ECLI:NL:RBNNE:2017:4769

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/142120 / HA ZA 15-174 Vonnis van 13 december 2017 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , en 2. [eiseres sub 2] , beiden wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te Apeldoorn, 2. [gedaagde sub 2] , wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. C.M. Reijnen te Amsterdam. Partijen zullen hierna respectievelijk [eisers] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 19 oktober 2016; de brief van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 11 november 2016 inhoudende een verzoek om tussentijds hoger beroep te mogen instellen; de akte van [eisers] van 16 november 2016; de brief van [eisers] van 18 november 2016 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen het verzoek tot het tussentijds instellen van hoger beroep; de rolbeslissing van 30 november 2016 inhoudende afwijzing van het verzoek tot het tussentijds instellen van hoger beroep; de antwoordakte van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 25 januari 2017; de akte houdende het verzoek terug te komen op bindende eindbeslissingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 25 januari 2017; - de antwoordakte van [eisers] van 22 februari 2017. 1.2. Ten slotte is wederom vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. In het gegeven dat partijen na het tussenvonnis van 19 oktober 2016 (hierna: het tussenvonnis) nog diverse processtukken hebben ingediend, ziet de rechtbank aanleiding om de feiten, opnieuw, voor zover thans van belang, weer te geven. 2.2. De besloten vennootschappen Bouw State II B.V. (hierna: Bouw State II) en Bouw State III B.V. (hierna: Bouw State III) zijn beleggingsfondsen waarin belegd wordt in onroerend goed. Bouw State II en Bouw State III (hierna tezamen: Bouw State II en III) zijn oorspronkelijk opgericht in respectievelijk 1979 en 2000 onder andere namen. Ten behoeve van de financiering van de beleggingsactiviteiten van Bouw State II en III zijn onder andere obligaties uitgegeven, door Bouw State II vanaf augustus 2007 en door Bouw State III vanaf november 2007. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State II en III is Bouw State Holding B.V. (hierna: Bouw State Holding). Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding was tot 15 maart 2010 [Z] (hierna: [Z] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] is [gedaagde sub 1] . Vanaf 15 maart 2010 is Capita Fiduciary B.V. (hierna: Capita Fiduciary) bestuurder van Bouw State Holding en is de Stichting Administratiekantoor Bouw State Beheer (hierna: STAK) aandeelhouder. 2.3. De uitgifte van obligaties door Bouw State II en III was een initiatief van [y] B.V. (dochtervennootschap van [Z] ), waarvan [gedaagde sub 1] oprichter en enig aandeelhouder is. [gedaagde sub 1] was middellijk aandeelhouder en bestuurder van in totaal zes vastgoedfondsen, waaronder Bouw State II en III. Deze vastgoedfondsen waren in een groep van vennootschappen georganiseerd, de [L] . 2.4. De obligatiehouders van Bouw State II en III worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en de Stichting Obligatiehouders Bouw State III (hierna tezamen: de Stichtingen Obligatiehouders II en III). [gedaagde sub 2] is voorzitter van de Stichtingen Obligatiehouders II en III. 2.5. Bouw State II en III hebben respectievelijk op 11 juli 2007 en 2 oktober 2007 prospectussen uitgegeven. In het prospectus van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang: " 2. DE OBLIGATIE * De obligatie dient ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van Bouw State II BV. * De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 september 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State II BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen. * De obligatie biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar. * De obligatie heeft een uitgiftepri 6.2 Waardering panden Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal Leeuwarden € 1.025.000 € 71.750 € 1.096.750 Breda € 4.375.000 (…) € 47.250 € 4.684.750 Rotterdam € 1.475.724 (…) € 14.757 € 1.579.024 Woerden (p) € 2.175.116 (…) € 21.751 € 2.327.374 Woerden (b) € 2.918.728 (…) € 29.187 € 3.123.039 Groningen € 2.030.432 (…) € 20.304 € 2.172.562 Leusden € 6.360.000 (…) € 63.600 € 6.805.200 Hoofddorp € 6.310.000 (…) € 181.433 € 6.870.000 € 26.670.000 € 1.538.700 € 450.032 € 28.658.732 6.3 Waardering panden Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille. Leeuwarden Het pand in Leeuwarden is reeds in het verleden verworven door Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV). Op 3 augustus 2007 zullen de aandelen in Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV) worden verworven door Bouw State Holding BV. De in het overzicht vermelde koopsom is gebaseerd op de waarde zoals die aan de houder van het 100% belang is betaald. De overdrachtsbelasting, welke verschuldigd is bij aankoop van het 100% belang, is doorbelast door Bouw State Holding BV aan Bouw State II BV. De kosten zijn in het overzicht als verwervingskosten opgenomen. (…) (…) 9. TWEEDE HYPOTHEEK EN CONCERNGARANTIE (…) 9.2 Concerngarantie Er wordt tevens een concerngarantie verstrekt door [Z] , de moedermaatschappij van Bouw State II BV. Deze garantie betreft een zekerheidsstelling door [Z] ten behoeve van de Stichting ter zekerheid tot de nakoming van de rente en aflossingsverplichtingen door Bouw State II BV onder de Obligatielening. De jaarrekening van [Z] , welke is voorzien van een samenstellingsverklaring en niet is onderworpen aan een accountantscontrole, is als download beschikbaar op de internetsite van Bouw State II BV. 10 WAARDERING VASTGOED Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 25.740.000 kosten koper. (…)." 2.6. In het prospectus van Bouw State III staat in grote lijnen hetzelfde vermeld als in het prospectus van Bouw State II. De belangrijkste verschillen zijn: "2. DE OBLIGATIE (…) * De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 november 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State III BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen. (…) 4 DE STRUCTUUR (…) Bouw State III BV is een Nederlandse vennootschap die belegt in diverse objecten in Nederland en een in Duitsland gelegen winkelpand. (…) 4.1 Bouw State III BV (voorheen Euro Invest Vastgoed BV) Bouw State III BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 18 juli 2000 onder de naam Euro Invest Vastgoed BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State III BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in oktober 2007 de statuten van Euro Invest Vastgoed BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen in Bouw State III BV. (…) Bouw State III BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille. Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State III BV bedraagt € 90.756,04. (…) 4.3 Stichting Obligatiehouders Bouw State III De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State III. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen Bouw State II BV en voornoemde stichting een trustakte opgesteld. De bestuursvoorzitter van de stichting is de heer [gedaagde sub 2] , welke is aangesteld door de uitgevende Instelling. Daarnaast bestaat het bestuur uit twee bestuursleden ui De vennootschap heeft ten doel: (a) het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen in Nederland; (b) het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen; (c) het financieren van ondernemingen en vennootschappen; (d) het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere waardepapieren, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten; (e) het stellen van zekerheid voor schulden van anderen en al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord." 2.9. Bijlage VI van de prospectussen is een kopie van de akte van oprichting van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III. Hierin staat vermeld, voor zover van belang: " Artikel 3. Doel. De Stichting heeft ten doel het optreden als trustee met betrekking tot de Obligatielening, waaronder begrepen het administreren van Obligaties, onder meer door het uitoefenen van de aan die Obligaties verbonden rechten, het innen van de op de Obligaties verschijnende renten en andere uitkeringen en het uitwinnen van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de Stichting ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van de Obligaties zijn gevestigd, het uitkeren van die voordelen en uitkeringen aan de Obligatiehouders, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt, één en ander met inachtneming van de trustakte." 2.10. Bijlage VII van de prospectussen is een kopie van de trustakte. Hierin is opgenomen, voor zover van belang: " Artikel 5. Uitkeringen. 5.1 De Trustee int de hoofdsom van aflosbaar gestelde Obligaties, alsmede de rente en alle andere uitkeringen op de Obligaties, waaronder begrepen uitkeringen op grond van het uitwinnen van zekerheden die ten behoeve van de Trustee in verband met de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van deze Trustakte en de Obligaties zijn gevestigd. (…) Artikel 8. Trustee. (…) 8.4 Met uitzondering van het uitbrengen van een stem in een Vergadering, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee uitgeoefend en waargenomen. Individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in de vorige zin van dit lid niet rechtstreeks optreden. (…) 8.10 De Trustee is ter zake van de taak die door hem bij deze Trustakte op zich genomen, niet verder aansprakelijk jegens de Obligatiehouders en de Uitgevende Instelling dan voor schade veroorzaakt door grove schuld of grove opzet van de Trustee in de uitvoering van de door hem bij deze Trustakte op zich genomen taken. Evenmin zal hij verantwoordelijk zijn voor enige daad of nalatigheid van personen of instellingen, te zijner goede trouw ingeschakeld in de uitvoering van zijn werkzaamheden. (…) Artikel 11 Vergadering . (…) 11.2 De Trustee is verplicht een Vergadering bijeen te roepen, indien de Trustee hiertoe een schriftelijk verzoek ontvangt van: (a) de Uitgevende Instelling; (b) de houders van 30% van het aantal uitstaande Obligaties. (…) . Artikel 12 Stemmingen . (…) 12.2 Tenzij het een Gekwalificeerd Besluit betreft, worden besluiten in de Vergadering genomen met een absolute meerderheid van stemmen. (…)."" 2.11. Bijlage VIII van de prospectussen is een kopie van de concerngarantie. In de concerngarantie van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang: "BI (rb: [Z] ) verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting (rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II) om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgev Door het ondertekenen van voornoemde deelnameformulieren hebben [eisers] en de overige obligatiehouders voorts een onherroepelijke volmacht verleend aan de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III, met het recht tot substitutie, om voor en namens hen alle documenten en akten te ondertekenen en alle handelingen te verrichten die noodzakelijk, nuttig of wenselijk mochten blijken om de overeenkomst te effectueren, een en ander met inachtneming van hetgeen in het prospectus is bepaald. 2.16. Naast het opzetten van de Bouw State Fondsen werden door de [L] andere projecten gestart, waaronder een project genaamd House Movie. 2.17. Op 25 november 2008 heeft [gedaagde sub 1] een e-mailbericht verstuurd aan (onder meer) de heer [W] , voormalig directeur van [y] , waarin staat: "(…) Inzake de prognose 2009 is het duidelijk, vastgoed is over dus ik moet hard ingrijpen anders gaan we naar de kloten. Op deze manier kan ik de boel redden en kunnen we geld verdienen met een leuke ploeg op 1 locatie loolaan en komt het goed. Als ik niet ingrijp gaan we failliet juni 2009. (…) In fondsen is opgenomen totaal 214.000,- aan beheerskosten. In fondsen zit een winst ?? 249.000,- (…) Aan beheer en winst komt er van de fondsen binnen 463.000 (…)." 2.18. Over voornoemd e-mailbericht heeft [gedaagde sub 1] tijdens een voorlopig getuigenverhoor - dat op verzoek van een andere obligatiehouder is gehouden op 4 september 2013 voor rechtbank Gelderland, locatie Zutphen - verklaard: "Het had geen betrekking op de fondsen zei ik. De mail was om het personeel op te peppen." 2.19. Bij brief van 23 juli 2009 heeft [gedaagde sub 1] aan de obligatiehouders van Bouw State II geschreven: "(…) Omdat in deze tijd tevreden huurders zeer belangrijk zijn, willen wij aan een aantal objecten van Bouw State II extra onderhoud plegen en voorzieningen aanbrengen. Om het hiervoor benodigde bedrag beschikbaar te krijgen willen wij circa 5 obligaties extra uitgeven, wat eventueel met enkele kan uitlopen tot maximaal 10. (…) Gezien het grote rentevoordeel op de hypothecaire lening, zal dit verder geen invloed op het fonds hebben, anders dan dat de panden in zeer goede staat van onderhoud zijn, wat de marktwaarde van de panden verhoogt en gezien het feit dat er extra € 50.000,- per jaar extra wordt afgelost zal er qua verhoudingen nagenoeg niets veranderen. (…)." [eiser sub 1] heeft naar aanleiding van het voorgaande toestemming gegeven voor de uitgifte van obligaties. 2.20. Begin 2009 is [gedaagde sub 1] gescheiden van zijn echtgenote. De advocaat van zijn echtgenote (mr. Bartels) heeft de [L] vervolgens in de media beschuldigd van fraude. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft de handelwijze van de advocaat als onrechtmatig gekwalificeerd. 2.21. Op 9 november 2009 heeft in aanwezigheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering staat over Bouw State II onder meer vermeld: "(…) De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat er 10 extra obligaties uitgegeven zijn. Er is een voordeel behaald met de koers van de Zwitserse Frank ten opzichte van de euro. Door het vastzetten van de rente voor de resterende looptijd wordt de hypothecaire lening per jaar met € 50.000,- naar beneden gehaald, hetgeen een cashflow van € 50.000,- oplevert waaruit de rente van de extra obligaties wordt betaald. (…)." 2.22. Voorts staat in de notulen onder het kopje "Rondvraag" vermeld: "(…) De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat de [L] te lijden heeft gehad van de economische crisis, het faillissement van Housemovie en daaroverheen de actie van de heer [Q] . (…) (…) De heer [gedaagde sub 1] geeft aan dat er geen obligatiegelden gebruikt zijn voor de oprichting van Housemovie. Wel zijn er winsten gemaakt in de fondsen en er zijn in rekening-courant overboekingen geweest en het kan zo zijn dat er activiteiten gedeeltelijk betaald zijn uit die gelden. Meneer [V] wil graag weten welke activiteiten dat dan zijn. D overgemaakt en die zijn vervolgens naar [y] overgemaakt. Op het niveau van [O] staat B.V. staat een vordering op [y] op de balans. De hoogte van die vordering is ongeveer 7 miljoen euro. (…)." Op een vraag van de heer [U] welk percentage van de vordering betrekking heeft op Bouw State II heeft [x] geantwoord dat dit circa 2 miljoen euro bedraagt. 2.27. In de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State III van 11 april 2011 staat vermeld, voor zover van belang: " 4. Toelichting Jaarrekening 2010 (…) De heer [eiser sub 1] leest op pagina 13 van de jaarstukken dat er voor 8,5 miljoen euro aan obligaties is binnengekomen terwijl er slechts 7,5 miljoen euro is besteed. De heer [x] legt uit dat onderzoek globaal heeft uitgewezen hoe de geldstromen zijn gelopen. Er is ongeveer 7,5 miljoen euro echt in het fonds gekomen terwijl 950.000 euro is doorgestort naar [y] Dat is onderdeel van de vordering van 1,4 miljoen euro op [y] (…) 5. Liquiditeitspositie fonds / cashflow prognoses 2011-2013 (…) * Er was toegezegd om per 1 januari rente te gaan betalen, maar dat is tot nader orde uitgesteld vanwege het faillissement van Impact Retail. Deze huurder betaalde € 730.000 per jaar wat gelijk staat aan ongeveer een derde van alle huurinkomsten van het fonds. Inmiddels is bekend dat er een nieuwe huurder in het pand komt. (…) Overigens was in deze huurovereenkomst geen bankgarantie opgenomen terwijl die later in de dossiers wel is aangetroffen. Op grond van die bankgarantie heeft Rabobank € 210.000 uitbetaald. Dat ts een onvoorziene meevaller in de cashflow berekening en op grond daarvan overweegt de directie een eenmalige uitkering aan obligatiehouders te doen." 2.28. Bij brieven van 25 januari 2013 heeft de directie van Bouw State II en III een update aan [eiser sub 1] verzonden waarin staat: "Zoals u zult hebben vernomen in de media zijn de marktomstandigheden voor vastgoedbeleggingen verder verslechterd ten opzichte van het jaar 2011 en de vooruitzichten voor 2013 zijn bepaald niet rooskleurig. De invloed van de verslechterde omstandigheden hebben in de eerste helft van 2012 een grote impact gehad op de vastgoedportefeuille van het fonds en wij zien helaas nog geen tekenen van verbetering. (…)" In de brief van de directie van Bouw State II staat verder vermeld: "Zoals aan u gemeld in het halfjaarbericht zijn wij geconfronteerd met definitieve opzeggingen door de huurders van de objecten in Groningen en Leusden en een faillissement van huurder NIGZ van het object in Woerden. Vooral het wegvallen van de huurders Torex en Duinwijck in Leusden heeft grote gevolgen voor het fonds. Deze huurders maken gezamenlijk 25% uit van de huurinkomsten van het fonds. Hierdoor zal in de tweede helft van het jaar de kasstroom verder verslechteren, tenzij uiteraard de leegstand kan worden ingevuld." Daarnaast wordt in de brieven aangegeven dat ten aanzien van de bestaande rekening-courantverhoudingen procedures worden gevoerd tegen [y] 2.29. Bij brieven van 25 januari 2013 heeft [gedaagde sub 2] aan de obligatiehouders van Bouw State II en III geschreven dat de ING Bank de aan Bouw State II en III verstrekte hypothecaire geldleningen heeft opgeëist. Voorts heeft [gedaagde sub 2] geschreven dat de ING Bank een aanbod wilde doen van € 3.750,- per obligatie in Bouw State II en III onder de voorwaarde dat alle obligatiehouders zouden instemmen met verkoop van hun obligaties tegen 7,5% van de nominale waarde. [eisers] heeft niet met de regeling ingestemd. Desondanks heeft hij twee maal een bedrag van € 750,- ontvangen onder vermelding van "1e tranche ING". 2.30. [T] en [R] , naast [gedaagde sub 2] bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State III, hebben [eisers] op 4 april 2013 een e-mailbericht gestuurd, waarin staat: "(…) De laatste weken hebben wij ook vernomen van acties van obligatiehouders uit andere fondsen. Wij, als bestuur van fonds III, hebben kennis genomen van de argumenten, maar hebben vooralsnog weinig vertrouwen in de [eiser sub 1] houdt daarnaast de heer [gedaagde sub 1] aansprakelijk wegens het openbaar maken van een misleidend prospectus, omdat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft als bestuurder (…) en wegens onrechtmatig handelen. Zoals u weet is daaromtrent thans een procedure aanhangig bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. De juridische verhoudingen tussen de Stichting en [eiser sub 1] , in de hoedanigheid van obligatiehouder, worden (onder meer) beheerst door de trustakte en obligatievoorwaarden, krachtens welke de Stichting is belast met het behartigen, waarnemen en uitoefenen van de rechten en belangen van alle obligatiehouders. [eiser sub 1] stelt zich op het standpunt dat hij zelfstandig in rechte [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk mag houden en schade mag vorderen. Voor zover al sprake zou zijn van een privatieve last aan de Stichting, heeft [eiser sub 1] die last al eerder opgezegd. [eiser sub 1] bevestigt de opzegging daarvan hierbij middels deze brief. (…)." 2.37. Bij brief van 11 november 2016 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een raamovereenkomst met betrekking tot de herstructurering van Bouw State II en III in het geding gebracht, opgemaakt op 10 januari 2014 tussen ING Bank, STAK, Bouw State Holding, Bouw State Holding III, Bouw State II en III en de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III. Hierin staat vermeld, voor zover van belang: " 12. Afkoop obligatieleningen Stichting BS II en Stichting BS III 12.1 Bouw State II en Bouw State III zullen de aan hen verstrekte obligatieleningen afkopen door middel van een afkoopsom: * Bouw State II zal een bedrag van EUR 3.750 per uitstaande obligatie (…) voldoen aan Stichting BS II; * Bouw State III zal een bedrag van EUR 3.750 per uitstaande obligatie (…) voldoen aan Stichting BS III. 12.2 Betaling van de hiervoor in 12.1 genoemde afkoopsommen zal geschieden in twee fases: een voorschotbetaling en een restantbetaling. (…) (…) 12.4 De betalingsverplichting van Bouw State II en Bouw State III met betrekking tot het restant van de afkoopsommen wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat er zich gebeurtenissen voordoen welke in de visie van ING de herstructurering van Bouw State II en/of Bouw State III en/of een adequate exploitatie van hun vastgoedportefeuilles frustreren, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot: (…) * (rechts-)maatregelen jegens ING, getroffen door Stichting BS II, Stichting BS III, (…) of de individuele obligatiehouders van Bouw State II of Bouw State III; * (rechts-)maatregelen jegens Bouw State II of III; (…) * naar de mening van ING negatieve publiciteit met betrekking tot (de vastgoedportefeuilles van) Bouw State II of Bouw State III; (…)." 3 De vordering 3.1. Ten behoeve van de leesbaarheid wordt de vordering van [eisers] , zoals weergegeven in het tussenvonnis, hier herhaald. 3.2. [eisers] vordert - na vermeerdering van eis en verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State II B.V. en/of Bouw State III B.V. jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld; II. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders II en/of III jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld; III. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] hebben/heeft gehandeld door misbruik te maken van de trustconstructie; IV. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 130.003,16, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling, althans een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat; V. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wetteli De mogelijkheid voor [eisers] om tezamen met de andere obligatiehouders conform het voorgeschreven traject een vergadering bijeen te roepen, met als doel een procedure te entameren, stond en staat gewoon open, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dient de rechtbank daarom haar beslissing te herzien en [eisers] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen. [eisers] heeft betwist dat sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag en heeft daartoe, samengevat weergegeven, aangevoerd dat onderdeel van het aanbod van ING Bank was dat de obligatiehouders hun obligaties zouden overgedragen, teneinde ING Bank in staat te stellen de fondsen te herstructureren. In ruil daarvoor zou ING bank een afkoopsom aan de obligatiehouders betalen en die afkoopsom is ook daadwerkelijk betaald, aldus [eisers] Informatie over de inhoud van de uiteindelijk definitief geworden regeling, welke informatie pas ná het tussenvonnis door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is overgelegd, kan volgens [eisers] niet aan hem worden tegengeworpen. Het (na het tussenvonnis) naar voren brengen van nieuwe feiten over de ING regeling is in strijd met de goede procesorde. [eisers] concludeert daarom tot afwijzing van het verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing. 4.3. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634) geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Op grond van de hierna volgende overwegingen is de rechtbank van oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet. 4.4. In randnummer 22 van de conclusie van repliek heeft [eisers] gesteld: "90% van de obligatiehouders van Bouw State II en 95% van de obligatiehouders in Bouw State III zouden zich bereid hebben verklaard het aanbod van ING te accepteren en de obligatie over te dragen". Voorts heeft [eisers] in randnummer 25 van de conclusie van repliek gesteld: "De bestuurders van de Stichtingen zijn met ING in onderhandeling getreden over een regeling. Daar is een aanbod uit voorgekomen om de obligaties voor EUR 3.750,- per stuk over te nemen. De bestuurders van de Stichtingen hebben alle obligatiehouders aangeraden met dit aanbod in te stemmen en de obligaties van de hand te doen". In randnummer 29 van de conclusie van repliek heeft [eisers] verder gesteld: "Kortom, de Stichting heeft ingestemd met een aanbod van ING". In randnummer 32 van de conclusie van repliek heeft [eisers] gesteld: "Ten eerste heeft 90% respectievelijk 95% van de obligatiehouders het aanbod van ING al aanvaard". Uit voornoemde stellingen van [eisers] , die niet door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn weersproken bij conclusie van dupliek, heeft de rechtbank afgeleid en mogen afleiden dat het aanbod van ING Bank een overdracht van de obligatie aan ING Bank inhield, tegen betaling van € 3.750,- per obligatie. Dat het aanbod anders was is door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet tot hun verweer aangevoerd bij conclusie van dupliek. Ook hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het verzoek om terug te komen op de bindende eindbeslissing (onder randnummer 6 ) erkend dat ING Bank haar herstructurering aanvankelijk zou vormgeven door overname van de obligaties, alsmede dat dit zo aan de obligatiehouders van Bouw State II en III is aangeboden. Daarmee staat vast dat het aanvankelijke aanbod van ING Bank betrekking had op overdracht van de obligaties aan ING Bank. Uit de onweersproken stellingen van [eisers] heeft de rechtbank afgeleid en mogen afleiden dat dit (kennelijk aanvankelijke) aanbod door 90% respec van het tussenvonnis van 19 oktober 2016 zal worden afgewezen. Deelnamebeslissing 4.7. [eisers] is bij voornoemd tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om zijn standpunt dat zijn beleggingsbeslissing is gebaseerd op het reclamespotje en de marketing rondom Bouw State I nader toe te lichten, gelet op het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat uit die stelling van [eisers] volgt dat de prospectussen van Bouw State II en III geen rol hebben gespeeld bij het nemen van de investeringsbeslissing door [eisers] , terwijl de hen verweten onrechtmatigheid en de daaruit voortvloeiende vorderingen juist betrekking hebben op de inhoud van de prospectussen. 4.8. [eisers] heeft in dit verband bij akte gesteld, verkort weergegeven, dat zijn eerste interesse in de Bouw State Fondsen was gewekt door de reclamespot in mei 2007 en de uitzending van het programma Businessclass. [eisers] heeft vervolgens informatie opgevraagd over Bouw State I en een vooraankondigingsbrochure en een prospectus ontvangen. [eisers] stelt dat hij het prospectus van Bouw State I nauwkeurig heeft gelezen en enthousiast is geraakt over de beleggingsobjecten. Aangezien Bouw State I al vol zat werd [eisers] automatisch ingeschreven als geïnteresseerde voor Bouw State II. Onder grote marketingtechnische druk (Bouw State I zat al na twee dagen vol) en op basis van mededelingen van Bouw State heeft [eisers] zich voorlopig ingeschreven voor Bouw State II, aldus [eisers] Volgens [eisers] kreeg hij telefonisch van een medewerker van Bouw State te horen dat hij zich het beste meteen kon inschrijven voor Bouw State II en dat hij zich tot 1 augustus 2007 nog kon terugtrekken. [eisers] stelt dat hij het prospectus van Bouw State II, inclusief alle bijlagen, nauwkeurig heeft gelezen. Ook heeft hij aanvullend onderzoek gedaan naar (onder meer) [y] en [Z] . Na lezing van alle beschikbare informatie (en dus niet alleen de reclamespot en marketing rondom Bouw State I) heeft [eisers] besloten te investeren in Bouw State II, aldus [eisers] benadrukt dat tussen de reclamespot en de definitieve beleggingsbeslissing bijna twee maanden tijd zit. Ook het prospectus van Bouw State III heeft [eisers] , inclusief alle bijlagen, nauwkeurig doorgenomen, aldus [eisers] heeft zich blijkens het deelnameformulier van Bouw State III ook ingeschreven onder voorbehoud van ontvangst van het prospectus van Bouw State III. Hieruit volgt volgens [eisers] zijn belang bij lezing van het betreffende prospectus voor het maken van de definitieve beleggingsbeslissing. 4.9. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben bij antwoordakte aangevoerd, samengevat weergegeven, dat op 12 juli 2007 telefonisch aan [eisers] is meegedeeld door Bouw State II dat de deelname aan Bouw State II (pas) geldig zou zijn vanaf het moment van betaling, maar dat [eisers] met betaling diende te wachten tot hij kennis had kunnen nemen van het prospectus dat nog zou worden toegestuurd. Bij de vooraankondiging was [eisers] volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uitdrukkelijk geïnformeerd dat hij tot 1 augustus 2007 de gelegenheid had die betaling uit te voeren, zodat er geruime tijd voor hem was het prospectus van Bouw State II te bestuderen voor het uitvoeren van de betaling, waarmee de definitieve beleggingsbeslissing zou worden genomen. [eisers] heeft echter binnen een week na ondertekening van het deelnameformulier de betreffende betaling verricht, nog voordat hij het prospectus had ontvangen. Dit betekent volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat [eisers] de beleggingsbeslissing ten aanzien van deelname in Bouw State II niet heeft gebaseerd op het prospectus van Bouw State II. Een andersluidende stelling van [eisers] is volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ongeloofwaardig. Voor Bouw State III geldt hetzelfde. Bouw State III had [eisers] al bij de vooraankondiging geïnformeerd dat de betaling pas op 15 oktober 2007 behoefde te worden verricht. [eisers] is er op 12 en 17 september 2007 telefonisch op gewe Daartoe stelt [eisers] onder meer, verkort weergegeven, dat (a) de prospectussen een te rooskleurige indruk wekken van de financiële positie van de Bouw State Fondsen doordat in werkelijkheid minder eigen vermogen en liquiditeitsreserve zijn ingebracht, (b) in de prospectussen ten onrechte niet wordt gewaarschuwd voor (de mogelijkheid van) intercompany leningen en het daarbij behorende debiteurenrisico voor de overige Bouw State Fondsen en bijbehorende Holdings en (c) de prospectussen ten onrechte de indruk wekken dat de inleg gegarandeerd was, zonder daarbij de kanttekening te plaatsen dat de door Bouw State Investments afgegeven garantie in de praktijk geen reële dekking bood. 5.3. Ter onderbouwing van die stellingen voert [eisers] aan dat er enerzijds sprake was van een gebrekkige financiële inbreng in de fondsen en anderzijds van onttrekkingen van liquiditeiten aan de fondsen door Bouw State Holding, dat bedragen uit de fondsen heeft doorgesluisd naar [y] . Ook zijn er (kortlopende) schulden aangegaan die niet nader zijn gespecificeerd. Ten aanzien van de onttrekkingen stelt [eisers] dat nergens in de prospectussen staat vermeld dat de obligatiegelden zouden worden gebruikt ter financiering van een lening aan Bouw State Holding. Volgens de prospectussen worden de obligatiegelden en de hypothecaire financiering van ING Bank uitsluitend aangewend voor de aankoop van het vastgoed. Evenmin staat in de prospectussen vermeld dat de obligatiegelden zouden worden aangewend voor de overname van schuldposities bij aandelentransacties. Volgens [eisers] mocht hij op basis van de prospectussen dan ook verwachten dat werd geïnvesteerd in stenen, maar in werkelijkheid werd geïnvesteerd in de financieringsmaatschappij van [gedaagde sub 1] , aldus [eisers] Dit persoonlijk belang van [gedaagde sub 1] wordt niet genoemd in de prospectussen. Voorts wordt volgens [eisers] in de prospectussen niet gewaarschuwd voor intercompany leningen. Door deze leningen werd in feite ook geïnvesteerd in de ondernemingen binnen de [L] en de door [gedaagde sub 1] ondernomen initiatieven. Volgens [eisers] zijn de obligatiehouders hierover ten onrechte niet geïnformeerd. Ook zijn de obligatiehouders ten onrechte niet gewaarschuwd voor de daarmee samenhangende risico's. Indien [eisers] hiermee bekend zou zijn geweest, zou hij nooit voor deze belegging hebben gekozen, aldus [eisers] Daarnaast stelt [eisers] dat de garantie die ten behoeve van Bouw State II was afgegeven reeds € 5,7 miljoen bedroeg. De jaarrekening van Bouw State Investments van 2007 geeft echter aan dat Bouw State Investments per 31 december 2007 slechts beschikte over € 3.419,- aan liquide middelen, terwijl Bouw State Investments op dat moment ook reeds garanties had afgegeven voor betalingsverplichtingen inzake Bouw State I en III. De in de prospectussen vermelde informatie over de concerngarantie is dan ook misleidend, omdat de garantie niet reëel was, aldus [eisers] stelt verder dat [gedaagde sub 1] de initiatiefnemer is van alle Bouw State Fondsen en volledig betrokken is geweest bij de oprichting en marketing rondom de Bouw State Fondsen en bij de inhoud van de prospectussen. Ook is [gedaagde sub 1] de persoon die de prospectussen openbaar heeft laten maken, hetgeen heeft geresulteerd in misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW. Van deze handelwijze kan [gedaagde sub 1] volgens [eisers] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. 5.4. [gedaagde sub 1] voert tot zijn verweer aan, samengevat weergegeven, dat niet aan de vereisten van artikel 6:162 BW (naar de norm van artikel 2:9 BW) wordt voldaan. De fondsen zijn volgens [gedaagde sub 1] gestructureerd zoals in de prospectussen vermeld. Het in de prospectussen genoemde kapitaal is daadwerkelijk in de fondsen ingebracht, het in de prospectussen vermelde eigen vermogen is gesteld, de liquiditeitsreserve is gevormd en alle in de prospectussen vermelde onroer Indien dat het geval is, is de vraag aan de orde of [gedaagde sub 1] daarvoor aansprakelijk is als middellijk bestuurder van Bouw State II en III op grond van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW zal moeten komen vast te staan dat aan [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder van Bouw State II en III - kort gezegd - persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is sprake indien [gedaagde sub 1] wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden. 5.7. Bouw State II en III hebben respectievelijk op 11 juli 2007 en 2 oktober 2007 prospectussen uitgegeven. Dit betekent dat de vraag of de prospectussen misleidend zijn geweest dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 6:194 (oud) BW ter zake misleidende reclame. Met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de artikelen 6:193a-j BW - in welke artikelen Richtlijn 2005/29/EG is geïmplementeerd - moet de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten vanaf dat moment worden beoordeeld aan de hand van deze bepalingen en is artikel 6:194 BW alleen nog van toepassing op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Voor zover 6:194 (oud) BW jegens de obligatiehouders die consument zijn reeds conform Richtlijn 2005/29/EG dient te worden geïnterpreteerd (vgl. Hof Amsterdam, 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3906) heeft dit geen wezenlijke gevolgen voor de hiernavolgende beoordeling tegen de achtergrond van 6:194 (oud) BW. 5.8. Artikel 6:194 (oud) BW bepaalde dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. 5.9. Voor het antwoord op de vraag of een (mededeling in een) prospectus misleidend is dient krachtens vaste rechtspraak te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820). Van deze zogenaamde 'maatman-belegger' mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring. Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de 'maatman-belegger' misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling in een beleggingsprospectus kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de 'maatman-belegger' om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling over te gaan. In dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de 'maatman-belegger' kan beïnvloeden (vgl. HR 27 november 2009, World Online, ECLI:NL:HR:2009:BH2161). 5.10. In het prospectus van Bouw State II, zoals weergegeven in r.o. 2.5., staat vermeld, voor zover van belang: " 4. DE STRUCTUUR (…) 4.1 Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV) Bouw State II BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 26 april 1979 onder de naam Klatina BV, welke op 15 februari 2001 haar naam wijzigde in Agco Onroerend Goed III BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State II BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zull Aankoopprijs onroerend goed € 31.222.206 Aankoopkosten € 2.266.955 Verkrijgingsprijs onroerend goed € 33.489.161 Liquidatiereserve € 250.000 Fondsinvestering € 33.739.161 Hypothecaire geldlening € 25.000.000 Eigen vermogen Bouw State B.V. € 239.161 Obligatie € 8.500.000 Aantal participaties 170 (…) 6.2 Waardering panden Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille. Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal Kampen € 2.202.500 (…) (…) € 2.166.750 Beverwijk € 6.657.118 (…) (…) € 7.123.116 Etten-Leur € 5.364.706 (…) (…) € 5.793.882 Houten € 1.835.294 (…) (…) € 1.982.118 Schiedam € 9.500.000 (…) (…) € 10.260.000 Nijmegen € 2.400.000 (…) (…) € 2.448.000 Kempten € 3.440.088 (…) (…) € 3.715.295 € 26.670.000 € 1.643.330 € 623.625 € 33.489.161 (…) 10. WAARDERING VASTGOED Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 31.170.000 kosten koper. (…)." 5.12. Uit voornoemde in de prospectussen gedane mededelingen volgt dat de belegger zal gaan investeren in vastgoed. De vastgoedportefeuille van Bouw State II heeft blijkens het prospectus van Bouw State II een waarde van ongeveer € 28,5 miljoen en de vastgoedportefeuille van Bouw State III blijkens het prospectus van Bouw State III een waarde van ongeveer € 33,5 miljoen. Uit de prospectussen volgt voorts dat alle objecten bij aankoop door DTZ Zadelhoff zijn getaxeerd en dat de getaxeerde onderhandse verkoopwaardes van de portefeuilles van Bouw State II en III ongeveer € 25,7 miljoen respectievelijk € 31,7 miljoen bedragen. Daarnaast volgt uit de prospectussen dat voor de oprichting van Bouw State II en III bestaande vennootschappen zijn gebruikt. Ten aanzien van Bouw State II heeft [gedaagde sub 1] in dit verband (als voorbeeld) aangevoerd dat de vorming van Bouw State II heeft plaatsgevonden doordat Bouw State Holding de aandelen in de bestaande rechtspersoon Agco Onroerend Goed III B.V. heeft verkregen. Blijkens het verweer van [gedaagde sub 1] is bij de bepaling van de koopsom voor die aandelen, waarin de onroerende zaak te Leeuwarden was opgenomen zoals genoemd onder 6.2. en 6.3. van het prospectus, rekening gehouden met het feit dat de over te nemen vennootschap nog een schuld had aan haar moedermaatschappij Oenema Beheer B.V. Dientengevolge is volgens [gedaagde sub 1] niet alleen de koopprijs voor de aandelen ad € 131.239,- door Bouw State Holding aan [y] voldaan, maar ook de schuld die de rechtspersoon nog aan haar moedermaatschappij had ad € 856.026,-. In totaal is een bedrag van € 987.265,- voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het voorgaande met zich dat de beleggers de facto obligatieleningen aan vennootschappen hebben verstrekt in plaats van te investeren in vastgoed, in ieder geval voor wat betreft het door [gedaagde sub 1] gegeven voorbeeld van Bouw State II. Ook Bouw State III is gevormd door gebruikmaking van een bestaande vennootschap, namelijk Euro Invest Vastgoed B.V., waarin [y] aandelen hield en die door [y] zijn overgedragen aan Bouw State Holding. In de prospectussen wordt slechts de waarde van de panden vermeld, maar niet de waarde van de aandelen. Een (accountants)waardering van de aandelen van de overgenomen vennootschap ontbreekt. Bovendien stond niets vermeld in de prospectussen omtrent de vermogenspositie van de overgenomen vennootschap (waaronder met name de schuldpositie). In het prospectus van Bouw State II staat in punt 6.3. onder het kopje "Leeuwarden" weliswaar vermeld dat de in het overzicht (onder punt 6.2.) vermelde koopsom is gebaseerd op de waarde zoals die aan de houder van het 100% belang is betaald, maar zonder nadere toelichtin In dit verband is onweersproken door [gedaagde sub 1] tot zijn verweer aangevoerd dat de vorming van Bouw State II en III een overname inhield van reeds bestaande vennootschappen, waarin [y] aandelen hield. Die aandelen zijn door [y] overgedragen aan Bouw State Holding. Dit betekent dat de rekening-courantposities met [y] reeds bestonden voordat Bouw State II en III werden opgericht. Voornoemde rechtstreekse lening van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III aan Bouw State Holding is ook in de door [eisers] overgelegde jaarrekeningen van Bouw State II en III verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet komen vast te staan dat sprake is geweest van onrechtmatige onttrekkingen, zoals door [eisers] is betoogd. De omstandigheid dat de beleggers de facto obligatieleningen aan vennootschappen hebben verstrekt in plaats van te investeren in vastgoed en in die zin onjuist zijn geïnformeerd, doet daar niet aan af. 5.15. Voor wat betreft de door Bouw State Investments afgegeven garantie overweegt de rechtbank als volgt. In de prospectussen van Bouw State II en III, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6. ter zake Bouw State II, staat vermeld: "" 2. DE OBLIGATIE * De obligatie dient ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van Bouw State II BV. * De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 september 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State II BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen. * De obligatie biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar. * De obligatie heeft een uitgifteprijs per obligatie van nominaal € 50.000. (excl. 3% emissiekosten). * Als zekerheid is er een concerngarantie verstrekt door [Z] . * Maandelijkse uitkering van de rente. * De panden zijn verhuurd aan goede debiteuren. (…) 9. TWEEDE HYPOTHEEK EN CONCERNGARANTIE (…) 9.2 Concerngarantie Er wordt tevens een concerngarantie verstrekt door [Z] de moedermaatschappij van Bouw State II BV. Deze garantie betreft een zekerheidsstelling door [Z] , ten behoeve van de Stichting ter zekerheid tot de nakoming van de rente en aflossingsverplichtingen door Bouw State II BV onder de Obligatielening. De jaarrekening van [Z] , welke is voorzien van een samenstellingsverklaring en niet is onderworpen aan een accountantscontrole, is als download beschikbaar op de internetsite van Bouw State II BV. (…)." 5.16. In de kopie van de concerngarantie (bijlage VIII van de prospectussen) van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang: "BI (rb: [Z] ) verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting (rb: Stichting Obligatiehouders Bouw State II) om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgevende Instelling aan hem verschuldigd zijn uit hoofde van of in verband met de tussen de Uitgevende Instelling en de Stichting overeengekomen Trustakte, te vermeerderen met de in verband met dat bedrag verschuldigde rente en kosten, al dan niet ingevolge (i) een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Uitgevende Instelling of (ii) een minnelijke regeling tussen de Stichting en de Uitgevende Instelling, zulks met een maximum bedrag van EUR 5.700.000 (…)." In de concerngarantie van Bouw State III staat hetzelfde vermeld, met een maximum bedrag van € 8,7 miljoen. 5.17. Onweersproken is door [eisers] gesteld dat [Z] per 31 december 2007 beschikte over € 3.149,- aan liquide middelen, terwijl de garantie die enkel ten behoeve van Bouw State II was afgegeven al € 5,7 miljoen bedroeg. De rechtbank gaat er in dit verband van uit dat [eisers] [Z] abusievelijk Bouw State Investments heeft genoemd (zie r.o. 5.2.). In de prospectussen wordt immers gesproken over [Z] . Gelet daarop, alsmede op het feit dat er per 31 december 2007 ook al garanties ten behoeve van Bouw State I en III Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het in de prospectussen geschetste beeld van een investering in vastgoed met enerzijds zekerheden en garanties en anderzijds de risico's behorend bij een investering in vastgoed, te rooskleurig is geweest. De beleggers liepen in werkelijkheid veel meer risico's, terwijl de liquide middelen om die risico's op te vangen ontbraken. 5.19. De conclusie is dat sprake is van het niet vermelden van risico's terwijl duidelijkheid over bestaan en omvang van dergelijke risico's naar aangenomen mag worden van materieel belang is voor de beslissing van de 'maatman-belegger'. De rechtbank acht het redelijkerwijs aannemelijk dat het in de prospectussen geschetste beeld van een investering in vastgoed, met de daarbij behorende waardering van de vastgoedportefeuille in combinatie met de mededeling dat de obligaties, samen met een hypothecaire lening, dienen ter financiering van die vastgoedportefeuille, wezenlijke onderdelen zijn geweest waarop [eisers] zijn beslissing om deel te nemen aan Bouw State II en III heeft gebaseerd, mede gelet op het verwachte potentiële rendement. Voorts acht de rechtbank het redelijkerwijs aannemelijk dat de afgegeven concerngarantie als zekerheidsstelling tot nakoming van de betalingsverplichtingen van Bouw State II en III, van materieel belang is geweest voor de deelnamebeslissing van [eisers] Voornoemde onjuiste en onvolledige mededelingen in de prospectussen kunnen daarom geacht worden van invloed te zijn geweest op het economisch gedrag van de obligatiehouder. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Bouw State II en III, door het openbaar maken van onjuiste en onvolledige mededelingen in de prospectussen, welke mededelingen - zoals Bouw State II en III wisten, althans hadden moeten weten - van wezenlijk belang zijn geweest voor de deelnamebeslissing van [eisers] , onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:194 BW. Aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder 5.20. Zoals in r.o. 5.6. overwogen ligt vervolgens ter beoordeling voor of [gedaagde sub 1] op grond van artikel 6:162 BW als middellijk bestuurder van Bouw State II en III aansprakelijk kan worden gehouden voor de onrechtmatige daad van Bouw State II en III. De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] en [y] is een dochtervennootschap van [Z] . Zoals hiervoor overwogen in r.o. 5.12. zijn Bouw State II en III gevormd door gebruikmaking van reeds bestaande vennootschappen waarin [y] aandelen hield. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde sub 1] ten tijde van de uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat de investering van de obligatiehouders gedeeltelijk zou worden aangewend voor de aankoop van aandelen van [y] in plaats van de aankoop van vastgoed, met intercompany leningen tot gevolg. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] ten tijde van de uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat de door [Z] aangeboden zekerheid in de concerngarantie van Bouw State II en III, onvoldoende realistisch was, vanwege een gebrek aan liquiditeit en solvabiliteit. Ook is onweersproken door [eisers] gesteld dat [gedaagde sub 1] als initiatiefnemer achter alle Bouw State Fondsen volledig betrokken is geweest bij de oprichting en marketing van de Bouw State Fondsen, alsmede bij de inhoud van de prospectussen. Verder is onweersproken door [eisers] gesteld dat [gedaagde sub 1] degene is geweest die de prospectussen openbaar heeft doen of laten maken. 5.21. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] op het moment van uitgifte van de prospectussen wist, althans behoorde te weten, dat [eisers] in geval van deelname aan de vastgoedfondsen Bouw State II en III de risico's zou lopen behorend bij een financieringsmaatschappij met intercompany leningen, terwijl daarvan geen melding werd gemaakt in de prospectussen en [gedaagde sub 1] als Als gevolg daarvan zijn de fondsen gestructureerd op een van de prospectussen afwijkende wijze en heeft [gedaagde sub 1] substantiële bedragen aan de Bouw State Fondsen kunnen onttrekken. Dit strookt niet met de belangen van de obligatiehouders. In de gegeven omstandigheden heeft [gedaagde sub 2] dusdanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 6.3. [gedaagde sub 2] betwist dat hij zijn taak als bestuurder van de Stichtingen Obligatiehouders II en III grovelijk heeft veronachtzaamd en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat nergens in de prospectussen van Bouw State II en III staat vermeld dat [gedaagde sub 2] toezichthouder was. Ook hadden de Stichtingen Obligatiehouders II en III als zodanig geen verantwoordelijkheid om toe te zien op de nakoming van de prospectussen. De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders en de Stichting ziet toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Die voorwaarden bevatten regelingen over de obligaties, de rente, overdraagbaarheid, aflossing en aankoop, betaalbaarstelling van rente door de Stichting, het moment van betaling, et cetera. [gedaagde sub 2] betwist voorts dat hij misleidende reclame heeft gemaakt. Het reclamespotje met de door [eisers] aangehaalde zin 'daar kunt u zeker van zijn' is slechts éénmaal uitgezonden in mei 2007 voor Bouw State I, aldus [gedaagde sub 2] . Deze zin ging enkel over het feit dat de garantie aan de Stichting Obligatiehouders zou worden verstrekt. [gedaagde sub 2] heeft niet gezegd dat hij toezichthouder was en heeft de obligaties ook niet als veiliger aanbevolen dan ze werkelijk waren. 6.4. [gedaagde sub 2] betwist voorts dat hem een verwijt kan worden gemaakt van het niet inroepen van de garantie. Door de vastgoedcrisis waren de activa van [Z] sterk in waarde gedaald en onder water komen te staan. Onder deze omstandigheden levert het niet inroepen van de garantie (via het starten van een procedure) volgens [gedaagde sub 2] geen onrechtmatig handelen van de Stichtingen Obligatiehouders II en III op en ook niet van [gedaagde sub 2] . [Z] was niet in staat haar activa te gelde te maken op een manier die haar in staat stelde alle Stichtingen Obligatiehouders te voldoen conform de garantie, aldus [gedaagde sub 2] . Voorts zijn volgens [gedaagde sub 2] alle aankopen conform de prospectussen verricht. Ook zijn de hypothecaire geldlening, de obligatielening en de eigen financiële middelen daadwerkelijk ingebracht in Bouw State II en III. [gedaagde sub 2] betwist dat sprake is geweest van misbruik van een bancaire volmacht door [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] heeft ook geen volmacht aan [gedaagde sub 1] verstrekt. De Stichtingen Obligatiehouders II en III hebben een volmacht aan de fondsen verstrekt. Binnen beleggingsfondsen als de onderhavige wordt vrijwel altijd een bancaire volmacht verstrekt aan de bestuurder teneinde de betalingsverplichtingen aan de obligatiehouders te kunnen nakomen, aldus [gedaagde sub 2] . Dit is niet onrechtmatig. Ook zijn er geen substantiële bedragen aan de Fondsen onttrokken. Alle onroerende zaken zijn conform de prospectussen aangekocht, waarna de bankrekening leeg was en de Stichtingen Obligatiehouders II en III voor hun inkomsten afhankelijk waren van de huuropbrengsten in Bouw State II en III. De reeds bestaande vennootschappen waarmee de fondsen zijn opgericht hadden al vorderingen op [y] . De beweerdelijke onttrekkingen zijn in werkelijkheid reeds voor de start van de fondsen aanwezige rekening-courantposities. Van een situatie waarvan [gedaagde sub 2] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt is dan ook geen sprake geweest, aldus [gedaagde sub 2] . 6.5. De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens artikel 4.3 van de prospectussen van Bouw State II en III zijn de Stichtingen Obligatiehouders II en III speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders. Verder zien de Stichtingen Obligatiehouders II Van onrechtmatig handelen van de Stichtingen Obligatiehouders II en III en/of [gedaagde sub 2] is ook op dit punt dan ook geen sprake. 6.7. Voorts kan uit de prospectussen, de obligatievoorwaarden en de trustakte niet worden afgeleid dat op de Stichtingen Obligatiehouders II en III dan wel op [gedaagde sub 2] de verplichting rustte om toezicht te houden op de structuur, aankopen en geldstromen binnen de Bouw State Fondsen, op de wijze zoals [eisers] heeft betoogd. [gedaagde sub 2] heeft onweersproken tot zijn verweer aangevoerd dat hij, hoewel dit niet tot zijn taken behoorde, er op heeft toegezien dat de onroerende zaken zoals genoemd in de prospectussen daadwerkelijk werden aangekocht. Op [gedaagde sub 2] rustte geen verplichting om de structuur en de geldstromen binnen de Bouw State Fondsen proactief te controleren. Wel dienden de Stichtingen Obligatiehouders II en III een vinger aan de pols te houden waar de belangen van de obligatiehouders in het geding waren. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III dan wel [gedaagde sub 2] dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende hebben gedaan zijn echter gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat de Stichtingen Obligatiehouders II en III een bancaire volmacht aan Bouw State II en II hebben verstrekt voor de aankoop van onroerende zaken en voor het verrichten van rentebetalingen uit hoofde van de obligaties doet daar niet aan af. Het verstrekken van een dergelijke volmacht is naar het oordeel van de rechtbank niet ongebruikelijk binnen beleggingsfondsen zoals de Bouw State Fondsen en gesteld noch gebleken is dat de gelden in strijd met het doel van de Bouw State Fondsen zijn aangewend. Ook is niet komen vast te staan dat er op onrechtmatige wijze gelden aan de Stichting Obligatiehouders zijn onttrokken. In dit verband is onweersproken door [gedaagde sub 2] tot zijn verweer aangevoerd dat de beweerdelijke onttrekkingen zien op voor de start van de Bouw State Fondsen reeds aanwezige rekening-courantposities. Zoals hiervoor reeds overwogen behoorde het niet tot de taken van [gedaagde sub 2] om de betreffende geldstromen proactief te controleren, zodat de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] niet van het bestaan van die rekening-courantposities wist en de obligatiehouders niet heeft behoed voor overname van de schuldposities, geen onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] oplevert. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens de obligatiehouders heeft gehandeld, zodat de in dat verband gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 7 Misbruik van trustconstructie 7.1. De vordering van [eisers] om voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door misbruik te maken van de trustconstructie, zal als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. [eisers] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] hiervan een separaat verwijt kan worden gemaakt. De trustconstructie ontneemt de obligatiehouders op zichzelf genomen ook niet de toegang tot de rechter. De toegang tot de rechter kan in beginsel immers plaatsvinden via de Stichtingen Obligatiehouders II en III. Voor wat betreft [gedaagde sub 1] ontbreekt bovendien het belang bij de onderhavige vordering gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 5.20. is overwogen. 8 Schadevergoeding 8.1. [eisers] vordert voorts een vergoeding van de door hem geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Nu niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, ligt enkel de vraag voor of [gedaagde sub 1] gehouden is de schade die [eisers] stelt te hebben geleden, te vergoeden. [eisers] vordert terugbetaling van zijn inleg, vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met de ontvangen couponbetalingen. Volgens [eisers] dient hij, verkort weerg Dit volgt ook uit de akte van [eisers] van 16 november 2016 waarin [eisers] stelt dat [eiser sub 1] timmerman is en [eisers] zijn woonhuis heeft verkocht en daarna in een huurhuis is gaan wonen, om een deel van de verkoopopbrengst aan te wenden als investering voor een oudedagsvoorziening. Voorts stelt [eisers] dat het geld dat in Bouw State III is geïnvesteerd afkomstig is van een erfenis van [eisers] , met wederom als doel om te investeren in een oudedagsvoorziening. Ook de stelling van [eisers] dat hij geen ervaring had met speculatieve investeringen, noch de wens had om daarin ervaring op te doen, is niet door [gedaagde sub 1] weersproken. Volgens [eisers] werden de Bouw State Fondsen dusdanig veilig gepresenteerd in de prospectussen, alsmede door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , dat hij uiteindelijk overstag is gegaan. Gelet op het vorenstaande, alsmede op het feit dat [gedaagde sub 1] geen feiten of omstandigheden tot zijn verweer heeft aangevoerd waaruit volgt dat [eisers] voorafgaand aan de investering in de Bouw State Fondsen al eens eerder in een vastgoedfonds had belegd, of dat [eisers] ten tijde van of na zijn investering in de Bouw State Fondsen nog in een ander vastgoedgoedfonds heeft belegd, zal de rechtbank het verweer van [gedaagde sub 1] dat [eisers] zijn geld hoe dan ook in vastgoed zou hebben gestoken (en dientengevolge zijn investering kwijt zou zijn geweest vanwege de vastgoedcrisis) als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. Dit betekent dat voldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en de schade die [eisers] heeft geleden. De door [eisers] gevorderde terugbetaling van de inleg, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente daarover en verminderd met alle ontvangen rentecoupons op de obligaties, zal daarom als onvoldoende adequaat weersproken worden toegewezen. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat op de gevorderde schade eveneens de twee betalingen van € 750,- (totaal € 1.500,-) van ING Bank in mindering dienen te komen, slaagt. [eisers] heeft erkend dat hij deze gelden heeft ontvangen, ondanks dat hij niet akkoord is gegaan met de regeling van ING Bank. De schade van [eisers] zal daarom worden begroot op een bedrag van € 130.003,16 in totaal (de inleg van Bouw State II en III, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente tot aan de dag van dagvaarding), verminderd met € 20.500,- aan ontvangen rentecoupons en € 1.500,- aan overige door [eisers] ontvangen gelden, oftewel een bedrag van € 108.003,16 in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling. 8.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen onder I en IV (zoals weergegeven in r.o. 3.2) zullen worden toegewezen (voor wat betreft het gevorderde onder IV het subsidiair gevorderde bedrag) en dat de vorderingen onder II en III zullen worden afgewezen. Gelet hierop zal [gedaagde sub 1] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [eisers] worden veroordeeld en zal [eisers] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [gedaagde sub 2] worden veroordeeld. 8.6. Het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, te weten dat er geen reden is de normale schorsende werking van het appel zijn kracht te ontnemen, met name omdat [gedaagde sub 1] er recht en belang bij heeft de juistheid van een ontvankelijk verklaring van [eisers] aan het Gerechtshof voor te leggen, zal de rechtbank passeren. De toegewezen verklaring voor recht is naar haar aard niet voor executie vatbaar. Ten aanzien van de veroordeling tot betaling van schadevergoeding en proceskosten, is de rechtbank van oordeel - de belangen van partijen afwegende - dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijsbaar is. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat degene die een veroordeling tot be