ECLI:NL:RBNNE:2018:4726

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/181714 / HA ZA 18-13 Vonnis van 14 november 2018 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en Dexia genoemd worden.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het verwijzingsvonnis van de kantonrechter van 19 december 2017, de pleidooizitting van 26 juni 2018, de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van partijen, alsmede het na de pleidooizitting opgestelde proces-verbaal van de zitting. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] en zijn echtgenote, mevrouw E.A.M. [naam] (hierna: [naam] ), wilden vermogen opbouwen om eerder te kunnen stoppen met werken. De heer [adviseur] , werkzaam als adviseur bij Spaar Select, is een aantal keren bij [eiser] thuis geweest en heeft aan de hand van de hem daar verstrekte informatie een Persoonlijk Financieel Plan voor [eiser] en [naam] (hierna gezamenlijk te noemen: [eiser] ) opgesteld. 2.2. In het Persoonlijk Financieel Plan van 21 maart 2000 heeft Spaar Select [eiser] onder meer geadviseerd om door middel van het leasen van effecten het gewenste vermogen op te bouwen. Om dit te kunnen financieren werd [eiser] geadviseerd de hypotheek met een totale omvang van fl. 270.000,- te verhogen met een bedrag van fl. 101.000,-, bestaande uit de overwaarde van de woning. In het Persoonlijk Financieel Plan staat dienaangaande vermeld: "Aangezien de heer en mevrouw [eiser] de wens hebben om eerder te stoppen met werken en verzekerd te zijn van een goede oude dag, zal een aanvulling dienen te worden gecreëerd. (…) Dit houdt in dat (tevens rekening houdend met inflatie) er een totaal vermogen moet worden opgebouwd van fl. 400.000,-. Dit doelvermogen wordt opgebouwd door middel van het Pensioen Effect. (…) Uit de overwaarde van uw woning wordt fl. 101.000,- opgenomen. Hiervan wordt fl. 5.000,- gebruikt om de kosten te financieren die hiermee gepaard gaan. Met de resterende fl. 96.000,- wordt een vooruitbetaling in het Allround Effect gedaan. Uitgaande van een rendement van 12,5% krijgt u na vijf jaar een uitbetaling van fl. 214.200,-. Met de uitbetaling wordt de door u geïnvesteerde fl. 101.000,- weer afgelost. (…) Het bedrag van fl. 113.200,- wordt gestort in een beleggingsdepot. Uitgaande van een rendement van 9% per jaar, levert dit u fl. 750,- per maand op. Dit rendement wordt vervolgens gestort in een leaseplan met maandbetaling. Op het moment dat u 55 wordt levert dat op basis van een rendement van 12,5% een belastingvrije uitbetaling op van fl. 164.250,-. Tot aan dit moment heeft u dus opgebouwd: fl. 113.200,- - 164.250,- +

== fl. 277.450,- Aangezien in het nieuwe belastingstelsel de maximale aftrek van lijfrentepremies verlaagd wordt naar fl. 2.204,- per jaar, is het raadzaam om uw inleg te verlagen tot dit bedrag, hierdoor heeft u dus fl. 316,- per maand meer te besteden. (…) Uitgaande van een rendement van 12,5% per jaar levert dit dan op uw 55e levensjaar een vermogen op van fl. 65.700,-. Tellen we hier het kapitaal van fl. 277.450,- bij op, dan komen we op een totaal opgebouwd vermogen van fl. 343.150,-. Om toch het doelvermogen van fl. 400.000,- te bereiken kunt u door een maandelijkse inleg van fl. 100,- van nu tot aan uw 55e levensjaar, een bedrag van fl. 55.300,- bij elkaar sparen. (…)." 2.3. In (onder meer) de brochure "Allround Effect" van Spaar Select met als onderschrift "op alle fronten beter" staat vermeld: "Spaar Select biedt nu met het Allround Effect een product waarmee u een gegarandeerd beter resultaat kunt behalen dan de AEX-index. (…) Doordat dividenduitkeringen bij het Allround Effect direct voor u worden herbelegd, is uw resultaat gegarandeerd beter dan de AEX-index. Zo kunt u na 5 tot 20 jaar een hoog effectief rendement behalen dat kan oplopen tot een veelvoud van andere spaar- of beleggingsvormen. (…) Het Allround Effect wordt u aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere (rb: rechtsvoorgangster van Dexia). (…) (…) LET OP * Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico's met zich mee. Dat geldt ook voor het Allround Effect. * Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u. * De waarde van uw belegging kan fluctueren. (…)." 2.4. [eiser] heeft vervolgens, via Spaar Select als tussenpersoon, de volgende effectenleaseovereenkomsten met (rechtsvoorgangers van) Dexia afgesloten: Nr. Contract Datum Naam Leasesom € Looptijd Termijnbedrag € 1. [nummer] 11-05- 2000 Allround Effect Maandbetaling 10.890,72 240 mnd 45,38 per maand 2. [nummer] 11-05-2000 Allround Effect Vooruitbetaling 108.907,20 240 mnd 21.781,45 vooruitbetaald, daarna 453,78 per maand 3. [nummer] 11-05-2000 Allround Effect Vooruitbetaling 54.453,60 240 mnd 10.890,60 of 10.890,73 vooruitbetaald, daarna 226,89 per maand 4. [nummer] 11-05-2000 Allround Effect Vooruitbetaling 54.453,60 240 mnd 10.890,60 of 10.890,73 vooruitbetaald, daarna 226,89 per maand 2.5. Op voornoemde overeenkomsten staat Spaar Select B.V. vermeld als adviseur. Voor de financiering van de effectenleaseovereenkomsten heeft [eiser] een hypothecaire geldlening afgesloten. De adviseur van Spaar Select heeft [eiser] daarbij begeleid. 2.6. Op de website van Bank Labouchere, de rechtsvoorgangster van Dexia, stond op 11 mei 2000 vermeld: "Labouchere Beleggingsproducten Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen.

5.1. Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door in strijd te handelen met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), alsmede door schending van haar precontractuele zorgplichten. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de rechtbank als volgt. Procespartijen 5.2. Namens [eiser] is ter zitting gesteld dat de onderhavige procedure niet alleen namens [eiser] wordt gevoerd, maar ook op basis van een schriftelijke volmacht namens [naam] . Gelet op het feit dat [eiser] en [naam] beiden contractant zijn van Dexia, naast het feit dat zij met elkaar gehuwd zijn, begrijpt de rechtbank de door [eiser] ingestelde vorderingen aldus, dat deze mede ten behoeve van [naam] zijn ingesteld. Het ter zitting gevoerde verweer van Dexia dat in de dagvaarding geen melding wordt gemaakt van het feit dat de onderhavige procedure mede namens [naam] wordt gevoerd en [eiser] tijdens de procedure niet van hoedanigheid kan wisselen, zal de rechtbank passeren. Daargelaten dat het ter zitting gevoerde verweer in strijd is met het eerder in de conclusie van dupliek ingenomen standpunt van Dexia dat het de procesefficiëntie zou dienen indien de vorderingen namens beide echtgenoten zouden worden ingesteld, heeft Dexia ook geen feiten of omstandigheden tot haar verweer aangevoerd waaruit volgt dat zij door het aanvankelijk onvermeld laten van het mede procederen op naam van [naam] onredelijk in haar belangen is geschaad. Verjaring 5.3. Volgens Dexia zijn de vorderingen van [eiser] verjaard en kan daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil worden toegekomen. Dexia heeft daartoe, verkort weergegeven, aangevoerd dat de vorderingen van [eiser] zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad en zijn onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar op grond van artikel 3:310 BW. Pas bij brief van 8 november 2016 heeft [eiser] zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat hij een schadevergoedingsvordering op Dexia meent te hebben, aldus Dexia. Er zijn dan zestien jaren verstreken sinds de overeenkomsten zijn gesloten en meer dan elf jaren sinds die zijn beëindigd. Volgens Dexia was [eiser] uiterlijk ten tijde van de beëindiging van de overeenkomsten in 2005 bekend met de schade. In de vijf jaren voorafgaande aan de brief van 8 november 2016 heeft Dexia alleen in januari 2012 een brief namens [eiser] ontvangen, waarbij de naam van [eiser] staat vermeld op een lijst met ruim 25.000 namen. Deze brief bevat niets over de inhoud van de vermeende vordering van [eiser] of over de feitelijke of juridische grondslag daarvan, zodat deze brief geen stuitende werking heeft gehad. Volgens Dexia is er geen reden om bij de uitleg van de brief van januari 2012, de brieven van [eiser] van 28 juli 2005 en 9 oktober 2009 te betrekken. In de brief uit 2005 wordt niets gezegd over enige schadevergoedingsvordering van [eiser] op Dexia en voor de brief uit 2009 geldt hetzelfde als voor de brief van januari 2012. Ter zitting heeft Dexia het verjaringsberoep beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2010. 5.4. [eiser] heeft, verkort weergegeven, gesteld dat hij Dexia al in 2005 aansprakelijk heeft gesteld voor zijn schade en dat de brieven van 28 juli 2005, 9 oktober 2009 en 23/24 januari 2012 stuitende werking hebben gehad in de zin van artikel 3:317 BW. In de brief uit 2005 is onrechtmatige daad genoemd als één van de mogelijke grondslagen van de vordering en is aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door [eiser] betaalde bedragen. Volgens [eiser] dient deze brief dan ook als aanmaning en schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW te worden aangemerkt. In dit verband heeft [eiser] gewezen op rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.14. van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114). Uit dit arrest volgt ook dat de brieven uit oktober 2009 en januari 2012 stuitende werking hebben gehad, aldus [eiser] . Bovendien werden er destijds honderden procedures gevoerd tussen Dexia en afnemers van haar producten, zodat Dexia een vordering kon verwachten en uit de context had kunnen afleiden om welke vorderingen het ging. Dexia heeft ook erkend dat [eiser] aanspraak kon maken op een schadevergoeding en is tot uitbetaling overgegaan. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat de schending van artikel 41 NR 1999 vast staat, zodat het verjaringsverweer slechts in het licht van het eigen schuld verweer dient te worden gezien. 5.5. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003/300). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113). Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207). 5.6. Voorts geldt dat artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie: HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). 5.7. Voor het antwoord op de vraag of de schriftelijke mededeling aan de eisen van artikel 3:317 lid 1 BW voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie: HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (zie: HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063). Aan de mededeling mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering, waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (zie: HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494).

6.1. Bij conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie heeft Dexia haar eis vermeerderd met een onvoorwaardelijke eis in reconventie (zie 4.1). Dexia stelt dat zij de reconventionele vorderingen uit hoofde van procesefficiëntie instelt, omdat het niet ongebruikelijk is dat Leaseproces bij afwijzing van de vorderingen van haar cliënten, de in het geding zijnde overeenkomsten op andere gronden tot inzet van een nieuwe procedure maakt. [eiser] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en heeft voorts aangevoerd, samengevat weergegeven, dat de vorderingen als onvoldoende onderbouwd dan wel wegens een gebrek aan belang dienen te worden afgewezen. 6.2. Nog daargelaten de vraag of het instellen van de onvoorwaardelijke eis in reconventie bij conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie strijd met de eisen van een goede procesorde oplevert, is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen in onvoorwaardelijke reconventie niet voor toewijzing in aanmerking komen. Aan de vordering om voor recht te verklaren dat de effectenleaseovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op een grond waarop van de zijde van [eiser] een beroep kan worden gedaan, heeft Dexia geen nadere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd die toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in de gegeven omstandigheden rechtvaardigen. De vordering zal daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. De vordering om voor recht te verklaren dat [eiser] met betrekking tot de effectenleaseovereenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, zal de rechtbank bij gebrek aan voldoende belang afwijzen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Dexia op grond van de schending van artikel 41 NR 1999 en het arrest Beckers/Dexia gehouden is om alle schade van [eiser] voortvloeiend uit het afsluiten van de effectenleaseovereenkomsten met Dexia te vergoeden, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomsten geen onaanvaardbaar zware last voor [eiser] vormden. De in conventie toegewezen vergoeding van schade staat voorts in de weg aan de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [eiser] . De vorderingen in onvoorwaardelijke reconventie zullen daarom worden afgewezen.

7.1. De voorwaarde waaronder Dexia haar vordering heeft ingesteld (verwerping van het verweer inzake de verjaring en de klachtplicht) is vervuld. De rechtbank zal daarom dienen te beoordelen of [eiser] , kort gezegd, gehouden is een kopie van zijn dossier, opgesteld door Leaseproces, aan Dexia te verstrekken op grond van artikel 843a Rv. 7.2. De strekking van de vordering van Dexia is, verkort weergegeven, dat [eiser] open kaart speelt over datgene wat hij in 2005 aan Leaseproces heeft verteld omtrent hetgeen tussen hem en Spaar Select is voorgevallen. Dexia vermoedt dat de stellingen van [eiser] omtrent de gang van zaken in 2000 verzinsels zijn, waarmee hij nu pas komt aanzetten, omdat die stellingen thans vrijwel niet meer verifieerbaar zijn. Dexia gaat ervan uit dat [eiser] in 2005 gewoon aan Leaseproces heeft verteld dat hij begreep welke risico's aan de effectenleaseovereenkomsten waren verbonden en dat zulks ook is vastgelegd. Volgens Dexia heeft Leaseproces destijds gebruik gemaakt van intakeformulieren, waarin onder meer de vraag werd gesteld of was gewezen op de risico's van het afgenomen product. Dexia heeft in dit verband een voorbeeld van een vragenformulier van Leaseproces overgelegd. 7.3. [eiser] betwist dat hij gehouden is om inzage te verschaffen in zijn dossier en voert aan, samengevat weergegeven, dat hij zich in 2005 telefonisch tot Dexia heeft gewend om een afspraak te maken op het kantoor van Leaseproces. Het invullen van een vragenformulier was dan niet nodig, zodat dit formulier zich waarschijnlijk niet in het dossier bevindt. [eiser] voert verder aan dat hij open kaart heeft gespeeld en dat alle informatie die het dossier van Leaseproces bevat over hetgeen zich afspeelde tussen Spaar Select en [eiser] te vinden is in de dagvaarding. Hierin heeft [eiser] reeds aangegeven dat hij er niet op is gewezen dat hij zijn inleg kon verliezen en kon worden geconfronteerd met een restschuld. Dexia maakt ook niet duidelijk waarom zij het hele dossier van [eiser] zou moeten ontvangen. Vermoedelijk omdat zij daarin mogelijk iets bruikbaars hoopt aan te treffen. Volgens [eiser] is er daarom sprake van een 'fishing expedition', waarvoor 843a Rv niet is bedoeld. Ook indien Dexia wel voldoende concreet heeft aangegeven welke bescheiden zij wenst te verkrijgen, ontbreekt het rechtmatig belang bij afgifte, althans zijn er gewichtige redenen het verzoek te weigeren, aldus [eiser] . 7.4. Zoals hiervoor reeds overwogen in 5.41. is bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, voor het wegnemen van de onrechtmatigheid van het handelen van Dexia, alsmede voor de omvang van de schade, de inhoud van het advies niet relevant noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Reeds om die reden is onvoldoende komen vast te staan dat Dexia een (rechtmatig) belang heeft bij afgifte van het door Leaseproces opgestelde dossier. Voorts volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het voorgaande dat Dexia slechts vermoedt dat het door Leaseproces aangelegde dossier van [eiser] wel eens steun zou kunnen geven aan haar stelling dat [eiser] wel degelijk op de hoogte was van de risico's die aan de effectenleaseovereenkomsten waren verbonden. Artikel 843a Rv biedt echter niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan slechts wordt vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan de eigen stellingen (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 augustus 2014, PJ 2014/129 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850, r.o. 2.23). [eiser] heeft de vermoedens van Dexia ook gemotiveerd weerlegd. Nu de vordering van Dexia is gegrond op speculaties, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een 'fishing expedition'. De vordering zal daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. Proceskosten in (onvoorwaardelijke) reconventie 7.5. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in (onvoorwaardelijke) reconventie worden veroordeeld. Voor de proceshandelingen die voorafgaand aan de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief kanton en voor de proceshandelingen die na de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief civiel. De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 2.286,00 (2 punten × € 600,00 en 2 punten × € 543,00).

De rechtbank in conventie 8.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht); 8.2. veroordeelt Dexia tot betaling van de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten alsmede bestaande uit de betaalde restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en een bedrag van € 2.073,98 en een bedrag van 18.906,92, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling; 8.3. veroordeelt Dexia tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser] , conform Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 2.148,00; 8.4. veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 3.732,31; 8.5. veroordeelt Dexia in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat; 8.6. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen in 8.2. tot en met 8.5; 8.7. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 8.8. wijst de vorderingen af; 8.9. veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 2.286,00. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna, mr. S.B. van Baalen en mr. J. Wichers en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018. type: 698/ah coll:

Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen. (…) De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)." 2.7. Op verzoek van [eiser] zijn in juli 2005 de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten tussentijds beëindigd. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 21.260,-. [eiser] heeft de restschuld betaald aan Dexia. 2.8. Bij brief van 28 juli 2005 heeft de gemachtigde van [eiser] aan Dexia geschreven: "(…) Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, zijn de bovengenoemde contracten (rb: de contracten genoemd onder 2.4) ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid. Voort worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren. Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)." 2.9. In voornoemde periode (aangevangen omstreeks medio 2002) zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [eiser] heeft door middel van een zogenaamde"opt-out-verklaring" in 2007 aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn. 2.10. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de gemachtigde van (onder meer) [eiser] aan Dexia geschreven: "Hierbij zenden wij u een lijst van 488 pagina's genaamd "Lijst Dexia relaties". Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten. (…)." De bijgevoegde lijst bevat onder meer de naam van [eiser] . 2.11. Bij brief van 21 december 2011 betreffende "uitbetaling vergoeding" heeft Dexia aan [eiser] geschreven: "In het verleden heeft u één of meerdere effectenlease-overeenkomsten met Dexia afgesloten. Deze overeenkomsten hebben in lang niet alle gevallen tot het beoogde resultaat geleid. Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 18.906,92 aan u uit te betalen. (…)." Dexia heeft voornoemd bedrag aan [eiser] betaald. 2.12. Bij brieven van 23 en/of 24 januari 2012 is, mede namens [eiser] , een soortgelijke brief als de brief van 9 oktober 2009 naar Dexia verstuurd, waarin staat: "Namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. Dit geldt ook voor de vorderingen van de eega's (…). (…) Het betreft de vorderingen terzake alle door hen bij u of uw rechtsvoorgangers gesloten effectenleaseovereenkomsten (…)." 2.13. In een schriftelijke verklaring van de voormalig directeur van Spaar Select, de heer J.W. van Dijk (hierna: Van Dijk), van 26 september 2013 staat vermeld: "1. Ik was van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select B.V. De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…) 3. Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank Labouchere. (…) 5. Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer Jack Troost, die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. De focus van Bank Labouchere c.q. Dexia was (zoals van iedere financiële instelling in die periode) gericht op het behalen van een zo groot mogelijke omzet. 6. Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd. (…) 8. Dat de producten van Bank Labouchere c.q. Dexia zo riskant waren werd mij pas duidelijk toen de koersen van aandelen extreem gingen dalen (een AEX die in korte tijd daalde van 700 punten naar 200) (…). Ik had mij daarvoor niet gerealiseerd dat het aan de producten verbonden risico zo groot was en ik ben daar door Bank Labouchere c.q. Dexia ook nooit op gewezen. De medewerkers van Spaar Select wisten dat voor zover ik weet evenmin (…). (…) 10. Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. (…) 12. Als er klachten waren kon Spaar Select terugvallen op Bank Labouchere c.q. Dexia." 2.14. De heer R. Morssinkhof (hierna: Morssinkhof), voormalig vestigingsmanager van Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming van Spaar Select, heeft op 13 augustus 2014 schriftelijk verklaard: "1. Van april 1998 tot eind 2002 ben ik werkzaam geweest bij Spaar Select Twente B.V. (…). (…) 6. De werkwijze van Spaar Select bestond eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.

Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is wel noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld, waartoe in elk geval is vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren (zie: HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). 5.8. Artikel 3:318 BW bepaalt dat verjaring ook wordt gestuit door erkenning. 5.9. Partijen zijn het erover eens dat [eiser] in 2005 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat vast staat dat de verjaringstermijn over de in geschil zijnde periode vanaf 1 januari 2010 tot 8 november 2016 al een aanvang had genomen. Voor het antwoord op de vraag of [eiser] zich in voornoemde periode jegens Dexia ondubbelzinnig een recht op nakoming heeft voorbehouden, acht de rechtbank het volgende van belang. Vast staat dat partijen op 28 juli 2005, 9 oktober 2009, 21 december 2011, 23/24 januari 2012, 7 oktober 2015 en 8 november 2016 met elkaar hebben gecorrespondeerd naar aanleiding van de effectenleaseovereenkomsten die [eiser] met Dexia had gesloten. Ook staat vast dat [eiser] zijn vorderingen in de onderhavige procedure (waaronder een vordering tot vergoeding van schade) baseert op een onrechtmatige daad, te weten schending van artikel 41 NR 1999 door Dexia, alsmede schending van de precontractuele zorgplichten. 5.10. In de brief van 28 juli 2005 pretendeert [eiser] een vordering op Dexia te hebben tot terugbetaling van alle bedragen die [eiser] aan Dexia heeft betaald. [eiser] schrijft in dat verband dat de effectenleaseovereenkomsten door hem worden vernietigd c.q. ontbonden op grond van, onder meer, een onrechtmatige daad. In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114), heeft het hof in een soortgelijke zaak over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling geoordeeld dat de brief voldoet aan de eisen die in artikel 3:317 lid 1 worden gesteld aan een stuitingshandeling. 5.11. Vervolgens heeft [eiser] binnen vijf jaren de brief van 9 oktober 2009 aan Dexia verstuurd, waarin [eiser] zijn vorderingen op Dexia onverkort heeft gehandhaafd en heeft meegedeeld dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. In voornoemd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hof over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling (waarbij de naam van de schuldeiser op een bij de brief gevoegde lijst met namen stond vermeld) geoordeeld dat de schuldeiser de verjaring met die brief heeft gestuit, ondanks dat de vorderingen in de brief niet nader werden benoemd. 5.12. Ongeveer twee jaren later, op 21 december 2011, heeft Dexia jegens [eiser] erkend dat [eiser] schade heeft geleden ten gevolge van de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten, alsmede dat [eiser] aanspraak maakt op een vergoeding van die schade. Dexia heeft [eiser] vervolgens "het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag" van € 18.906,92 betaald. 5.13. Bij brief van 23/24 januari 2012 heeft [eiser] zijn vorderingen op Dexia nogmaals gehandhaafd en meegedeeld dat de brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van de vorderingen te stuiten, een en ander op soortgelijke wijze als in de brief van 9 oktober 2009. 5.14. Op 7 oktober 2015 heeft Dexia [eiser] meegedeeld mogelijk nog een vordering op [eiser] te hebben en [eiser] een finaal voorstel tot sluiting van het dossier gedaan. In de brief heeft Dexia erkend dat [eiser] van geen enkele regeling gebruik heeft gemaakt en via zijn gemachtigde de door hem gepretendeerde vordering op Dexia heeft gestuit. 5.15. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwende, is de rechtbank van oordeel dat de formulering van de brief van 28 juli 2005 voldoende is voor de conclusie dat voor Dexia in de gegeven omstandigheden kenbaar was dat [eiser] (onder meer) een beroep deed op een onrechtmatige daad en aanspraak maakte op terugbetaling van alle gelden uit hoofde van de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten. De omstandigheid dat de onrechtmatige daad in de brief van 28 juli 2005 ten onrechte is gekoppeld aan vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de kenbaarheid van de rechtsgrond onrechtmatige daad. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de mededeling op zichzelf genomen niet een correcte juridische grondslag hoeft te bevatten. Dit betekent ook dat het feit dat in de brief schadevergoeding wordt gevorderd aan de kenbaarheid van de vordering tot schadevergoeding niet af doet, gelet op de wel gevorderde terugbetaling van alle gelden. Naar het oordeel van de rechtbank was voor Dexia voldoende duidelijk waartegen zij zich eventueel diende te verweren. 5.16. Vervolgens heeft [eiser] bij brief van 9 oktober 2009 zijn vorderingen onverkort gehandhaafd en er op gewezen dat de brief als doel had om de verjaring van zijn vorderingen te stuiten, waarna Dexia eind 2011 heeft erkend dat [eiser] aanspraak kon maken op een vergoeding van zijn schade en een bedrag van in totaal € 18.906,92 heeft betaald. Naar het oordeel van de rechtbank impliceert de erkenning van aansprakelijkheid door Dexia dat voor Dexia kenbaar was dat [eiser] een beroep deed op een onrechtmatige daad en een vergoeding van zijn schade. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Dexia bij conclusie van antwoord in conventie heeft aangevoerd dat zij op grond van de in de aandelenlease-zaken gewezen jurisprudentie uit eigen beweging twee/derde gedeelte van de restschuld van [eiser] , vermeerderd met wettelijke rente, heeft gerestitueerd. Deze jurisprudentie heeft betrekking op de schending van de precontractuele zorgplichten en het toewijzen van een schadevergoeding (zie hierna onder 5.40). De schending van de precontractuele zorgplichten levert een onrechtmatige daad op (zie Hoge Raad in het aldaar vermelde De Treek/Dexia-arrest uit 2009). Voorts is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat in de brief van 9 oktober 2009 de vordering niet nader werd omschreven, niet afdoet aan de kenbaarheid van de vorderingen van [eiser] bij Dexia, gelet op de inhoud van de brief van 28 juli 2005, alsmede op voornoemde erkenning. Het verweer van Dexia dat de erkenning (voor zover al in de brief besloten) slechts betrekking had op het in de brief genoemde bedrag, doet daar niet aan af. In de brief van 28 juli 2005 wordt terugbetaling van alle betaalde bedragen gevorderd, vermeerderd met rente en de brieven van 28 juli 2005 en 9 oktober 2009 voldoen naar het oordeel van de rechtbank aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring op basis van artikel 3:317 lid 1 BW. De vraag of de erkenning van Dexia in 2011 op zichzelf genomen stuitende werking heeft gehad zal de rechtbank daarom in het midden laten. 5.17. Voornoemde kenbaarheid van de vorderingen van [eiser] bij Dexia brengt voorts met zich dat de brief van [eiser] van 23/24 januari 2012 naar het oordeel van de rechtbank eveneens aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring voldoet, op dezelfde wijze als hiervoor overwogen in 5.16. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat uit de brief van Dexia van 7 oktober 2015 volgt dat Dexia er zelf ook vanuit gaat dat [eiser] zijn vorderingen op Dexia heeft gestuit. In ieder geval heeft [eiser] daarop mogen vertrouwen, gelet op de inhoud van de brief van 7 oktober 2015. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van verjaring van de vorderingen van [eiser] in de periode van 1 januari 2010 tot 8 november 2016 geen sprake is geweest. Klachtplicht 5.18. Dexia heeft voorts tot haar verweer aangevoerd dat [eiser] zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft verzuimd.

De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur. (…). (…) 12. De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…)." 2.15. In een interview voor het magazine van Spaar Select heeft de heer Jack Troost (hierna: Troost), directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere beleggingsproducten" van Bank Labouchere, aangegeven: "Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil ? Jack Troost: 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'." 2.16. Bij e-mailbericht van 28 augustus 2014 heeft Troost desgevraagd vragen van mr. G. van Dijk, gemachtigde van [eiser] , beantwoord. Hierin staat: "Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven? Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo'n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging." 2.17. Bij brief van 7 oktober 2015 heeft de gemachtigde van Dexia aan [eiser] geschreven: "In het verleden heeft u één of meerdere effectenlease-overeenkomsten met Dexia afgesloten. Dexia heeft inmiddels met meer dan 96% van haar cliënten een regeling getroffen. U heeft tot op heden van geen enkele regeling gebruik gemaakt en via uw gemachtigde uw gepretendeerde vordering gestuit. Dexia heeft aan u begin 2012 een bedrag van EUR 18906,92 uitgekeerd, waarmee Dexia aan al haar verplichtingen op basis van de toenmalig geldende rechtspraak (omtrent het Hofmodel) had voldaan. Sinds deze uitkering heeft Dexia niets meer van u vernomen. (…) Bij de hierboven genoemde uitkering is geen rekening gehouden met de genoten voordelen (…). (…)Dit betekent dat Dexia u kan aanspreken tot terugbetaling van hetgeen mogelijk teveel is betaald. (…) Dexia wil echter uw dossier ook eindelijk kunnen afsluiten. (…) (…) Dexia is bereid om u nog een maand de gelegenheid te geven om te accepteren dat Dexia met haar uitbetaling in 2012 aan (meer dan) haar verplichtingen heeft voldaan. Indien u de als bijlage meegestuurde waiver (…) retour stuurt, zal Dexia u niet aanspreken middels een gerechtelijke procedure (…)." 2.18. Bij brief van 8 november 2016 heeft de gemachtigde van [eiser] aan Dexia geschreven: "In bovengenoemde zaak is Dexia reeds gesommeerd om alle door cliënt betaalde bedragen terug te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente. Dexia heeft tot op heden de verschuldigde bedragen niet betaald. (…) Het betreft in casu een effectenleasezaak waar cliënt is geadviseerd door Spaar Select ten aanzien van de onderhavige effectenleaseovereenkomst(en). Spaar Select mocht echter, als cliëntenremisier, geen advies geven over de effectenleaseovereenkomst(en). Dit is op 2 september 2016 expliciet door de Hoge Raad beslist. Tevens heeft de Hoge Raad daar aangegeven dat bij een onrechtmatige advisering, waarvan Dexia wist of behoorde te weten, 100% van alle schade, met wettelijke rente door Dexia vergoed dient te worden. (…) Namens cliënt sommeer ik u thans alle door cliënt betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente (…) en vermeerderd met € 500,- aan buitengerechtelijke kosten, (…) te storten op de rekening van de stichting Derdengelden Leaseproces (…)." 2.19. Bij e-mailbericht van 23 februari 2017 heeft mevrouw Nancy Kirkels (hierna: Kirkels), voormalig financieel adviseur van Spaar Select, desgevraagd vragen van mr. J.R. van Staveren, gemachtigde van Dexia, beantwoord. Hierin staat: "3. Kan u aangeven op welke wijze klanten door u geïnformeerd werden over effectenlease-overeenkomsten ? Kwamen daarbij ook de aan overeenkomsten van effectenlease klevende risico's ter sprake, en zo ja op welke wijze ? Kreeg u hier specifiek voorlichting over, en zo ja, van wie ? Ja, deze werden heel scherp en duidelijk weergegeven. Zowel mondeling als schriftelijk lichtte ik toe welke risico's er aan het product verbonden waren. Wij kregen hier middels trainingen voorlichting over zodat we zelf ook wisten hoe die risico's er dan uit zagen. In de persoonlijke gesprekken met klanten vond ik het heel belangrijk dat klanten snapten hoe dit er dan uitzag. De klanten waar ik producten voor heb afgesloten, wisten heel goed waar ze aan begonnen. Ik toetste dit regelmatig." 3De vordering in conventie 3.1. [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] , op de in de dagvaarding genoemde gronden; b. Dexia te veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten en de betaalde restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening; c. voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening; d. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser] conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; e.

Volgens Dexia heeft [eiser] pas bij brief van 8 november 2016 een concrete klacht aan Dexia kenbaar gemaakt, terwijl [eiser] sinds 2000 op de hoogte was van het feit dat Spaar Select hem had geadviseerd en dat Dexia hem als cliënt had geaccepteerd. Voorts was [eiser] sinds 2005 bekend met de afloop van de overeenkomsten en was [eiser] cliënt van Leaseproces, een gespecialiseerde rechtsbijstandverlener die bekend was met de omvang van de bancaire zorgplicht en met de inhoud van artikel 41 NR 1999. In de brieven van [eiser] uit 2005, 2009 en 2012 worden de aard en omvang van de tekortkoming niet beschreven, hetgeen wel vereist is ter voldoening aan de klachtplicht, aldus Dexia. Volgens Dexia is zij in haar belangen geschaad door het tijdsverloop. [eiser] betwist dat hij niet tijdig heeft geklaagd en heeft onder meer gesteld dat de inhoud van de brief van 28 juli 2005 voldoende is voor een tijdige klacht. [eiser] heeft in dit verband gewezen op een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:143). [eiser] stelt voorts dat hij pas expliciet kon klagen over het feit dat Spaar Select geen vergunning had en dat Dexia de order in dat geval had moeten weigeren, sinds de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (Beckers/Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012). 5.19. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder die uit beleggingsadviesrelaties. Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het in artikel 6:89 BW bedoelde protest is vormvrij (vgl. HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297, NJ 2010/331). 5.20. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en ECLI:NL:HR:2013:BX7846) geoordeeld dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. In dit verband heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:23 BW, geoordeeld dat in de klachtplichtregeling een onderzoekstermijn besloten ligt en een daarop volgende mededelingstermijn. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Dienaangaande heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat de beleggingen waarop een beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, niet zonder meer op een tekortschieten van de bank wijst. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd ook van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldenaar heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten het verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 5.21. Hoewel [eiser] pas in de brief van 8 november 2016 een expliciet beroep heeft gedaan op schending van artikel 41 NR 1999 door Dexia, volgt uit de brief van [eiser] van 28 juli 2005 dat [eiser] (onder meer) een beroep doet op een onrechtmatige daad en op terugbetaling van alle gelden uit hoofde van de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten. Zowel de schending van artikel 41 NR 1999 als de schending van de zorgplichten zijn te kenmerken als een onrechtmatige daad. Ook veronderstellen beide schendingen een handelen of nalaten in de precontractuele fase. Daarnaast volgt uit de brief van 28 juli 2005 voldoende dat [eiser] zich (onder meer) beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van het tot stand komen van de effectenleaseovereenkomsten, vanwege de verwijzing naar misleidende reclame, dwaling en misbruik van omstandigheden (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:143). Het vorenstaande in onderling verband en samenhang beschouwende, acht de rechtbank de brief van 28 juli 2005 in de gegeven omstandigheden voldoende voor de conclusie dat de brief de aard en omvang van de tekortkoming vermeldt. De brief maakt voldoende duidelijk dat [eiser] zich beklaagde over het feitencomplex waarop de vorderingen uit hoofde van een onrechtmatige daad en tot vergoeding van schade uiteindelijk zijn gegrond, te weten het handelen van Dexia in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW te worden aangemerkt. Dexia heeft niet tot haar verweer aangevoerd dat [eiser] met het verzenden van deze brief te laat heeft geklaagd. 5.22. Daarnaast is de rechtbank, gelet op voornoemde arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013, van oordeel dat [eiser] met de brief van 8 november 2016 tijdig heeft geklaagd over de schending van artikel 41 NR 1999 door Dexia. Nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat er voor [eiser] aanleiding bestond om eerder onderzoek te verrichten naar een schending van artikel 41 NR 1999 door Dexia, is eveneens onvoldoende gebleken dat Dexia door het tijdstip waarop is geprotesteerd over die schending in haar belangen is geschaad. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat voor het antwoord op de vraag of sprake is geweest van een schending van artikel 41 NR 1999 de kwaliteit van het advies van Spaar Select of de wetenschap van [eiser] , niet relevant is. Naar het oordeel van de rechtbank is van een schending van de klachtplicht dan ook geen sprake. Schending artikel 41 NR 1999 5.23. [eiser] stelt, verkort weergegeven, dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via Spaar Select, terwijl het Spaar Select als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om [eiser] te adviseren om effectenleaseovereenkomsten met Dexia aan te gaan en Dexia dit wist, althans dit behoorde te weten. Volgens [eiser] volgt uit het Persoonlijk Financieel Plan dat Spaar Select hem heeft geadviseerd. De advisering van Spaar Select vond plaats via de verkoopmethode genaamd "SPEND". Volgens [eiser] volgt uit deze verkoopmethode dat de adviseurs van Spaar Select bij klanten een probleem dienden te creëren dat alleen door de adviseurs van Spaar Select kon worden opgelost. Het advies was steeds weer een effectenleasecontract, aldus [eiser] . [eiser] stelt voorts dat uit de door hem overgelegde producties (onder meer weergegeven in 2.6 en 2.13 tot en met 2.16) volgt dat Dexia bekend was met de vaste werkwijze van Spaar Select en dat Dexia wist dat Spaar Select concrete beleggingsproducten adviseerde. Volgens [eiser] hebben Dexia en Spaar Select bewust samengewerkt. Spaar Select ontving provisie van Dexia per verkocht contract. Spaar Select handelde als orderremisier, terwijl zij daarvoor geen vergunning had.

Het advies van Spaar Select om voor een spaardoel een aandelenleaseproduct af te sluiten, is een advies dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet had mogen geven, aldus [eiser] . 5.24. Dexia heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat uit de door [eiser] overgelegde brochures en aanmeldformulieren van Spaar Select volgt dat [eiser] wel degelijk op de hoogte was van de risico's die waren verbonden aan de overeenkomsten. Uit de verklaring van Kirkels (zie 2.19) volgt ook dat er door medewerkers van Spaar Select op die risico's werd gewezen. Artikel 41 NR 1999 strekte er niet toe om beleggers te beschermen tegen bewust aanvaarde risico's, aldus Dexia. Volgens Dexia is voorts van belang dat [eiser] het Persoonlijk Financieel Plan niet heeft gevolgd, zodat niet kan worden geconcludeerd dat Spaar Select aan [eiser] een specifiek op zijn situatie toegesneden persoonlijk advies heeft verstrekt om de onderhavige overeenkomsten af te sluiten. Het enkel aanprijzen van een bepaald product is ook geen advisering. Dexia betwist dat zij wist of moest weten dat Spaar Select beleggingsadvies aan [eiser] had gegeven. Het Persoonlijk Financieel Plan van [eiser] heeft Dexia destijds ook niet onder ogen gehad. Volgens Dexia had Spaar Select geen vaste werkwijze. Uit een verklaring onder ede van een toenmalige accountmanager van Dexia ten overstaan van het gerechtshof's-Hertogenbosch volgt ook dat hij er geen weet van had dat de desbetreffende tussenpersoon beleggingsadviezen gaf. Er is volgens Dexia geen reden om aan te nemen dat Dexia die wetenschap met betrekking tot Spaar Select wel gehad zou hebben. Dexia betwist voorts dat zij enige vorm van zeggenschap of controle had over het optreden van Spaar Select. Ter zitting heeft Dexia daarnaast aangevoerd dat uit een reconstructie van de AFM van het toenmalige register is gebleken dat Spaar Select wel degelijk stond ingeschreven in het register, zodat het betoog van [eiser] over schending van 41 NR 1999 niet kan slagen. 5.25. De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 7 lid 1 Wte 1995 bepaalde tot 1 januari 2007 dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Artikel 1 Wte 1995 bepaalde in dit verband dat onder effectenbemiddelaar werd verstaan: "degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten". Artikel 1 bepaalde voorts dat onder effecteninstelling werd verstaan: "een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder". 5.26. Artikel 10 lid 1 Wte 1995 juncto artikel 12 lid 1 sub c Vrijstellingsregeling Wte 1995 bepaalden tot 1 januari 2007 dat van artikel 7 lid 1 Wte 1995 vrijstelling werd verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die (onder meer) ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten. 5.27. Artikel 41 NR 1999 luidde als volgt: "Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen: a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling; b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling; c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling; d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders." 5.28. Artikel 21 Wte 1995 luidde tot 1 januari 2007: "1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i, of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten (…). (…) 6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten". 5.29. In een brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer van 5 februari 2002 staat vermeld: "Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. (…). (…) Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. (…)." 5.30. In 2016 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 (Beckers/Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op. Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt en dat de cliënt er in beginsel vanuit mag gaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door deze dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. 5.31. Ook wordt in voornoemd arrest van 2 september 2016 overwogen dat de omstandigheid dat Dexia de leaseovereenkomst heeft gesloten, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon Spaar Select de cliënt had geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, terwijl de tussenpersoon niet beschikte over de daarvoor benodigde vergunning, Dexia zwaar moet worden aangerekend. De Hoge Raad oordeelt dat het hier gaat om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt, zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger.

Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanig vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of Spaar Select over de daartoe benodigde vergunning beschikte. 5.32. Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat Spaar Select is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd. Cliëntenremisiers zoals Spaar Select waren uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Volgens Dexia is uit een reconstructie van de AFM van het toenmalige register gebleken dat Spaar Select stond ingeschreven in voornoemd register. Het verweer van Dexia dat, vanwege die inschrijving, van een schending van artikel 41 NR 1999 geen sprake kan zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Het betoog van [eiser] komt er immers op neer dat Spaar Select buiten haar vrijstelling is getreden door beleggingsadvies aan [eiser] te geven, waardoor Spaar Select vergunningplichtig is geworden. De omstandigheid dat Spaar Select stond ingeschreven in het register is in zoverre dan ook niet relevant omdat de vrijstelling slechts beperkt was tot werkzaamheden als cliëntenremisier. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger. 5.33. De rechtbank zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR 1999 dienen te beoordelen of Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan en vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vast staat dat Spaar Select niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte. Verder heeft Dexia ter terechtzitting erkend dat SpaarSelect [eiser] geadviseerd heeft. De rechtbank is overigens ook van oordeel dat Spaar Select vergunningplichtige diensten aan [eiser] heeft verleend. Uit het persoonlijk financieel plan dat de adviseur van Spaar Select voor [eiser] heeft opgesteld volgt dat Spaar Select aan [eiser] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. De omstandigheid dat [eiser] niet één "Pensioen Effect" en één "Allround Effect Vooruitbetaling" heeft afgesloten, maar drie "Allround Effect Vooruitbetaling" en één "Allround Effect Maandbetaling", doet daar niet aan af. De adviseur van Spaar Select heeft [eiser] concrete beleggingsproducten geadviseerd, waaronder het product "Allround Effect Vooruitbetaling". De adviseur heeft [eiser] voorts een maandelijkse inleg van fl. 100,- geadviseerd, welk advies [eiser] heeft opgevolgd via het "Allround Effect Maandbetaling". Van het enkel aanprijzen van de producten in algemene termen was geen sprake. Spaar Select is voorts betrokken geweest bij de totstandkoming van de vier effectentransacties tussen [eiser] en Dexia en heeft niet slechts als doorgeefluik gefunctioneerd. Spaar Select heeft per transactie ook provisie ontvangen, hetgeen volgens de brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer van 5 februari 2002 betekent dat sprake is geweest van vergunningplichtige werkzaamheden door Spaar Select. Het voorgaande brengt met zich dat Spaar Select naar het oordeel van de rechtbank beleggingsadvies aan [eiser] heeft gegeven, terwijl Spaar Select niet beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. 5.34. Zoals hiervoor overwogen in 5.33 is komen vast te staan dat Spaar Select als cliëntenremisier zonder vergunning beleggingsadvies heeft gegeven en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. De rechtbank ziet in het onderhavige geval daarom geen aanleiding om de door [eiser] voorgestelde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Het daarvoor vereiste belang ontbreekt. 5.35. Vervolgens komt de vraag aan de orde of Dexia wist of moest weten dat Spaar Select beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. Uit de tekst op de website van rechtsvoorgangster Bank Labouchere van 11 mei 2000 (zie 2.6) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat Bank Labouchere/Dexia wist en in ieder geval behoorde te weten, dat financieel adviseurs van tussenpersonen, waaronder Spaar Select, effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia aan klanten adviseerden, in de vorm van een persoonlijk advies. De effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia werden blijkens de tekst op de website immers uitsluitend aan particulieren aangeboden via de financieel adviseurs van de tussenpersonen, op basis van een deskundig en persoonlijk advies (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10970). Dit wordt bevestigd door de verklaringen van Troost (zie 2.15 en 2.16), de toenmalige directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere beleggingsproducten" van Bank Labouchere. In een e-mailbericht van 28 augustus 2014 heeft Troost desgevraagd (aan mr. G. van Dijk van Leaseproces) geantwoord dat het juist is dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten adviseerden om op bepaalde effectenleaseproducten in te schrijven. Ook heeft Troost bevestigd dat dit ging via een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging. Verder heeft Troost in een interview voor een magazine van Spaar Select verklaard dat het voordeel van het afnemen van aandelenleaseproducten via Bank Labouchere is, dat klanten hun financiële planning kunnen laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select, waarbij het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat Dexia niet alleen wist of behoorde te weten dat financieel adviseurs van (onder meer) Spaar Select de klanten adviseerden, maar dat dit ook de bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/Dexia. 5.36. Het verweer van Dexia dat Spaar Select geen vaste werkwijze had, maakt het vorenstaande niet anders. De door Dexia gegeven voorbeelden van financiële plannen waarin wel werd gewaarschuwd voor een restschuldrisico en het al dan niet opmaken van een schriftelijk financieel plan, doen op zichzelf genomen niet af aan de bedrijfsopzet van Dexia om klanten te adviseren effectenleaseovereenkomsten met Dexia te sluiten op basis van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies.

Ook de verklaring onder ede van een toenmalige accountmanager van Dexia, ten overstaan van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, waarin hij heeft verklaard dat hij er geen weet van had dat de desbetreffende tussenpersoon, Don Risicobeheer, beleggingsadviezen gaf, acht de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat Dexia geen wetenschap had van de beleggingsadviezen die Spaar Select gaf. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de stellingen en producties van [eiser] (zoals weergegeven in 2.2, 2.6, 2.13 tot en met 2.16) volgt dat Spaar Select op grote schaal persoonlijk beleggingsadvies gaf en dat de bedrijfsopzet van Dexia gericht was op inschakeling van tussenpersonen zoals Spaar Select om haar effectenleaseproducten te verkopen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Dexia de stellingen en bewijsstukken van [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er op de persoon toegesneden beleggingsadvies werd gegeven. 5.37. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomsten met [eiser] te sluiten in plaats van te weigeren, heeft Dexia haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999 geschonden. 5.38. [eiser] heeft de rechtbank ter zitting in overweging gegeven om aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag te stellen of het feit dat er is bemiddeld in strijd met de vrijstellingsvergunning, terwijl Spaar Select daartoe niet was uitgerust en Dexia daarvan wist, Dexia op dezelfde wijze valt aan te rekenen als in het arrest Beckers/Dexia. Volgens [eiser] staat de bemiddeling zelf en de omvang daarvan niet tussen partijen ter discussie, zodat op die manier kan worden voorkomen dat in enkele duizenden zaken getuigenverhoren dienen plaats te vinden met betrekking tot de advisering. Dexia heeft in dit verband tot haar verweer aangevoerd dat de voorgestelde prejudiciële vraag niet relevant is voor de onderhavige zaak, omdat er sprake was van een persoonlijk financieel plan. Schending zorgplicht 5.39. Daarnaast stelt [eiser] dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden door hem niet in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Ook verwijt [eiser] Dexia dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden. 5.40. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) onder meer heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers en dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting rust een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanbieder gehouden is onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's, of van risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Schending van deze zorgplichten, in de rechtspraak verkort aangeduid als de precontractuele waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, zal volgens de Hoge Raad in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden. 5.41. Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) dat voor het antwoord op de vraag of Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (alsmede voor de omvang van de schade) niet voorop staat of Dexia tekort is geschoten in haar zorgplicht (zoals hiervoor weergegeven in 5.40.), maar of zij heeft gecontracteerd in weerwil van het verbod van artikel 41 NR 1999, dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia de inhoud van het advies niet relevant noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer op basis van art. 41 NR hoe dan ook moeten weigeren. 5.42. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, daargelaten het feit dat de inhoud van het advies niet relevant is voor het onrechtmatig handelen van Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 en dit onrechtmatig handelen reeds vast staat, Dexia niettemin geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat Dexia of Spaar Select [eiser] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten indringend hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Dit volgt ook niet uit de schriftelijke, algemene verklaring van Kirkels (zie 2.19) en evenmin uit de brochures en aanmeldformulieren van Spaar Select die slechts een algemene waarschuwing behelzen. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [eiser] dat Dexia niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht in de precontractuele fase. Dit betekent dat Dexia haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Nu de schending van deze zorgplicht reeds is komen vast te staan, zal de rechtbank de vraag of Dexia aan haar informatieverplichting heeft voldaan in het midden laten. Onrechtmatige daad 5.43. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld acht de rechtbank daarom toewijsbaar. Schade 5.44. [eiser] stelt, verkort weergegeven, dat Dexia gehouden is om de gehele schade van [eiser] te vergoeden, op grond van het arrest Beckers/Dexia van de Hoge Raad van 2 september 2016, te vermeerderen met wettelijke rente. Door het handelen van Dexia heeft [eiser] effectenleaseovereenkomsten afgesloten die bij een juist handelen van Dexia niet waren afgesloten. De schade die [eiser] daardoor heeft geleden bestaat volgens [eiser] uit (a) de inleg in de overeenkomsten, (b) de restschuld na afloop van de overeenkomsten en (c) de hypotheekschade, bestaande uit afsluitkosten, notariskosten, taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen. [eiser] vordert vergoeding van de schade onder (a) en (b) en een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de schade onder (c). De gevorderde vergoeding van de betaalde hypotheekrente ziet op de inleg in drie van de vier effectenleaseovereenkomsten, aldus [eiser] . [eiser] stelt dat het causaal verband voor wat betreft de schadeposten onder (a) en (b) gegeven is.

In het arrest Beckers/Dexia heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij advisering door een cliëntenremisier, de billijkheid vereist dat de vergoedingsplicht van Dexia 100 % bedraagt, omdat Dexia het contracteren had moeten weigeren. Wel mag het eventueel ontvangen dividend in mindering worden gebracht op de geleden schade. Volgens [eiser] bestaat er eveneens een causaal verband tussen de schade wegens het afsluiten van de extra hypotheek en het onrechtmatig handelen van Dexia. Dexia en Spaar Select hebben gezamenlijk getracht klanten over te halen de overwaarde van hun woning op te nemen, zodat het (mede) aan Dexia is toe te rekenen dat [eiser] hypotheekschade heeft geleden. Dexia heeft Spaar Select zelf geselecteerd en getraind en dus ook getraind om klanten te adviseren de hypotheek te verhogen. Ondanks deze kennis heeft Dexia niet geweigerd zaken te doen met Spaar Select. Indien Dexia geen zaken had gedaan met Spaar Select, was de hypotheek niet extra verhoogd voor de betaling van de effectenleaseovereenkomsten, aldus [eiser] . Dexia dient daarom alle schade te vergoeden, aldus [eiser] . 5.45. Volgens Dexia dient, samengevat weergegeven, in het kader van de schadeverdeling rekening te worden gehouden met de eigen schuld van [eiser] . Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten is aan [eiser] de productbrochure ter hand gesteld (zie 2.3). Hieruit volgt duidelijk dat er risico's aan de producten waren verbonden. Ook uit de tekst van de overeenkomsten zelf volgt dat er sprake is van beleggen met geleend geld. Aan beleggen zijn risico's verbonden. Artikel 41 NR 1999 strekt er niet toe om beleggers te beschermen tegen bewust aanvaarde risico's. Dexia betwist voorts dat de gevorderde hypotheekschade voor vergoeding in aanmerking komt. Het vereiste condicio sine qua non verband ontbreekt. [eiser] is de hypothecaire geldlening aangegaan voordat hij de effectenleaseovereenkomsten sloot. Ook ontbreekt de relativiteit, althans het causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW. Volgens Dexia strekt het gebod van artikel 41 NR 1999 er niet toe consumenten te beschermen tegen nadelen die verbonden zijn aan transacties die zij met derden aangaan. Voorts staat artikel 6:119 BW aan de vordering in de weg. Volgens die bepaling wordt de schade als gevolg van het gemis van een geldsom berekend op de wettelijke rente, ongeachte de werkelijke financiering van de benadeelde. Daarnaast is er sprake van een dubbeltelling, aldus Dexia. [eiser] maakt zowel aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente, als op de werkelijke financieringslasten. Bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade dient, op basis van de artikelen 6:95-97 BW en 6:100 BW, naast dividend en batig saldo, eveneens rekening te worden gehouden met het fiscale voordeel dat [eiser] heeft genoten. Volgens Dexia bedraagt het fiscale voordeel dat [eiser] heeft genoten € 2.073,98. 5.46. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [eiser] geldt volgens vaste rechtspraak als uitgangspunt (zie voor een samenvatting van die rechtspraak het eerdergenoemde arrest Beckers/Dexia) in geval van schending door Dexia van haar zorgplicht, dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleend bedrag moest worden terugbetaald. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Volgens voornoemde rechtspraak geldt als uitgangspunt dat één derde deel van de schade voor rekening van de afnemer blijft. 5.47. Bij de verdeling van de schade dient voorts te worden onderzocht of Dexia als aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van een leaseovereenkomst, een onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. Indien hiervan sprake was heeft de verdeling van één derde deel van de schade voor rekening van de afnemer en twee derde deel van de schade voor rekening van Dexia betrekking op een eventuele restschuld en op de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, dient alleen de eventuele restschuld conform voornoemde schadeverdeling te worden verdeeld. De verplichting tot schadevergoeding strekt zich in dat geval niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten. 5.48. Van voornoemde schadeverdeling dient volgens de Hoge Raad (in het arrest Beckers/Dexia) te worden afgeweken als de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. In dat geval eist de billijkheid in beginsel, ondanks dat aan de belegger omstandigheden toerekenbaar zijn die tot zijn schade hebben bijgedragen, dat de vergoedingsplicht van aanbieder Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. 5.49. Dit betekent dat Dexia in het onderhavige geval gehouden is om de gevorderde inleg in de effectenleaseovereenkomsten en de restschuld van [eiser] volledig te vergoeden. Hiervan is een bedrag van € 18.906,92 reeds vergoed. Partijen zijn het erover eens dat eventueel ontvangen dividend in mindering mag worden gebracht op de geleden schade. Ook zijn partijen het erover eens dat [eiser] een fiscaal voordeel heeft genoten van € 2.073,98. De vergoeding van de betaalde inleg zal daarom worden toegewezen, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en een bedrag van € 2.073,98. Voorts zal de gevorderde vergoeding van de betaalde restschuld worden toegewezen. 5.50. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, is de rechtbank van oordeel dat het relativiteitsverweer van Dexia slaagt. Het verbod van artikel 41 NR 1999 strekt er - onder meer - toe dat Dexia geen zaken deed met tussenpersonen die beleggingsadvies gaven zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Dat ziet derhalve in beginsel slechts op adviezen ten aanzien van effecten. Het artikel strekt er niet toe consumenten te beschermen tegen de nadelen van een hypothecaire lening. De risico's van het afsluiten van een hypotheek zijn ook van een andere aard dan de risico's van effectenleasecontracten. Dat zou mogelijk anders zijn als juist is wat [eiser] betoogd heeft, namelijk dat Dexia tezamen met Spaar Select consumenten (als [eiser] ) overgehaald zou hebben om niet gerealiseerde overwaarde op de woning aan te wenden om te gaan beleggen, althans dat zij Spaar Select mensen daartoe zou hebben aangezet in trainingen. De samenhang tussen het contant maken van niet gerealiseerde overwaarde en beleggen (via effectenlease overeenkomsten) immers zorgt voor een extra risico (hefboom) aangezien de waarde van de woning slechts fictief is zodat ook daar een restschuld kan ontstaan en overigens niet zeker is of steeds aan de vaste lasten voldaan kan worden vanwege onzekerheid over de opbrengsten van die (belegde) overwaarde (vgl. 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725).

Die stelling heeft [eiser] echter niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Deze schade kan Dexia derhalve niet worden toegerekend. De stelling van [eiser] dat het wat de relativiteit betreft gaat om het schenden van de zorgplicht, maakt het vorenstaande niet anders. De omstandigheid dat Dexia [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico betekent niet dat [eiser] daardoor tevens wordt beschermd tegen de gevolgen van het afsluiten van een hypothecaire lening bij een derde. Het moet [eiser] bij het afsluiten van de hypothecaire lening duidelijk zijn geweest dat het om een afzonderlijke geldlening ging (los van de effectenleasecontracten). De gevolgen van het afsluiten van die lening komen voor rekening en risico van [eiser] . De gevorderde hypotheekschade zal daarom worden afgewezen. 5.51. [eiser] vordert voorts de wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat [eiser] aan Dexia heeft betaald. Dexia heeft op dit punt geen op zichzelf staand verweer gevoerd. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) dient de wettelijke rente op de door [eiser] gevorderde wijze te worden berekend (vergelijk ook: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10970). De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen. 5.52. Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. Daartegen heeft Dexia aangevoerd, samengevat weergegeven, dat [eiser] geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat zijn gemachtigde geen werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Het verweer van Dexia dat [eiser] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, omdat [eiser] in de overeenkomst met Leaseproces aan Leaseproces uitsluitend de opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure, kan niet slagen. Naar het oordeel van de rechtbank moet de tussen [eiser] en Leaseproces gesloten 'no cure no pay'-overeenkomst in redelijkheid worden uitgelegd, in die zin dat het door [eiser] te betalen percentage over het resultaat mede ziet op buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De rechtbank gaat hierbij uit van de onweersproken tekst van de door Dexia overgelegde voorbeeld-overeenkomst en de stelling van [eiser] dat de buitengerechtelijke kosten in het tarief zijn inbegrepen. In de dagvaarding heeft [eiser] (in de nummers 116 tot en met 130) een opsomming gegeven van de werkzaamheden die door zijn gemachtigde zijn verricht. Met name de werkzaamheden die betrekking hebben op de opt-out-verklaring, de aansprakelijkstellingen en stuitingen van de verjaring, zijn werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele sommatie, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier en kunnen daarom niet worden aangemerkt als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure. Naar het oordeel van de rechtbank waren deze werkzaamheden voorts in redelijkheid noodzakelijk en zijn de kosten, die gevorderd worden op basis van het tarief van het Rapport Voorwerk II, naar hun omvang redelijk. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot ten hoogste het bedrag conform het rapport Voorwerk II (2 punten × € 1.074,00 = € 2.148,00). Proceskosten 5.53. Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Voor de proceshandelingen die voorafgaand aan de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief kanton en voor de proceshandelingen die na de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief civiel. De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op: - dagvaarding € 97,31 - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat € 3.348,00 (2 punten × € 600,00 + 2 punten × € 1.074,00) Totaal € 3.732,31. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, een en ander conform de regeling in handelszaken, nu de werkzaamheden betrekking hebben op de periode na de verwijzing.