ECLI:NL:RBNNE:2020:2226

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 18/4059 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. E.F. van der Goot), en de burgemeester van de gemeente Groningen, verweerder (gemachtigde: mr. R. Snel).

Bij brief van 19 juni 2018 heeft verweerder eiser een schriftelijke waarschuwing gegeven. Bij besluit van 16 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door B.P. Koster.

1.1. In de brief van 19 juni 2018 heeft verweerder aangegeven dat eiser een seksbedrijf, gevestigd in de panden [adres] te Groningen, exploiteert zonder te beschikken over een exploitatievergunning en heeft verweerder eiser de volgende waarschuwing gegeven: ‘Omdat u zonder vergunning exploiteert geef ik u op grond van het “Handhavingsprotocol seksbedrijven gemeente Groningen, april 2018” een schriftelijke waarschuwing. U dient de exploitatie van het seksbedrijf in de panden Nieuwstad 27, 29, 33 en 47 te Groningen uiterlijk twee weken na dagtekening van deze brief te beëindigen en een exploitatievergunning aan te vragen. De vergunningaanvraag dient uiterlijk twee weken na dagtekening van deze brief ingediend te worden bij de afdeling Economische Zaken van de gemeente Groningen’. 1.2. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de brief van 19 juni 2018. In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard met de motivering dat de waarschuwing geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat er daarom geen bezwaar mogelijk is. 1.3. Bij besluit van 22 augustus 2018 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Dit besluit ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor. 2.1. Artikel 3:3, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (APVG) bepaalt dat het verboden is een seksbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de burgemeester. 2.2. Het Handhavingsprotocol seksbedrijven gemeente Groningen (beleid) bepaalt onder A2 dat verweerder bij een eerste constatering van een overtreding een schriftelijke waarschuwing geeft dat de exploitatie moet worden beëindigd en dat een vergunning moet worden aangevraagd. Bij een tweede constatering zal verweerder overgaan tot toepassen van bestuursdwang. ontvankelijkheid beroep 3.1. Verweerder betoogt in het verweerschrift dat het beroep niet-ontvankelijk is. Omdat na de waarschuwing een last onder dwangsom is opgelegd en daartegen rechtsmiddelen zijn aangewend, is het procesbelang van eiser komen te vervallen. 3.2. De rechtbank volgt dit betoog niet. Volgens het eigen beleid gaat verweerder bij de tweede constatering van een overtreding over tot handhaving in de vorm van bestuursdwang. Eiser heeft daarom belang bij de beantwoording van de vraag of de eerste constatering (en de daarop volgende waarschuwing) appellabel is. Indien het antwoord daarop positief is, komt de eerste constatering in rechte vast te staan indien daartegen geen rechtsmiddelen worden ingesteld. Het beroep is daarom ontvankelijk. ontvankelijkheid bezwaar 4.1. De rechtbank constateert dat de waarschuwing gebaseerd is op beleid en niet op een wettelijk voorschrift. 4.2. De rechtbank zoekt voor de beantwoording van de vraag of de waarschuwing in kwestie een appellabel besluit is, aansluiting bij de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249. In 5.3 overweegt de Staatsraad dat alleen een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit kan zijn en dat, als de waarschuwing uitsluitend voorzien is in een beleidsregel, zij in beginsel niet kan worden aangemerkt als een Awb-besluit. In 5.13 noemt de Staatsraad echter drie situaties waarin een waarschuwing, gebaseerd op een beleidsregel, voor de rechtsbescherming wel gelijkgesteld zou moeten worden met een Awb-besluit. Eén van de situaties omschrijft de Staatsraad als volgt: ‘Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Daarom en om reden van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden’. 4.3. De rechtbank overweegt dat in dit geval de gestelde overtreding, het verrichten van een activiteit zonder de daarvoor benodigde exploitatievergunning, een doorlopende overtreding is. De rechtbank constateert dat verweerder (conform het beleid) in de brief van 19 juni 2018 heeft aangegeven dat eiser de exploitatie binnen twee weken dient te beëindigen en dat hij een exploitatievergunning dient aan te vragen. Vervolgens is circa twee maanden na de eerste constatering tot bestuursdwang overgegaan waartegen eiser rechtsmiddelen kon instellen. Daarmee kon eiser tevens de rechtmatigheid van de waarschuwing bestrijden. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:69, overweegt de rechtbank daarom dat het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de vanwege een tweede overtreding opgelegde bestuurlijke sanctie voor eiser niet onevenredig bezwarend is. 4.4. De uitzonderingssituatie zoals hierboven genoemd onder 4.2 doet zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. De waarschuwing zoals opgenomen in verweerders brief van 19 juni 2018 is daarom geen appellabel besluit. 4.5. Het voorgaande betekent dat verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 5.1. Eiser voert aan dat dat verweerder hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord voordat op zijn bezwaar is beslist. 5.2. Gezien de complexiteit van de rechtsvraag oordeelt de rechtbank dat geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:3 van de Awb waarin van horen kon worden afgezien. De hoorplicht is geschonden en om die reden dient het beroep gegrond te worden verklaard. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt echter dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand dienen te blijven. 6. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond wegens strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. 7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170 aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050; Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzitter, en mr. H.J. Bastin en mr. D. Pool, leden, in aanwezigheid van mr. H.A. Hulst, griffier. De uitspraak is gedaan op 25 juni 2020. Als gevolg van de maatregelen rondom het Corona-virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.