ECLI:NL:RBNNE:2018:2177

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummers: LEE 17/4038 en 17/4282 uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 juni 2018 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekers 1] , te Delfzijl, [verzoekers 1] (gemachtigde: mr. P. Mendelts), [verzoeker 2] , te Delfzijl, [verzoeker 2] tezamen verzoekers en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Delfzijl, verweerder (gemachtigden: mr. C. Visser en mr. E. Riedstra). Bij besluiten van 16 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder [verzoekers 1] en [verzoeker 2] afzonderlijk onder oplegging van een last onder dwangsom opgedragen binnen uiterlijk 8 weken na datum van verzending van het besluit de op het perceel [het perceel] strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 1500,- per week met een maximum van € 15000,-. Verzoekers hebben afzonderlijk tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter afzonderlijk verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2017. [verzoeker 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden, bijgestaan door R. Gerritsen. Ter zitting is het verzoek om een voorlopige voorziening [verzoekers 1] aangehouden om partijen de gelegenheid te geven met elkaar in overleg te treden. Na de zitting van 15 december 2017 is gebleken dat ook [verzoeker 2] een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend. In overleg met partijen zijn de zaken gevoegd. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen, waarna de voorzieningenrechter is gevraagd om uitspraak te doen. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Nolles, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2018. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.1.1. [verzoekers 1] zijn huurkoper van het pand [het pand] (hierna: het pand). [verzoeker 2] is huurverkoper. De overeenkomst tot huurkoop is getekend op 4 september 2012. 1.2. Bij brieven van 24 januari 2017 en 11 april 2017 heeft verweerder verzoekers meegedeeld dat overtredingen van het Bouwbesluit 2012 en het bestemmingsplan "Centrum" (hierna: het bestemmingsplan) zijn geconstateerd. Verweerder heeft verzoekers verzocht deze overtredingen te beëindigen. 1.3. Bij brief van 11 april 2017 heeft verweerder verzoekers meegedeeld in verband met de overtredingen voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen. [verzoekers 1] hebben bij brief van 16 april 2017 hun zienswijze kenbaar gemaakt. [verzoeker 2] heeft op 18 april 2017 zijn zienswijze mondeling toegelicht. 1.4. Op 2 mei 2017 heeft een controle plaatsgevonden waarbij is vastgesteld dat de overtreding van het Bouwbesluit is beëindigd. Op 30 mei 2017 heeft nogmaals een controle plaatsgevonden ten einde de feitelijke situatie vast te stellen. 1.5. Op 17 mei 2017 hebben [verzoekers 1] een aanvraag om een omgevingsvergunning bij verweerder ingediend. Verweerder heeft de aanvraag buiten behandeling gelaten, omdat deze niet volledig was. [verzoekers 1] hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 1.6. Tijdens de controle op 31 oktober 2017 heeft de toezichthouder geconstateerd dat in het pand nog steeds drie appartementen als woning in gebruik zijn. 2. Bij afzondelijke bestreden besluiten heeft verweerder verzoekers gelast de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) te beëindigen en beëindigd te houden. Verweerder heeft de begunstigingstermijn op zes weken gesteld en bij voortdurende overtreding verbeuren verzoekers een dwangsom van € 2.000,- per week dat niet aan de lastgeving is voldaan met een maximum van € 10.000,-. Verzoekers kunnen aan de last voldoen door: a. totdat er een omgevingsvergunning is verstrekt, de bewoners elders onder te brengen en geen nieuwe bewoners toe te laten, en b. de wijzigingen in de brandcompartimentering ongedaan te maken, of c. alle voorzieningen die het pand geschikt maken voor bewoning, namelijk alle sanitaire voorzieningen (uitgezonderd de toiletruimtes), alle opstelplaatsen voor kooktoestellen en alle bijbehorende keukeninrichtingen te verwijderen en verwijderd te houden. 3. [verzoekers 1] betogen dat er in dit geval sprake is van een onbevoegd genomen besluit. In dit verband wijzen [verzoekers 1] erop dat het, gelet op de ondertekening van het bestreden besluit, niet duidelijk is of het genomen is door verweerder of door de burgemeester. 3.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat, indien er sprake is van het constateren van een overtreding door verzoekers, verweerder het bevoegd gezag is om handhavend op treden. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat het bestreden besluit ondertekend is door de burgemeester en de gemeentesecretaris van de gemeente Delfzijl zonder de aanvulling dat dit namens verweerder is gedaan. Geconcludeerd moet worden dat deze wijze van ondertekening in overeenstemming is met artikel 59a, eerste lid, van de Gemeentewet. Een dergelijke bepaling ontbreekt in hoofdstuk IV van de Gemeentewet, waarin de werkzaamheden van de burgemeester zijn vastgelegd, zodat een door de burgemeester en de secretaris ondertekende brief niet anders worden opgevat dan als afkomstig van verweerder. Gelet hierop en het feit dat de besluitvorming over de lastgeving op de besluitenlijst van verweerder van 14 november 2017 staat ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om tot de conclusie te komen dat er in dit geval sprake is van een onbevoegd genomen besluit. Deze grond van [verzoekers 1] slaagt niet. 4. [verzoeker 2] stelt zich allereerst op het standpunt dat hij ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Hij licht toe dat een huurkoopovereenkomst gesloten is en dat hij niet de eigenaar van het pand is. 4.1. De voorzieningenrechter stelt op basis van de huurkoopovereenkomst vast dat de levering van het pand plaatsvindt op het moment dat de afgesproken termijnen zijn betaald. Tot dat moment is [verzoeker 2] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter eigenaar van het pand en daarmee als overtreder aan te merken. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat blijkens artikel 3 van de overige bepalingen [verzoeker 2] toestemming dient te geven voor verbouwingen of veranderingen van de inrichting. Dat [verzoeker 2] betoogt deze toestemming voorafgaand aan de vaststelling van de overeenkomst te hebben gegeven doet aan deze bepaling in de overeenkomst niet af. Voorts is [verzoeker 2] gerechtigd om maandelijks eenmaal de onroerende zaak te betreden zonder enige aankondiging te voren, teneinde te controleren of de onroerende zaak aan derden is gebruik is of genot is afgestaan. 5. [verzoekers 1] stellen zich op het standpunt dat het wonen in het pand zoals dat tijdens controles is geconstateerd niet in strijd is met het bestemmingsplan nu dit onder het overgangsrecht valt. In dat verband lichten verzoekers toe dat ten tijde van de inwerkingtreding van het vigerende bestemmingsplan de woning in zijn huidige vorm reeds aanwezig was. De verbouwing heeft immers eind 2012 al plaatsgevonden. [verzoekers 1] hebben een factuur betreffende de aankoop van bouwmaterialen overgelegd ter ondersteuning van hun standpunt. 5.1. Verweerder licht toe dat bewoning van het pand in strijd is met de geldende bestemming "Gemengd-1". Dat op het op het moment van inwerkingtreding van het bestemmingsplan sprake zou zijn geweest van bewoning was verweerder niet bekend. Op basis van de Basisregistratie Personen kan de eerste bewoning herleid worden tot de eerste inschrijving van 24 september 2013. Onder verwijzing naar jurisprudentie (ECLI:NL:RVS: 2011:BU3757) stelt verweerder dat van deze inschrijving uitgegaan mag worden, zodat er geen reden is om aan te nemen dat eerder sprake was van gebruik van de woning. De overgelegde factuur is daartoe onvoldoende bewijs. 5.2. De voor 'Gemengd - 1' aangewezen gronden zijn op grond van artikel 9.1, onder a van het bestemmingsplan bestemd voor gebouwen ten behoeve van (1) woningen, voor zover het de eerste bouwlaag betreft ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van wonen - eerste bouwlaag' en (2.) woningen, voor zover het de tweede en hogere bouwlaag betreft. In artikel 9.5 van het bestemmingsplan zijn specifieke gebruiksregels opgenomen. Op basis van onderdeel a wordt tot een gebruik, strijdig met deze bestemming, in ieder geval gerekend het gebruik van de gronden en bouwwerken voor meer woningen dan het bestaande aantal, tenzij ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van wonen - eerste bouwlaag', in welk geval het totaal aantal toe te voegen woningen binnen de bestemmingen 'Gemengd - 1' en 'Wonen - Woongebouw' niet meer zal bedragen dan 65 en in overeenstemming is met het Woon- en Leefbaarheidsplan Eemsdelta, vastgesteld op 13 maart 2013. In artikel 41, tweede lid, onder a, van het bestemmingsplan is vastgelegd dat het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. 5.3. De vraag die partijen verdeeld houdt is of voorafgaand aan de inwerkingtreding van het vigerende bestemmingsplan reeds sprake was van strijdig gebruik in die zin dat de begane grond van het pand werd gebruikt als woning en in het pand meer dan één woning was gerealiseerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er geen concrete aanwijzingen die de stelling van verzoekers dat het pand sinds eind 2012 als woning in gebruik was genomen onderbouwen. De door [verzoekers 1] overgelegde factuur acht de voorzieningenrechter in dat verband onvoldoende. Verweerder heeft zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mogen baseren op de Basisregistratie Personen waarin eerst op 24 september 2013 de eerste inschrijving op het onderhavige adres is geregistreerd. Verweerder heeft daaruit mogen afleiden dat het pand voorafgaand aan deze datum niet werd bewoond. Dit betekent dat het gebruik van het pand voor meerdere woningen (appartementen) op alle bouwlagen in strijd is met het bestemmingsplan. Voor zover [verzoekers 1] in dit verband betogen dat sprake is van één woning en één huishouden is dat gelet op het dossier en hetgeen ter zitting is besproken naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat ten behoeve van dit gebruik een omgevingsvergunning strijdig gebruik op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo verleend zou moeten worden. Nu deze vergunning tot op heden niet is verleend, is verweerder bevoegd handhavend op te treden. 6. Met betrekking tot de brandcompartimentering stellen [verzoekers 1] dat uit de artikelen 2.81, tweede lid, 2.82, eerste lid en 2.83, zesde lid, van het Bouwbesluit 2012 (Bouwbesluit) niet blijkt dat de door verweerder als afzonderlijke appartementen benoemde ruimten elk in een eigen brandcompartiment zouden moeten liggen. [verzoekers 1] leiden uit de Nota van Toelichting af dat iedere besloten ruimte onderdeel moet zijn van een brandcompartiment. Dit betekent niet dat meerdere besloten ruimtes niet gezamenlijk in hetzelfde brandcompartiment kunnen liggen. [verzoekers 1] wijzen er daarbij op dat het pand ruimschoots onder de maximale gebruiksoppervlakte van 1.000 m² blijft. [verzoekers 1] zijn van mening dat appartementen of woningen een woonfunctie vormen en in een gezamenlijk brandcompartiment kunnen liggen. Concluderend stellen [verzoekers 1] dat door de uitgevoerde interne verbouwing de juridische brandcompartimentering niet is gewijzigd. Gezien artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) is de uitgevoerde interne verbouwing omgevingsvergunningvrij. 6.1. De voorzieningenrechter begrijpt Drenth aldus, dat hij stelt dat sprake is van één brandcompartiment. 6.2. Verweerder licht toe dat [verzoekers 1] zijn begonnen met het creëren van brandcompartimenten maar niet geheel volgens de eisen van het Bouwbesluit. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo in samenhang gelezen met artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II, van het Bor mag een dergelijke bouwactiviteit niet zonder omgevingsvergunning worden uitgevoerd. Verweerder benadrukt dat uit artikel 2.83, vijfde lid, van het Bouwbesluit volgt dat elk afzonderlijk appartement (één woonfunctie) en een nevenfunctie ervan in een brandcompartiment moet liggen. 6.3. Ingevolge artikel 2, achtste lid, onder b, van Bijlage II, van het Bor is een verandering van een bouwwerk vergunningvrij, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrand-compartimentering. 6.3.1. De voorzieningenrechter stelt voorop, zoals onder r.o. 4.3, ook is overwogen, dat het niet aannemelijk is dat het pand in gebruik is als één woning. Uit de in het dossier opgenomen inspectierapporten volgt dat in het pand drie appartementen zijn gerealiseerd. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of de realisatie van deze appartementen gevolgen heeft voor de brandcompartimentering. 6.3.2. De voorzieningenrechter stelt, los van de discussie over de hiervoor door partijen genoemde artikelen, vast dat in paragraaf 6.5 van de Nota van Toelichting van het Bouwbesluit het volgende is opgenomen: "Onder het Bouwbesluit 2003 werd een appartement beschouwd als een subbrandcompartiment en een gewone woning als een brandcompartiment. Voor een dergelijk onderscheid is geen reden. Voortaan is iedere woning ongeacht het type een eigen brandcompartiment". Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is gelet hierop een appartement bij de toepassing van het Bouwbesluit aan te merken als een brandcompartiment. Nu de realisering van de drie appartementen ertoe heeft geleid dat -in ieder geval- drie brandcompartimenten zijn gecreëerd kan niet anders geconcludeerd worden dan dat gelet op het bepaalde in artikel 2, achtste lid, onder b, van bijlage II, van het Bor sprake is van een vergunningplichtige activiteit. Vast staat dat aan verzoekers geen omgevingsvergunning is verleend ten behoeve van de realisering van de appartementen, zodat terecht is geconstateerd dat sprake is van een overtreding. Verweerder is ook ten aanzien van deze overtreding bevoegd handhavend op te treden. 7. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS, verg. ECLI:NL:RVS:2016:84) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 7.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat concreet zicht op legalisatie ontbreekt omdat [verzoekers 1] ondanks het gegeven dat zij daartoe ruimschoots in de gelegenheid zijn gesteld, zelfs gedurende de onderhavige procedure, tot op heden geen ontvankelijke aanvraag hebben ingediend. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat het handhavend optreden zodanig onevenredig is dat verweerder hiervan af had behoren te zien. Verweerder heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid gebruik kunnen maken van de bevoegdheid tot handhavend optreden. 8. Het betoog van [verzoekers 1] dat de last onvoldoende duidelijk is volgt de voorzieningenrechter niet. Gezien hetgeen ter zitting naar voren is gekomen wordt vast gesteld dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat zodra wordt voldaan aan de lastgeving voor zover deze ziet op de beëindiging van de bewoning van het pand, daarmee ook wordt voldaan aan de lastgeving voor zover deze ziet op de brandcompartimentering. Gelet voorts op het beoogde doel van de last om het strijdig gebruik te beëindigen en beëindigd te houden dan wel te legaliseren, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat de opgelegde last zodanig onduidelijk is dat verzoekers redelijkerwijs niet hebben kunnen begrijpen wat gedaan of nagelaten moet worden om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. 9. Met betrekking tot de last stellen [verzoekers 1] voorts dat deze te ver strekt, omdat verweerder hiermee lijkt te beogen de bewoning in het gehele pand te doen beëindigen. Dit terwijl op de bovenverdiepingen wonen is toegestaan. De voorzieningenrechter overweegt dat het strijdig gebruik ziet op de realisatie van drie appartementen die bewoond zijn (geweest) ten tijde van het bestreden besluit, hetgeen de overtreding oplevert zoals onder r.o. 5.3 is overwogen. [verzoekers 1] kunnen derhalve niet gevolgd worden in deze. Het betoog slaagt niet. 10. [verzoekers 1] stellen vervolgens dat de dwangsom disproportioneel is. De voorzieningenrechter overweegt dat een last onder dwangsom toegesneden dient te zijn op de situatie in kwestie.