrag van € 61.313,- zijn, omdat de eerste serie trades (waarvoor € 3.750,- is ingelegd) is verricht met een niet verboden leverage van 1:30, zodat dit bedrag sowieso niet voor vergoeding in aanmerking kan komen. Daarnaast heeft [X] een bedrag van in totaal € 987,- opgenomen.

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat de tussen [X] en F1 gesloten overeenkomst (de klantovereenkomst inclusief de daarvan deel uitmakende upgrade naar een professioneel account en de daarmee samenhangende CFD's) buitengerechtelijk is vernietigd vanwege oneerlijke handelspraktijken,

5.2. veroordeelt F1 om aan [X] te betalen een bedrag van € 65.063,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 september 2019 tot de dag van volledige betaling,

5.3. bepaalt dat de door [X] gestelde zekerheid als bedoeld in artikel 12 van de EU-verordening 655/2014 vervalt,

5.4. veroordeelt F1 in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden vastgesteld op € 4.378,01,

5.5. veroordeelt F1 in de nakosten en begroot deze op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat F1 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, een bedrag van € 68,- en de explootkosten in geval van betekening van het vonnis,

5.6. verklaart dit vonnis onder 5.2 tot en met 5.5. uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op

20 oktober 2021.

Besluit van 18 april 2019, houdende beperkingen aan het op de markt brengen, verspreiden of het verkopen van contracts for differences aan niet-professionele cliënten in verband met Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 en de Wet op het financieel toezicht (Beperkingen aan CFD’s), Staatscourant nr. 21123.

BESLUIT (EU) 2018/796 van de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten van 22 mei 2018 om tijdelijke beperkingen op te leggen aan contracts for differences (CFD's) in de Unie overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad. Bij besluit (EU) 2019/155 is de werking van voornoemd besluit voor de in casu relevante periode verlengd.

HvJEU 3 oktober 2019, C-208/18, ECLI:EU:C:2019:825

HvJEU 2 april 2020, C-500/18, ECLI:EU:C:2020:264

HvJEU 28 juli 2016, ECLI:EU:C:612

HvJEU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:827

type:

coll: 693

4.49. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [X] de overeenkomst, waaronder zowel de klantovereenkomst, de upgrade naar een professioneel account als de CFD's worden begrepen, op grond van artikel 6:193j sub 3 BW vanwege oneerlijke handelspraktijken heeft mogen vernietigen zoals hij bij dagvaarding heeft gedaan. De op dit punt gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

4.50. Nu vernietiging terugwerkende kracht heeft, heeft F1 de betalingen van [X] zonder rechtsgrond ontvangen en is F1 gehouden om aan [X] zijn inleg, als zijnde onverschuldigd betaald, terug te betalen, verminderd met de gelden die [X] heeft geïncasseerd vanaf zijn account bij F1. Vast staat dat [X] een bedrag van in totaal

€ 66.050,- bij F1 heeft ingelegd. Tevens staat genoegzaam vast dat [X] een bedrag van

€ 987,- van zijn account heeft geïncasseerd. Tegen die achtergrond moet F1 naar het oordeel van de rechtbank aan [X] per saldo een bedrag van € 65.063,- terugbetalen. De vordering tot terugbetaling is in zoverre toewijsbaar.

4.51. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van F1 dat de eerste serie trades met een inleg van in totaal € 3.750,- niet hoeven te worden terugbetaald omdat [X] toen nog een retail account met een leverage van 1:30 had. Zoals hiervoor is overwogen zijn ook de eerste registratie van [X] bij F1 en (dus) de klantovereenkomst onder invloed van misleidende handelspraktijken tot stand gekomen en wordt daarom ook de gehele klantovereenkomst vernietigd. Alles wat onder de klantovereenkomst is betaald is dus onverschuldigd betaald.

4.52. De gevorderde wettelijke rente zal, nu de verschuldigdheid daarvan door F1 niet is betwist, worden toegewezen.

De (tegen)procedure in Cyprus

4.53. [X] vordert na vermeerdering van eis een verklaring voor recht dat F1 misbruik maakt van recht door een tegenprocedure in Cyprus te entameren nadat deze (Nederlandse) rechtbank zich bevoegd had verklaard, alsmede een verbod om een tegen hem te wijzen verstekvonnis te laten betekenen of executeren, op last van een dwangsom of aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat.

4.54. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat F1 (nog) geen procedure in Cyprus jegens [X] aanhangig heeft gemaakt, omdat uit de gedingstukken blijkt dat F1 wel verlof heeft gekregen van de rechtbank in Cyprus om [X] te dagvaarden, maar een dagvaarding nog niet bij [X] is betekend. Nu F1 (nog) geen procedure in Cyprus aanhangig heeft gemaakt, bestaat ook geen grond voor de door [X] gevorderde verklaring voor recht. Ook het gevorderde verbod op het betekenen of executeren van een eventueel vonnis uit Cyprus, is prematuur. Pas op het moment dat er daadwerkelijk een dergelijk (verstek)vonnis is gewezen, kan de vraag aan de orde komen of F1 daar jegens [X] gevolg aan mag geven. De ingestelde vorderingen onder V. tot en met VIII. zullen daarom worden afgewezen.

Vervallen zekerheid voor beslag

4.55. [X] heeft gevorderd te bepalen dat de zekerheid die hij heeft gesteld voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van F1 vervalt, omdat deze niet langer passend is. F1 heeft verweer gevoerd en stelt dat zij nog wel belang heeft bij de gestelde zekerheid. De rechtbank overweegt dat de zekerheid die op grond van artikel 12 Verordening 655/2014 is gevraagd, zag op de situatie dat nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte beschikbaar was. In dat geval wordt zekerheid verlangd om misbruik van conservatoire beslaglegging te voorkomen en om, in geval van onrechtmatige beslaglegging, de eventuele door de schuldenaar als gevolg van het (onrechtmatig gelegde) beslag geleden schade te vergoeden. Deze situatie is niet langer van toepassing. Nu de vordering tot (terug)betaling van € 65.063,- wordt toegewezen, staat vast dat het beslag terecht door [X] is gelegd en bestaat inderdaad geen grond meer voor het stellen van zekerheid. Deze vordering zal daarom worden toegewezen.

Kosten

4.56. F1 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 99,01

- griffierecht € 937,00

- salaris advocaat € 3.342,00 (3 punten × tarief € 1.114,00 )

Totaal € 4.378,01.

4.57. De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing te melden, waarbij de rechtbank opmerkt dat zal worden aangesloten bij de gevorderde bedragen en niet bij het thans geldende hogere liquidatietarief.

4.58. [X] vordert F1 te veroordelen tot betaling van de kosten van het conservatoire bankbeslag. In de conclusie van repliek (randnummer 7) staat dat deze vordering vervalt omdat het leggen van conservatoir bankbeslag in Cyprus kosteloos is. De rechtbank hoeft deze vordering daarom niet meer te beoordelen.

EET

4.59. [X] heeft afgifte gevorderd van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd. Een EET kan worden afgegeven op grond van Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen en is bedoeld voor niet-betwiste vorderingen. Dat blijkt niet alleen uit de titel van de Verordening, maar ook uit de strekking en inhoudelijke bepalingen ervan. In dit geval worden de vorderingen van [X] wel betwist. Dat betekent dat deze vordering zal worden afgewezen en dat [X] een andere weg zal moeten kiezen om ervoor te zorgen dat dit vonnis in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd.