ECLI:NL:RBNNE:2017:5003

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaak-/rolnummer.: 6301007 AR VERZ 17-99 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671c, 7:673 en 7:611 BW d.d. 16 november 2017 [naam] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, hierna te noemen [werknemer] gemachtigde: mr. D.TH.G. Thuijs, tegen Apotheek Paddepoel B.V., gevestigd te Groningen, verwerende partij, hierna te noemen Paddepoel gemachtigde: mr. D. Kuijken. 1 Het procesverloop 1.1. [werknemer] heeft op 8 september 2017 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, met de bepaling dat haar een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt. Voorts heeft zij verzocht om, indien haar geen transitievergoeding toekomt, te bepalen dat Paddepoel wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Ook zijn nevenverzoeken ingediend. Paddepoel heeft op 10 oktober 2017 een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 19 oktober 2017 heeft een zitting plaatsgevonden, waar [werknemer] is verschenen, bijgestaan door mr. Thuijs en namens Paddepoel de heer [A] , bijgestaan door mr. Kuijken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 12 oktober 2017 nog stukken toegezonden. 2 De feiten 2.1. [werknemer] (de werknemer) geboren op [geboortedatum] , is op 22 april 1998 in dienst getreden bij Paddepoel (de werkgever). [werknemer] is aanvankelijk aangesteld in de functie van 'tweede apotheker'. De laatste functie die [werknemer] -sedert 2012- vervulde, is die van 'beherend apotheker', met een salaris van € 5.903,79 (exclusief emolumenten) bij een werkweek van 38 uren. 2.2. Apotheek Paddepoel is een openbare apotheek in de wijk Paddepoel te Groningen waar geneesmiddelen worden bereid, ter hand worden gesteld en opgeslagen. De heer [A] (hierna: [A] ), die vanaf medio 2003 eveneens als 'tweede apotheker' in dienst was getreden, is vanaf medio 2006 eigenaar geworden. 2.3. Een apotheker in loondienst kan in beginsel twee functies uitoefenen, te weten 'beherend apotheker' (ook 'gevestigd apotheker' genoemd) en 'tweede apotheker'. De functie van beherend apotheker houdt in dat de werknemer voor rekening en risico van de werkgever diens apotheek als een goed apotheker beheert. De functie van tweede apotheker houdt in dat de werknemer aan de leiding in de apotheek deelneemt. Ook kan de tweede apotheker waarnemen voor de gevestigd apotheker bij diens afwezigheid. 2.4. In 2012 heeft [A] een tweede, nabijgelegen, filiaal geopend, te weten 'de Vuursteen'. Vanaf dat moment is [werknemer] beherend apotheker geworden en was zij, net als [A] , afwisselend in het filiaal in Paddepoel en het filiaal 'de Vuursteen' werkzaam. De taken van beherend apotheker bestonden voor [werknemer] uit leidinggeven, administratieve werkzaamheden, controle- en bereidingswerkzaamheden en enkele rest-taken. In totaal zijn er bij beide filialen ongeveer 23 personen werkzaam, waarvan het merendeel apothekersassistenten. 2.5. Op 16 april 2015 is [werknemer] uitgevallen in verband met een burn-out. 2.6. In september 2015 is ter vervanging van [werknemer] een tweede apotheker in loondienst gekomen, de heer [B] (hierna: [B] ). 2.7. Op 9 november 2015 is een begin gemaakt met de re-integratie van [werknemer] . 2.8. Begin 2016 heeft [werknemer] het aantal uren dat zij werkzaamheden verrichtte, uitgebreid; eerst tot 18 uren (4 x 4,5 uur) per week en later naar 4 x 6.5 uren per week. 2.9. Eind april 2016 heeft [werknemer] een terugval gehad en weer volledig uitgevallen. 2.10. In juni 2016 is Paddepoel via Ttif, het door Paddepoel ingeschakelde re-integratiebedrijf, een 2e-spoor traject gestart, omdat [werknemer] op dat moment al meer dan een jaar ziek was. Over het 2e-spoor traject ontstaat vervolgens een verschil van mening tussen partijen, met de vraag of [werknemer] kan terugkeren in haar eigen functie of dat moet worden ingezet op de functie van tw Diezelfde middag heeft [A] [werknemer] gebeld en zijn ontevredenheid geuit over het advies van de bedrijfsarts. Ook heeft hij een e-mail gericht aan de arbo-dienst en daarin te kennen gegeven dat [werknemer] volgens hem geen inzicht heeft in haar eigen disfunctioneren, dat zij niet in staat is te communiceren en dat zij geen verantwoordelijkheid voelt richting haar werkgever of collega's. 2.18. Op 25 oktober 2016 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden. 2.19. Bij brief van 27 oktober 2016 heeft [A] aan [werknemer] een specificatie gevraagd van de vrije uren over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015. Daarnaast heeft hij gemeld dat in het tweede ziektejaar geen vrije uren meer zullen worden opgebouwd, dat [werknemer] in de eerste twee weken voor de kerst en dat zij in de dagen tussen kerst en oud en nieuw geen vrije dagen mag opnemen. Verder heeft [A] melding gemaakt van terugvordering van haar pensioenpremie en van een te houden beoordelingsgesprek. 2.20. In haar e-mailbericht van 28 oktober 2016 heeft [werknemer] op alle punten gereageerd en heeft zij het bericht als volgt beëindigd: " Ik vind het heel erg vervelend voor je dat mijn ziekte zo op de resultaten drukt, maar ik geloof niet - zoals jij mij herhaaldelijk gezegd heb - dat je door mijn ziekte failliet gaat. Ik kan er niets aan doen en probeer daadwerkelijk terug te komen, jouw opstelling en boosheid is daarin een belemmering die volgens mij alleen door jouzelf kan worden weggenomen. Als ik op enigerlei wijze een belemmering vorm of opwerp hoor ik dat natuurlijk graag van je. " 2.21. [A] heeft hierop bij brief van 2 november 2016 gereageerd en het volgende geschreven: " Ik stond en sta inderdaad open voor overleg om naar re-integratie mogelijkheden te kijken. In het kader daarvan heb ik je in een eerder stadium al passend werk aangeboden: tweede apotheker. Dit heb je afgewezen. Ook de mogelijkheid om tijdelijk als tweede apotheker aan het werk te gaan heb je afgewezen. Je bent niet geschikt om terug te keren in je eigen functie en het is ook niet aannemelijk dat dat zal gebeuren. Dat heb ik in het tweede spoor al eerder duidelijk gemaakt. Jij gaf aan hier niet over te willen praten.(…)." 2.22. Op 3 november 2016 heeft [A] het personeel per e-mail ingelicht en gemeld dat er een conflict tussen hem en [werknemer] is ontstaan over het re-integratietraject. 2.23. Op 10 november 2016 heeft een (nieuwe) bedrijfsarts -Hoven- [werknemer] , na een gesprek, meegedeeld dat zij niet langer als arbeidsongeschikt is te beschouwen en dat de werkgever haar weer hersteld mag melden. In zijn verslag heeft hij opgenomen: "De klachten berusten naar mijn oordeel niet op ziekte of gebrek maar op een geschil tussen werkgever en werknemer. Dit betekent dat er per 11 november 2016 geen medische beperkingen meer aanwezig zijn. Wij ontvangen graag een hersteldmelding." 2.24. Daarop heeft [werknemer] een e-mailbericht van [A] ontvangen, waarin hij meedeelt dat hij haar de volgende dag weer op het werk verwacht. 2.25. Op 11 november 2016 heeft [werknemer] zich op het werk gemeld. Na een gesprek met [A] heeft zij haar werk hervat, maar vervolgens verzocht om vrij te mogen nemen, in afwachting van het deskundigenoordeel van het UWV. [A] heeft daarmee ingestemd. 2.26. Op 21 november 2016 heeft [werknemer] geprobeerd haar werk te hervatten, maar heeft zich die dag toch weer ziek gemeld. 2.27. [A] heeft bij brief van 28 november 2016 gereageerd op een aantal zaken die tussen hen speelden, onder meer over de claim van [werknemer] ter zake te weinig betaald salaris, vrije dagen en pensioenpremie. Partijen corresponderen verder over deze punten. 2.28. Op 9 december 2016 volgt uit het deskundigenoordeel van het UWV dat [werknemer] niet hersteld had mogen worden gemeld. 2.29. Op 17 januari 2017 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat [werknemer] op dat moment ongeschikt is voor het eigen werk, waarna op 23 januari 2017 voor [werknemer] een aanvraag voor een WIA-uitkering wordt ingediend bij Bij e-mail van 4 april 2017 heeft [A] [werknemer] verzocht om een -door hem reeds ingevulde- vragenlijst ten behoeve van een nieuwe evaluatie door het UWV wat betreft de loonsanctie getekend retour te zenden. Schwarzroch heeft opmerkingen bij de antwoorden geschreven en het formulier vervolgens getekend retour gezonden. 2.39. Op 10 april 20017 heeft [A] aangegeven het niet eens te zijn met haar aanvullingen en gevraagd naar de concrete activiteiten van [werknemer] in het 2e spoor. [werknemer] heeft dit geweigerd omdat zij de vragen van [A] zag als inbreuk op haar privacy en als een manier om haar te treffen. 2.40. Op 13 april 2017 heeft [A] [werknemer] verzocht om een (bijgevoegd) beoordelingsformulier binnen zeven dagen getekend retour te zenden. Op 20 april 2017 heeft [A] laten weten dat, nu [werknemer] niet heeft gereageerd, hij dit als het negeren van een werkopdracht ziet, dat in het dossier wordt opgeslagen. Op 21 april 2017 heeft [werknemer] alsnog gereageerd en opmerkingen gemaakt bij het beoordelingsformulier, voornamelijk met de strekking dat zij de achtergrond en het doel van het formulier niet begrijpt. 2.41. Eind april, begin mei 2017 heeft [werknemer] een werkervaringsplaats gevonden als projectapotheker bij het Martini Ziekenhuis te Groningen. De werkzaamheden zijn in het kader van arbeidsmobiliteit / re-integratie spoor 2 aangeboden voor 16 uren per week voor de periode 6 juni 2017 tot 6 september 2017. De werkervaringsplaats is verlengd tot 1 januari 2017 (zonder betaling van loon) en geldt voor 20 uren per week. 2.42. Bij besluit van 22 juni 2017 heeft het UWV de loonsanctie bekort, waardoor deze op 20 juli 2017 ten einde is gekomen. Aan [werknemer] is een WIA-uitkering toegekend. 2.43. Bij brief van 10 juli 2017 heeft [werknemer] Paddepoel verzocht om langs minnelijke weg mee te werken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Paddepoel heeft laten weten niet op dit verzoek in te gaan. 2.44. In juli 2017 hebben partijen gecorrespondeerd over de betaling van de pensioenpremie en de uitschrijving van [werknemer] als beherend apotheker. 3. Het verzoek 3.1. [werknemer] verzoekt (na wijziging) om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ten aanzien van het verzoek tot ontbinding I. Alsdan de tussen [werknemer] en Paddepoel bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde omstandigheden die maken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen; Ten aanzien van de vergoeding II. Paddepoel te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de transitievergoeding van € 51.540,- bruto; III. Paddepoel te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding ter hoogte van € 25.500 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding; Ten aanzien van het voorwaardelijk nevenverzoek tot betaling van schadevergoeding IV. indien en voor zover de onder II. gevorderde transitievergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt, Paddepoel alsdan te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [werknemer] van € 51.540 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; Ten aanzien van het nevenverzoek met betrekking tot de vakantiedagen V. Paddepoel te veroordelen tot betaling van de opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen tot op heden begroot op een aantal van 352,34 uur, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; Ten aanzien van het nevenverzoek met betrekking tot de pensioenpremie VI. Paddepoel te veroordelen tot betaling van de nog niet gecompenseerde pensioenpremie tot een bedrag van € 441,17 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; Ten aanzien van de onderdelen II, III, IV, V en VI VII. Paddepoel te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; Tot slot VIII. Paddepoel In artikel 7:673, eerste lid, sub b, BW is bepaald dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op verzoek van de werknemer is ontbonden. 5.5. Volgens [werknemer] bestaat het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever er uit dat [A] wist dat [werknemer] een burn-out had en dat hij door zijn handelen -in de vorm van het haar steeds weer benaderen met allerlei verzoeken om informatie, aankondigingen van het niet betalen van diverse emolumenten, het eenzijdig afboeken van opgebouwde en geregistreerde vakantiedagen, het niet willen voldoen van pensioenpremie, loonbetalingsdreigementen en het niet willen faciliteren en zelfs blokkeren van een re-integratie in het eigen werk- haar enkel verder uit haar evenwicht zou brengen. De werkgever heeft, aldus [werknemer] , zijn re-integratieverplichtingen tijdens haar ziekte dan ook ernstig veronachtzaamd en haar geen reële kans geboden haar (medisch) functioneren te verbeteren en terug te keren. 5.6. De kantonrechter gaat er van uit dat [A] op de hoogte was van de burn-out van [werknemer] , maar acht niet aangetoond dat hij tijdens het tweede ziektejaar steeds contact met haar heeft gezocht met als (enig) doel haar daarmee uit haar evenwicht te brengen. Toegegeven zij dat de toonzetting in de contacten gedurende dit tweede jaar niet meer zo vriendelijk was; toch valt niet in te zien dat [A] dit doelbewust heeft gedaan om haar gezondheid te schaden en dat hij daarmee welbewust heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding. En hoewel de kantonrechter wel wil aannemen dat de correspondentie tussen partijen gaandeweg de gezondheidstoestand van [werknemer] , en daarmee haar re-integratie, niet zal hebben verbeterd, toch betekent dat nog niet dat [A] aldus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De stelling van [werknemer] dat [A] steeds bewust de weg naar het eigen werk heeft 'afgesneden' met uiteindelijk een gecreëerde noodzaak om in spoor 2 (tijdens de loonsanctie) de poortwachtersfunctie in te lossen, met als resultaat een 'slapend dienstverband', volgt de kantonrechter niet. Het verschil van inzicht ontstond pas na het eerste ziektejaar, waarin zich geen bijzonderheden hebben voorgedaan, toen [werknemer] opnieuw en volledig uitviel. Dat was voor [A] , zoals hij ter zitting heeft uiteengezet, het moment waarop hij besefte dat zij niet meer als beherend apotheker zou kunnen functioneren. [A] heeft, zo heeft hij nader toegelicht, [werknemer] daarbij juist willen helpen omdat de leidinggevende taken haar zichtbaar en aantoonbaar te zwaar waren, zodat hij haar heeft aangeboden om te re-integreren als tweede apotheker bij Paddepoel, haar oorspronkelijke functie, waarin zij steeds goed en zonder stress had gefunctioneerd. Voor [werknemer] kan dat hebben gevoeld als 'het blokkeren van de route' naar haar eigen werk van beherend apotheker, hetgeen zij niet kon accepteren, maar vanuit het perspectief van [A] was dit de realiteit. Gelet ook op het deskundigenoordeel van de UWV van 17 augustus 2016, waarin het werk van beherend apotheker voor [werknemer] na bijna anderhalf jaar ziekte nog steeds niet als passend werd aangemerkt, was die inschatting van [A] ook bepaald niet ongerijmd. Weliswaar heeft [A] daarbij niet bijzonder tactvol gehandeld en waren zijn brieven dwingend van toon en weinig empathisch, hetgeen het herstel van [werknemer] waarschijnlijk niet ten goede zal zijn gekomen; Paddepoel heeft, naar het oordeel van de kantonrechter, hiermee nog niet 'ernstig verwijtbaar' in de zin der wet gehandeld. Daarbij wordt rekening gehouden met het feit dat [A] de druk, die hij uitoefende ten aanzien van het tweede spoor, zelf ook opgelegd kreeg vanuit het UWV (zie 2.31), zodat dit hem niet geheel valt aan te rekenen. 5.7. De kantonrechter overweegt ten slotte dat het thans ‘slapend houden’ van het dienstverband op zich ze Hoewel ook wat betreft de billijke vergoeding, net zoals hiervoor is geoordeeld met betrekking tot de transitievergoeding, het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever centraal staat, is het gevolg van die beoordeling niet op voorhand identiek (zie ook ECLI:NL:HR:2017:1187). Daar waar het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever van rechtswege leidt tot een verschuldigdheid van de werkgever om de transitievergoeding te voldoen, ontstaat de aanspraak op een billijke vergoeding eerst nadat de rechter, met in acht neming van alle omstandigheden van het geval, heeft geoordeeld dat de werknemer een dergelijke vergoeding toekomt. 5.15. De kantonrechter ziet in dit geval echter ook geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671c lid 2, onderdeel b, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, zoals ongewenste intimiteiten of discriminatie, en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. De kantonrechter is, alles in aanmerking nemende, van oordeel dat het verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding moet worden afgewezen. 5.16. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zal [werknemer] , gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 juncto lid 6, BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de in de beslissing onder 6.1 genoemde termijn. Vakantie-uren 5.17. Ten aanzien van de opgebouwde vakantie-uren overweegt de kantonrechter dat het aantal uur niet langer een onderwerp van debat vormt tussen partijen, omdat [werknemer] haar verzoek, na de uiteenzetting door Paddepoel, heeft gewijzigd (zoals nu onder 3.1 weergegeven) en dat Paddepoel op dit punt verder geen verweer heeft gevoerd. Het verzoek om Paddepoel te veroordelen tot betaling van de 352,34 niet genoten vakantie-uren zal worden toegewezen, met dien verstande dat de uren pas opeisbaar zullen zijn nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd. Pensioenpremie 5.18. Paddepoel heeft als primaire verweer naar voren gebracht dat dit verzoek bij dagvaarding aangebracht had moeten worden. De kantonrechter verwijst naar hetgeen is overwogen onder 5.10 en is van oordeel dat ook het verzoek wat betreft de pensioenpremie in deze verzoekschriftprocedure behandeld kan worden. 5.19. De kantonrechter stelt vast dat het geschil tussen partijen gaat over een pensioenpremie van in totaal € 441,17. [werknemer] heeft naar voren gebracht dat Paddepoel dat bedrag te weinig heeft betaald, terwijl Paddepoel dat bedrag, mits onderbouwd met een overzicht van het pensioenfonds, wil voldoen als blijkt dat deze premie voor haar rekening komt. Paddepoel heeft zich van meet af aan op dit standpunt gesteld en uitgelegd dat het verschil in hoogte van de premie van andere werknemers en die van [werknemer] mogelijk is gelegen in een aanvullend pensioen, hetgeen niet voor rekening van Paddepoel komt. [werknemer] heeft bij haar verzoek volstaan met het overleggen van een eigen overzicht. De kantonrechter is van oordeel dat het, gelet op de discussie tussen partijen, op de weg van [werknemer] had gelegen om haar verzoek op dit punt nader te onderbouwen met een overzicht van het pensioenfonds. Nu zij dit heeft nagelaten zal, gelet op het gemotiveerde verweer, het verzoek wat betreft betaling van de pensioenpremie worden afgewezen. 5.20. De proceskosten