ECLI:NL:RBNNE:2017:5002

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaak-/rolnummer.: 6196529 AR VERZ 17-83 beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671 lid 1 BW d.d. 27 oktober 2017 inzake De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS Reizigers B.V ., gevestigd te Utrecht, verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek, gemachtigde: mr. S. van Creij, tegen [naam] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek, gemachtigde: mr. A. Baas. Partijen zullen hierna de werkgever en de werknemer worden genoemd. 1 Het procesverloop in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek 1.1. De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 28 juli 2017. De werknemer heeft op 5 september 2017 een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 5 oktober 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 28 september 2017 en 4 oktober 2017 nog stukken toegezonden. De gemachtigden van beide partijen hebben aan de hand van pleitaantekeningen het standpunt van hun partij nader uiteengezet. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2 De feiten in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek 2.1. De werknemer, geboren op [geboortedatum] , is sedert 12 augustus 2002 in dienstbetrekking werkzaam bij de werkgever in de functie van machinist met een contractomvang van 36 uren per week. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 3.085,20 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, decemberuitkering en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao NS 2015-2017 van toepassing. 2.2. De werkgever is een dochtervennootschap van Nederlandse Spoorwegen N.V. en verantwoordelijk voor het vervoer van reizigers over het spoor. De werknemer is als machinist verantwoordelijk voor het besturen, rangeren en begeleiden van spoorvoertuigen. Het betreft een veiligheidsfunctie ex artikel 1 van de Spoorwegwet. 2.3. Naar aanleiding van een klacht en aangifte van een reiziger in augustus 2011 met betrekking tot het gedrag van de werknemer als machinist op 26 juli 2011 heeft de werkgever een onderzoek ingesteld. Volgens de reiziger zou de werknemer zijn zoon uit de trein hebben gesleurd. Daarbij zou de jas van de zoon zijn beschadigd, welke schade bij de werkgever werd geclaimd. De werknemer heeft geweigerd de formele afhandeling van deze klacht te ondertekenen, stellende dat hij de zoon slechts bij de arm zou hebben gepakt en uit de trein verwijderd nadat die ten onrechte op een SOS-knop had gedrukt. De leidinggevende van de werknemer -de teammanager- stelde zich echter op het standpunt dat het niet is toegestaan dat NS-personeel "aan klanten zit". Op verzoek van de regiomanager is na een gesprek met de werknemer de betreffende klacht uit het personeelsdossier van de werknemer gehaald. 2.4. Op 6 februari 2013 heeft zich een incident voorgedaan waarbij de werknemer is verweten dat hij als machinist zonder toestemming van de treindienstleider voorbij een stoptonend (rood) sein zou zijn gereden. Na onderzoek heeft werknemer op 29 februari 2013 per brief een waarschuwing gekregen voor zijn handelen in strijd met de veiligheidsregels. 2.5. Op 12 december 2014 heeft zich opnieuw een incident voorgedaan, waarbij de onder verantwoordelijkheid van de werknemer staande trein niet goed geremd was weggezet en aldus door een stoptonend sein was "gerold". Naar aanleiding daarvan heeft op 17 december 2014 een gesprek plaatsgehad met de teammanager, van welk gesprek een verslag is opgemaakt, dat door de werknemer voor akkoord is ondertekend. 2.6. Op 7 april 2016 heeft de werknemer tijdens een bijeenkomst ter gelegenheid van de landelijke herinstructie voo Daarnaast heb ik jou tot twee keer toe gewezen op het feit dat je deze af moest halen (tijdens ons gesprek van respectievelijk 15 en 30 mei 2017). Desondanks heb je deze niet tijdig afgehaald. Je hebt gereden op baanvakken waarvan de bekendheid niet geregistreerd stond in jouw Railpocket. Daardoor was je niet bevoegd om deze baanvakken te berijden. Je hebt de folders Spoortunnels en Bewust & Alert niet afgehaald ondanks het feit dat je hier mail over hebt ontvangen. Naar aanleiding van jouw ziekmelding en jouw re-integratie is er mailverkeer geweest tussen jou en mij. In de manier waarop je zaken aan de orde stelt en de bewoordingen die jij daarbij gebruikt stuur je aan op een arbeidsconflict en een vertrouwensbreuk. 3 Het verzoek 3.1. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en/of g BW. 3.2. Aan dit verzoek legt de werkgever primair ten grondslag dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair verzoekt werkgever ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. 3.3. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht. Sinds enkele jaren doen zich met regelmaat problemen voor ten aanzien van de houding en het gedrag van de werknemer in de uitoefening van zijn functie als machinist. Terugkerend probleem is dat de werknemer zijn eigen plan trekt en (veiligheids)regels en -procedures aan zijn laars lapt, terwijl dat voor de uitoefening van zijn functie en in het kader van de spoorwegveiligheid essentieel is. Na de afhandeling van de klacht van augustus 2011 is de samenwerking tussen de werknemer en zijn teammanager vertroebeld geraakt. Ook nadien is de werknemer meermalen gewaarschuwd. Daarbij heeft hij zich onder meer naar de teammanager toe meermalen intimiderend gedragen. Ondanks uitdrukkelijke (schriftelijke) waarschuwingen van de werkgever heeft de werknemer recent opnieuw meerdere malen en in ernstige mate de voor hem geldende veiligheidsregels en -procedures geschonden. Met deze nieuwe incidenten is de maat voor de werkgever vol. Bovendien zijn de betreffende overtredingen zodanig ernstig, dat die op zichzelf al een ontslag rechtvaardigen. Het gedrag van de werknemer is in strijd met de veiligheidseisen van de werkgever en derhalve (ernstig) verwijtbaar. Daar komt bij dat wanneer de werkgever de werknemer op zijn gedrag aanspreekt, hij de betreffende incidenten bagatelliseert en geen enkel begrip toont voor de reactie van de werkgever. Deze houding en opstelling van de werknemer maken dat de kans op herhaling van dat ongewenste gedrag voor de werkgever reëel is. Vanwege het evidente veiligheidsbelang van de werkgever en haar reizigers dient ieder risico op een ongeluk met de trein weggenomen te worden. Om die reden kan het handelen en nalaten van de werknemer niet langer door de werkgever worden getolereerd. 3.4. Als gevolg van het handelen en nalaten van de werknemer is de arbeidsverhouding tussen partijen dusdanig ernstig en duurzaam verstoord geraakt, dat de situatie op de werkvloer thans niet langer houdbaar is. De werknemer heeft bovendien meerdere keren bedreigend dan wel intimiderend gedrag vertoond richting zijn teammanager, is brutaal en zoekt moedwillig conflicten met hem op. Alles tezamen levert dit op dat het vertrouwen in de werknemer volledig en onherstelbaar is geschonden en dat aan deze onhoudbare situatie op de werkvloer een einde moet komen. 4 Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek 4.1. De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt primair dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. 4.2. Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt de werknemer subsidiair -bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek- om de arbeidsover Hoewel de werknemer het gevoel heeft dat hij door zijn teammanager "in de val is gelokt" en dat de sfeer op locatie Groningen op z'n zachtst gezegd moeizaam is, wil hij niets liever dan zijn functie als machinist behouden. Voor zover mogelijk sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding op de locatie waar de werknemer thans te werk is gesteld, geldt dat niet voor de organisatie van de werkgever als geheel. De werknemer hoopt dan ook -en is daartoe thans ook bereid-, op zijn vroegere standplaats -Zwolle- te worden ingezet, zodat hij onder een andere leidinggevende "met een schone lei" kan beginnen. 5 De beoordeling in de zaak van het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet voorts worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 5.3. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 ( Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 5.4. De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in het (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer. De werkgever heeft daartoe een schier onuitputtelijke reeks incidenten opgesomd, waaruit dit verwijtbaar handelen zou moeten blijken. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden evenwel geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.5. Daar waar de werkgever het incident rond de klacht van 2011 aanhaalt, gaat de kantonrechter daaraan voorbij, nu uit een door de werknemer overgelegde verklaring van de toenmalige regiomanager blijkt, dat ter zake geen aantekening in het personeelsdossier van de werknemer zou worden gemaakt ( citaat: Je TM vond dat je verkeerd had gehandeld en wilde dit in je dossier vastleggen. Ik heb besloten dat dit niet nodig was. Dit heb ik later nogmaals bevestigd in een gesprek met je TM erbij .). Voormelde verklaring is door de werkgever niet weersproken, zodat het op zijn minst verrassend te noemen is dat kennelijk aan deze instructie geen gevolg is gegeven. De kantonrechter gaat evenzeer voorbij aan de andere incidenten uit de periode 2013-2016, nu daaraan door de werkgever geen gevolg is gegeven, althans door het tijdsverloop het gewicht van ernstig verwijtbaar handelen is ontnomen. Het voorgaande laat onverlet dat de werkgever na de waarschuwing van 23 juni 2016 en de onvoldoende beoordeling over 2016 een verbetertraject kon inzetten ten einde te kunnen beoordelen of mogelijk sprake was van disfunctioneren. Op die grond heeft de werkgever de thans verzochte ontbinding echter niet gebaseerd. 5.6. Het voorgaande leidt er toe dat het (ernstig) verwijtbaar handelen als ontbindingsgrond uitsluitend kan worden onderbouwd aan de hand van de bij brief van 15 juni 2017 geformuleerde verwijtbare gedragingen. De kantonrechter overweegt dienaangaande het volgende. a. oneigenlijk gebruik van de pauzepas . De werknemer heeft erkend dat hij met gebruikmaking van zijn pauzepas weleens koffie heeft verstrekt aan medewerkers van de Rituals op station Groningen. De werknemer betwist evenw De kantonrechter betrekt daarbij dat de werknemer in de -op zichzelf niet onlogische- veronderstelling verkeerde dat de wegbekendheid automatisch werd bijgehouden in die zin dat het registratiesysteem deugde. Ook hecht de kantonrechter waarde aan overgelegde verklaringen van gepensioneerde machinisten en oud-collega's van de werknemer dat een dreigend verval van wegbekendheid met een bepaald baanvak steeds werd bijgehouden door de dienstindeler en teammanager en dat de betreffende machinist daar dus in de regel "geen omkijken naar heeft", net zo min als zij dat in hun (40 jarige) diensttijd hadden gedaan. d. het niet afhalen van folders Spoorwegtunnels en Bewust&Alert Zonder afbreuk te doen aan het belang van het kennis nemen van de inhoud van de betreffende folders kan dit enkele feit niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen op basis waarvan de arbeidsovereenkomst behoort te eindigen. e. mailverkeer na ziekmelding Naar het oordeel van de kantonrechter is dit verwijt op geen enkele wijze onderbouwd noch aangetoond, zodat dit niet kan bijdragen tot de verzochte ontbinding. 5.7. Het voorgaande leidt ertoe dat de verzochte ontbinding op basis van (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer niet toewijsbaar is. 5.8. Hetzelfde geldt voor de ontslaggrond van de verstoorde arbeidsverhouding. Het moge zo zijn dat de werkrelatie tussen de huidige teammanager en de werknemer niet als een vruchtbare samenwerking kan worden gekenschetst, maar van een grote organisatie als de werkgever kan worden verlangd om ingeval van een dergelijke mismatch om te zien naar een andere standplaats voor de werknemer. Dat klemt temeer daar op het vakinhoudelijk functioneren van de werknemer niets valt aan te merken, zoals ook overigens blijkt uit het functievervullingsformulier van 2 december 2016, waarin de werknemer op alle competenties, kernwaarden - met uitzondering van verbindend zijn- en resultaatgebieden aantoonbaar op functieniveau presteert. Dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn, dan wel dat het aanbieden daarvan in de gegeven omstandigheden niet van de werkgever kan worden gevergd, is de kantonrechter niet gebleken. 5.9. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. 5.10. De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, welke tot op heden aan de zijde van de werknemer vastgesteld zijn op € 600,00 voor salaris gemachtigde. in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek 5.11. Voor zover de werknemer bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat het verzoek van de werkgever niet wordt toegewezen. 5.12. De werknemer heeft onvoorwaardelijk verzocht om toekenning van de onregelmatigheidstoeslag ten bedrage van € 957,63 bruto over en na september 2017. De kantonrechter overweegt dat die vordering door de werknemer op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kan worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om een vordering die voldoende verband houdt met de verzochte beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 5.13. De werknemer baseert zijn aanspraak op de onregelmatigheidstoeslag gedurende zijn schorsing op het gemiddeld door hem opgebouwde recht. De werknemer heeft evenwel niet weersproken, zoals de werkgever tot haar verweer heeft aangevoerd, dat hem conform CAO een compensatie in de vorm van TVI (tegemoetkoming vermindering inkomen) van € 686,58 bruto per maand is uitbetaald. Nu de werknemer zijn aanspraak, gegeven dit verweer, niet nader heeft onderbouwd, gaat de kantonrechter ervan uit dat de werknemer zijn verzoek niet langer handhaaft, althans acht de kantonrechter het verzoek niet toewijsbaar. 5.14. De conclusie is dat de vordering van de werknemer wordt afgewezen. 5.15. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partije