ECLI:NL:RBNNE:2017:5260

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer.: 6395454 AR VERZ 17-111 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671 lid 1 BW d.d. 20 december 2017 inzake de stichting Stichting voor Christelijk Voortgezet Onderwijs in Zuid-West Fryslân , gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek, gemachtigde: mr. J.W. Janse-Velema, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek, gemachtigden: mr. G.J.P.M. Grijmans en mr. M.W.J.M. de Man. Partijen zullen hierna CVO en [verweerder] worden genoemd. 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1. CVO heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2017. Op 23 november 2017 heeft CVO een aanvullend verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft op 17 november 2017 een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 29 november 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben ter toelichting van de standpunten van partijen gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft CVO bij brief binnengekomen op 23 november 2017 en [verweerder] bij brief binnengekomen op 24 november 2017 nog producties toegezonden. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 2.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is per 13 september 2004 in dienst getreden bij de CVO. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Hoofd Frontoffice binnen de Gemeenschappelijke Dienst, met een salaris van € 3.201,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 7.4% eindejaarsuitkering. [verweerder] is werkzaam op de locatie Marne College te Bolsward. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het voortgezet onderwijs (CAO VO) van toepassing. 3 Het verzoek 3.1. CVO verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW en subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW, alsmede bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen recht heeft op een transitievergoeding, alsmede [verweerder] te veroordelen tot betaling aan CVO van minimaal € 4.028,-- vanwege door hem verworven inkomsten uit zaalruimteverhuur en € 2.800,-- vanwege inkomsten die [verweerder] ten onrechte heeft verworven met het in rekening brengen van schoonmaakkosten, alsmede tot betaling van de kosten van de procedure. 3.2. Aan dit verzoek legt CVO ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig zijn dat van CVO redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft CVO, samengevat weergegeven, het navolgende gesteld. 3.3. CVO verhuurt in de avonduren zaalruimte aan derden en brengt daarvoor kosten in rekening. Tot het takenpakket van [verweerder] behoort onder meer het in overleg met de schoolleiding coördineren van de verhuur van ruimtes en medegebruik van de locatie en het maken van afspraken over aantallen, tijdsduur, kosten en dergelijke. CVO is er in september 2017 door toeval, naar aanleiding van een vraag van een derde die een door [verweerder] verstrekte factuur niet aan CVO kon betalen, bekend mee geworden dat [verweerder] zaalruimte van het Marne College aan derden heeft verhuurd zonder dit te melden aan CVO en daarbij de inkomsten aan zichzelf heeft laten betalen en zelf heeft behouden. Hij deed dit doo [verweerder] heeft verder gesteld dat CVO bekend was of had kunnen zijn met de incidentele externe verhuur aangezien het reserveren van zaalruimte verliep via de directiesecretaresse. Het nieuwe verhuurbeleid waarnaar CVO heeft verwezen was volgens [verweerder] op het moment van schorsing nog niet feitelijk doorgevoerd. 4.3. De door [verweerder] gevolgde handelwijze rond het kerstgala bestond al toen hij in 2004 aantrad. Het was een bij verschillende persoenen binnen het Marne College bekende constructie en de contante betaling is verwerkt in het draaiboek. De geschreven overuren hebben betrekking op de aanwezigheid tijdens de dag van het gala, een vrije dag, en de betaalde vergoeding heeft betrekking op schoonmaakwerkzaamheden en het opnieuw in de was zetten van vloeren in het weekeinde na het gala. Voor de laatstgenoemde werkzaamheden zijn bij CVO geen (over)uren geschreven. [verweerder] heeft verder gesteld dat hij de heer [medewerker A] ook heeft betaald uit de € 700,--. [verweerder] heeft verder gesteld dat in het verleden ook de band en de beveiliging voor het kerstgala zwart werden betaald. 4.4. [verweerder] heeft verder weersproken dat hij zijn nevenactiviteit bij CVO zou hebben moeten melden. CVO had zijn nevenactiviteiten ook enkel kunnen accepteren. Zijn nevenwerkzaamheden hebben geen raakvlakken met zijn werk bij CVO. Het niet melden is volgens [verweerder] ook niet zodanig kwalijk dat dit kan bijdragen aan de gronden voor de beëindiging van het dienstverband. [verweerder] betwist verder dat hij tijdens zijn werktijd bij CVO veel werkzaamheden voor zijn eenmanszaak deed. Hij heeft onder werktijd wel eens een e-mail verzonden die niet direct verband hield met zijn werk voor CVO, maar dat doet iedereen wel volgens [verweerder] . Zijn werk voor CVO heeft hier niet onder geleden. Verder had hij geen vaste pauzemomenten en heeft hij e-mailberichten ook juist tijdens pauzes verzonden. 4.5. Door [verweerder] is verder gesteld dat CVO ten onrechte kennis heeft genomen van de inhoud van zijn e-mailberichten en ook ten onrechte afdrukken van e-mails in de procedure ingebracht. Er was op grond van het bij CVO geldende ICT-reglement geen grond om zijn e-mail te controleren. Verder heeft CVO in strijd met vorenbedoeld reglement kennis genomen van zijn e-mailverkeer voordat hij is gehoord ter zake van het voornemen van CVO. 4.6. [verweerder] heeft verder gesteld dat er geen grondslag is voor toewijzing van de door CVO verzochte schadevergoeding. Er is geen sprake van schade en [verweerder] heeft gehandeld zoals hij dat mocht doen. Verder geldt dat [verweerder] zelf kosten heeft gemaakt, bijvoorbeeld de aankoop van goederen, en de heer [medewerker A] en mevrouw [medewerker B] heeft betaald van het door hem ontvangen geld. Voor het terugvorderen van de € 2.800,-- van het kerstgala is volgens [verweerder] geen rechtsgrondslag. 4.7. [verweerder] verzet zich tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding vermenigvuldigd met een factor 3, dan wel een factor groter dan 1. CVO heeft daartegen verweer gevoerd 5 De beoordeling ten aanzien van het ontbindingsverzoek 5.1. CVO heeft bij de onderbouwing van haar verzoek de nadruk gelegd op de handelwijze van [verweerder] met betrekking tot de huur van ruimte aan derden en het in rekening brengen van kosten aan de leerlingenvereniging in verband met het kerstgala. De kantonrechter zal allereerst daarover oordelen. 5.2. Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingname van CVO met betrekking tot de verhuur van ruimte, die er op neerkomt dat [verweerder] heimelijk en tegen de regels in gelden uit verhuur voor zichzelf heeft geïncasseerd die zouden hebben moeten toekomen aan CVO, levert dit naar het oordeel van de kantonrechter een verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW op en geeft dat aanl (bleek niet mogelijk.) U gaf mij aan dat de toenmalige rector [naam voormalige rector B] afspraken met de heer [verweerder] heeft gemaakt over de constructie om bij bijzondere culturele en maatschappelijke activiteiten, soms op avonduren en/of in het weekend zelf een verrekening met de organisaties te treffen in overeenstemming met de geleverde inspanning en diensten. Deze constructie, waarbij de heer [verweerder] de baten en kosten genoot, is volgens u ook meermaals (onder meer door de heer [verweerder] ) besproken, waar nodig bijgesteld met de (opeenvolgende) rectoren in de periode dat u werkzaam was bij het Marne College." Mevrouw [naam voormalig sectordirecteur] heeft daarop als volgt gereageerd: "Weergave is zo akkoord." 5.7. Hieruit kan worden afgeleid dat de handelwijze van [verweerder] in lijn was met, van het hiervoor bedoelde protocol afwijkende, afspraken die in het verleden met leidinggevenden bij CVO zijn gemaakt met betrekking tot de afrekening ten aanzien van werkzaamheden in het kader van bepaalde activiteiten buiten de reguliere schooluren. Uitgaande daarvan lijkt het verwijt dat CVO hem nu dienaangaande maakt niet terecht en zou dat dan niet kunnen bijdragen als grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 5.8. De kantonrechter zal hierna ingaan op de (procedurele) gevolgen van hetgeen hiervoor is overwogen. Eerst zal echter nader worden ingegaan op het kerstgala en de verder aan [verweerder] gemaakte verwijten. 5.9. Ten aanzien van de gang van zaken rondom het jaarlijkse kerstgala oordeelt de kantonrechter als volgt. Vast staat dat [verweerder] in verband hiermee jaarlijks een contant bedrag van € 700,-- ontving van de leerlingenvereniging die de organisatie van het gala verzorgde. [verweerder] heeft gesteld dat dit betaling was voor schoonmaak en het in de was zetten van vloeren, werkzaamheden die na afloop van het gala werden verricht door hem en de heer [medewerker A] . Het verwijt van CVO aan [verweerder] komt er op neer dat hij deze betaling ontving maar daarnaast bij CVO overuren heeft gedeclareerd voor deze schoonmaakwerk-zaamheden. Uit de door CVO overgelegde, door [verweerder] geaccordeerde, overurenbriefjes blijkt dat [verweerder] voor zichzelf in 2014 voor de dag van het gala 15 uren heeft opgegeven en in 2015 16 uren. De heer [medewerker A] heeft in 2015 voor de dag van het gala 14 uren opgegeven en in 2016 12,5 uren. Ook andere werknemers; [medewerker B] , [medewerker C] en de echtgenote van [verweerder] hebben uren opgegeven voor het gala, variërend van 6 tot 14 uren. De echtgenote van [verweerder] heeft verder als enige uren opgegeven ten aanzien van schoonmaakwerkzaam-heden een dag na het gala. In 2014 7 uren en in 2015 heeft zij voor 11 en 12 december een gecombineerde opgave gedaan voor kerstgala en schoonmaken, totaal 14 uren. Ook heeft zij in 2015 7 uren opgegeven voor 'vloeren in de was' tijdens de kerstvakantie. 5.10. De kantonrechter begrijpt dat de dag waarop het kerstgala wordt gehouden een vrije dag voor de werknemers van CVO is en dat degenen die tijdens het gala op school aanwezig zijn deze uren als overuren kunnen opgeven. CVO heeft de urenopgaven van de verschillende werknemers op zichzelf niet betwist zodat de kantonrechter zal uitgaan van de juistheid ervan. [verweerder] heeft uitdrukkelijk gesteld dat de € 700,-- is bedoeld als onkostenvergoeding voor schoonmaakwerkzaamheden door hem en [medewerker A] na het gala en uit de overgelegde urenopgaven blijkt niet dat [verweerder] en [medewerker A] deze uren ook bij CVO hebben opgegeven. Alleen de echtgenote van [verweerder] heeft schoonmaakuren na het gala opgegeven, maar ten aanzien van haar is niet gesteld dat zij ook uit de € 700,-- werd betaald. Alhoewel het enige bevreemding kan wekken dat de echtgenote van [verweerder] kennelijk wel door CVO werd gecompenseerd voor schoonmaakwerk na het gala en [verweerder] en [medewerker A] niet, is de juistheid van het verwijt dat CVO [verweerder] ten aanzien van het kerstgala maakt Naar het oordeel van de kantonrechter heeft CVO met deze handelwijze haar eigen reglement geschonden. [verweerder] had eerst moeten worden gehoord en dat is niet gebeurd. 5.16. Dat [verweerder] onder werktijd wel e-mailberichten heeft verzonden die niet werkgerelateerd waren is door hem erkend. De kantonrechter is van oordeel dat het behartigen van privézaken onder werktijd in dit geval niet kan leiden tot de gevolgen die CVO daaraan verbindt. Daartoe is redengevend dat de door CVO gestelde omvang onvoldoende concreet is geworden. Het aantal e-mails is daarvoor onvoldoende, mede gelet op de lengte van de periode waarin ze zijn verzonden. Verder is door CVO onvoldoende concreet gesteld dat deze privé-activiteiten ten koste zijn gegaan van de vervulling door [verweerder] van zijn taken voor CVO. Verder kan de kantonrechter niet voorbijgaan aan de onjuiste wijze waarop CVO haar 'bewijs' heeft vergaard. 5.17. Het voorgaande leidt er toe dat de door CVO gestelde nevenactiviteiten van [verweerder] niet kunnen bijdragen aan de gronden voor de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt eveneens ten aanzien van het door CVO gestelde onder druk zetten van mevrouw [medewerker B] en de heer [medewerker A] door [verweerder] . [verweerder] heeft dit weersproken en CVO heeft dit niet dan wel onvoldoende onderbouwd. 5.18. De kantonrechter keert dan terug bij het verwijt van CVO ten aanzien van de verhuur van zaalruimte en haakt aan bij de eerste zin van rechtsoverweging 5.8. hiervoor. Naar het oordeel van de kantonrechter rust de bewijslast van het door [verweerder] gevoerde bevrijdende verweer op hem. De door hem overgelegde e-mail van mevrouw [naam voormalig sectordirecteur] is daartoe onvoldoende, gelet op de slechts met een enkel woord bevestigende inhoud ervan en bezien in het licht van hetgeen door CVO gemotiveerd is aangevoerd met betrekking tot het beleid inzake het opgeven van overuren en de verhuur van ruimte. [verweerder] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden door middel van het horen van een aantal door hem met naam genoemde personen. Nu het, zoals hiervoor onder 5.2. tot uitdrukking is gebracht, voor de beoordeling van het verzoek van CVO essentieel is dat er duidelijkheid wordt verschaft over de met betrekking tot de verhuur van ruimte aan derden gemaakte afspraken, zal [verweerder] tot bewijs worden toegelaten. 5.19. De verdere beoordeling zal worden aangehouden. in de zaak van het tegenverzoek 5.20. De beoordeling ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerder] zal gelet op de hiervoor bedoelde bewijsopdracht eveneens worden aangehouden. 6 De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1. laat [verweerder] toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid, dat en in welke gevallen hij zaalruimte van het Marne College aan derden mocht verhuren en de huuropbrengst alsmede de opbrengst van verkoop van koffie en/of andere dranken en/of versnaperingen aan zichzelf mocht laten uitbetalen; 6.2. bepaalt indien [verweerder] dit bewijs wenst te leveren door middel van het doen horen van getuigen, dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in het Gerechtsgebouw te Leeuwarden, Zaailand 102, voor mr. A. van der Meer, kantonrechter; 6.3. bepaalt dat [verweerder] uiterlijk 10 januari 2018 per brief aan de griffie van de rechtbank, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan (de gemachtigde van) CVO, kenbaar zal dienen te maken: a. of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik zal maken; b. zo ja, hoeveel getuigen hij zal voorbrengen, en aan de zijde van beide partijen: c. welke verhinderdata beide partijen in dat geval hebben voor de periode van 6 weken na genoemde datum, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden bepaald, dan wel zal worden voortgeprocedeerd; 6.4. bepaalt dat [verweerder] , indien hij het bewijs niet (enkel) door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, hij dit uiterlijk 10 j