ECLI:NL:RBNNE:2017:4462

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/119986/ KG ZA 17-149 Vonnis in kort geding van 23 november 2017 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ASSEN , zetelend te Assen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M. Dijsselhof te Assen, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde sub 2] , wonende te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. I.R. Köhne te Voorburg. Partijen zullen hierna de Gemeente en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden, gedaagden zullen gezamenlijk in (mannelijk) enkelvoud worden aangeduid als [gedaagde partij] . 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties van 18 augustus 2017; de mondelinge behandeling van 2 oktober 2017; de pleitnota van de Gemeente; de pleitnota van [gedaagde partij] ; de overige in het geding gebrachte producties; de aanhouding van de behandeling in verband met schikkingsonderhandelingen tot 9 oktober 2017, welke termijn op verzoek van partijen tweemaal is verlengd; het faxbericht van 19 oktober 2017 van de Gemeente, waarin vonnis wordt gevraagd; het faxbericht van 31 oktober 2017 van [gedaagde partij] , waarin is bevestigd dat het partijen niet is gelukt een minnelijke regeling te treffen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag. 2. De feiten 2.1. [gedaagde partij] heeft in of omstreeks 1994 een stuk grond verworven op het voormalig Coveco-terrein in Assen. 2.2. In 2004 is een zogenoemde "Samenwerkings- en Exploitatieovereenkomst gemeente Assen – [gedaagde sub 1] " (verder ook te noemen: SOK) opgesteld, waarin onder meer het navolgende is vermeld: “(…) Consideran s De gemeente en de genoemde grondeigenaren hebben de intentie uitgesproken om in gezamenlijk overleg tot herontwikkeling te komen van het plangebied Assen-Coveco-terrein c.a., waarbij het te ontwikkelen deel van het plangebied is onderverdeeld in deelprojectgebieden (bijlage 3), binnen welke deelgebieden in beginsel telkens één exploitant volledig verantwoordelijk is voor de totale ontwikkeling. (…) Tot de waarborgen op grond van de Explotatieverordening 1996 behoort de tijdige aanleg van voorzieningen van openbaar nut en, voor zover deze werkzaamheden door de gemeente zijn uitgevoerd, het daarop betrekking hebbende kostenverhaal. Ten behoeve van de samenwerking tussen de gemeente en de afzonderlijke exploitanten en met het oog op het verhaal van kosten van voorzieningen van openbaar nut wordt met de exploitant de hierna volgende overeenkomst gesloten. (…) Artikel 4: Realisering door exploitant (…) 3. Door of vanwege exploitant zal voor eigen rekening het landmeetkundig werk worden uitgevoerd. Hieronder wordt onder meer verstaan het opstellen van een matenplan, het uitzetten van wegennetten, riolering, sleuven voor nutsvoorzieningen en het wegenpatroon. (...) 4. Verder zal door of vanwege exploitant een beheerkaart (GBKA) moeten worden opgesteld aan de hand van een door de gemeente te verstrekken lijst, waarop de inhoud van de beheerkaart wordt aangegeven. De beheerkaart dient (….) in drie fases te worden opgeleverd: (…) Bij niet nakoming is exploitant een zonder nadere ingebrekestelling onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 100,00 voor elke dag dat de gegevens later worden aangeleverd. 5. Door of vanwege exploitant zullen, voor de door haar te ontwikkelen en realiseren delen van het bestemmingsplan, voor eigen rekening en risico worden verricht alle werken c.q. werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden op, aan en/of in de openbare ruimte, onder andere de benodigde grondwerken, rioleringswerken, verhardingen en aansluitingen op omliggende gronden, (ontsluitings)wegen etc., alsmede groenwerken, vereiste verkeersvoorzieningen, straatmeubilair, speelvoorzieningen, kunstwerken, etc. (…) 11. Door of vanwege exploitant dient uiterlijk binnen 40 werkbare werkdagen na de oplevering van de woningen per fa 2. Exploitant is met de overige exploitanten in het plangebied hoofdelijk aansprakelijk voor het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied, voor zover dat gezamenlijk moet worden gerealiseerd (hoofdaansluiting) en het realiseren van de huurwoningen als bedoeld in artikel 8, lid 1. (…) “. 2.3. Op 21 april 2004 heeft de Gemeente [gedaagde partij] schriftelijk verzocht om voormelde overeenkomst te ondertekenen, hetgeen [gedaagde sub 1] op 28 april 2004 heeft gedaan. Voorts is [gedaagde partij] verzocht een getekend exemplaar van de garantie te overleggen. De Gemeente heeft daarbij aangegeven dat voor de Gemeente als aanvaardbaar alternatief - voor de in de overeenkomst genoemde bankgarantie - de ondertekening door de betrokken partijen van een - bijgevoegde - afbouwgarantie kan gelden. 2.4. Bij brief 17 september 2004 heeft de Gemeente [gedaagde partij] een ook door de Gemeente getekend exemplaar van de SOK doen toekomen. 2.5. De Gemeente en [gedaagde partij] hebben in de periode 11 juni 2004 en 5 oktober 2004 met elkaar gecorrespondeerd over uitvoering van de SOK door [gedaagde partij] . 2.6. [gedaagde partij] heeft medio oktober 2004, onder dreiging van een op 15 september 2004 uitgebrachte kort gedingdagvaarding, de in artikel 7 lid 1 sub a van de SOK genoemde exploitatiebijdrage ad € 256.887,36 aan de Gemeente voldaan. 2.7. [gedaagde partij] heeft de ten processe bedoelde grond in 2008 verkocht aan [M] Projectontwikkeling B.V. (verder: [M] ). De overdracht daarvan heeft op 31 augustus 2009 plaatsgevonden. In de akte van levering van 31 augustus 2009 is onder meer vermeld: “De tussen de verkochte percelen stroken grond tevens deel uitmakende van voormeld perceel 1829 en niet tot het verkochte behorend, zijn bestemd voor infrastructurele voorzieningen en/of andere openbare voorzieningen zoals omschreven in artikel 4 lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst. In de samenwerkingsovereenkomst heeft de verkoper met de gemeente afspraken gemaakt over het woonrijp maken van het perceel 1829. Verkoper verplicht zich ook jegens koper om alle verplichtingen uit hoofde van het woonrijp maken van het perceel 1829 tijdig na te komen.” 2.8. Op 15 maart 2011 heeft een "marktpartijenoverleg" plaatsgevonden. Uit het daarvan opgemaakte verslag blijkt dat, naast [K 1] namens [M] , [gedaagde sub 1] daarbij aanwezig was. In het verslag is voorts onder meer opgenomen: “(…) 4. Woon/bouwrijp maken (Kabels en leidingen) De Grontmij krijgt van [gedaagde sub 1] tijdens de vergadering de opdracht om dit voor te bereiden met de nutsbedrijven. (…)”. 2.9. Op 11 juli 2012 is [M] in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft de eerder door [M] van [gedaagde partij] verkregen percelen verkocht en geleverd aan [N] Bouw B.V.. 2.10. In de periode 24 augustus 2015 tot en met november 2015 heeft de Gemeente via e-mail [gedaagde partij] regelmatig bericht over onder meer de (aan te leggen) verlichting rondom de woningen aan het Palet. 2.11. Op of omstreeks 9 oktober 2015 heeft [N] Bouw B.V. te Assen een zevental door haar aan de Rembrandtlaan gebouwde woningen opgeleverd. 2.12. [N] Bouw B.V. heeft in haar e-mail van 20 oktober 2015 aan de Gemeente bericht dat [gedaagde partij] heeft nagelaten bestratingen (inritten), stoepen, straatverlichting en dergelijke aan te leggen en dat [N] van mening is dat [gedaagde partij] voor de aanleg van die voorzieningen verantwoordelijk is. [N] heeft aangegeven dat zij in geen geval verantwoordelijk is voor de aanleg van de openbare voorzieningen. Bij een aan de Gemeente gerichte e-mail van 28 oktober 2015 heeft [N] haar standpunt herhaald dat het woonrijp maken van het terrein geen onderdeel vormt van de overeenkomst tussen de curator en [N] Bouw B.V. en dat [gedaagde partij] daarvoor verantwoordelijk blijft. 2.13. Bij brief van 19 november 2015 heeft de gemachtigde van de Gemeente [gedaagde partij] verzocht en gesommeerd om de bankgarantie als bedoeld in artikel 10 van de SOK binnen een week na de von Dülmen Krumpelmannstraat conform het bepaalde in de SOK en het Programma van Eisen woonrijp te maken. 2.22. De Gemeente heeft [gedaagde partij] bij brief van 8 juni 2017, onder verwijzing naar haar brief van 6 februari 2017, meegedeeld dat [N] Bouw in twee fasen de woningen aan de Herman Broodstraat nummers 113 t/m 149 en de woningen aan de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat nummers 6 t/m 16 en 1 t/m 11 heeft opgeleverd. De Gemeente verzoekt en sommeert voor zover nodig [gedaagde partij] - kort gezegd - om uiterlijk voor 4 augustus 2017 het op de bijgevoegde plattegrond aangegeven gedeeltes grond woonrijp te maken. 2.23. De Gemeente heeft MUG Ingenieursbureau blijkens het rapport van 30 juni 2017 opdracht gegeven om als onafhankelijk bureau de kosten te ramen middels een marktconforme raming van het woonrijp maken van Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. Uit het rapport blijkt dat deze kosten worden becijferd op een bedrag ad € 202.312,00 inclusief btw. 2.24. Het bewonerscollectief van de Rembrandtlaan, Het Palet en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat hebben bij brief van 10 juli 2017 de Gemeente aangeschreven in verband met het woonrijp maken en het onderhoud van de Rembrandtlaan en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. 2.25. Bij dagvaarding van 31 juli 2017 heeft de Gemeente Assen tegen [gedaagde partij] een bodemprocedure (zaal-/rolnummer C/19/119933 EXPL 17-168) aanhangig gemaakt. 2.26. Deurwaarder Dragstra heeft op verzoek van de Gemeente op 4 augustus 2017 een bewijsrapport opgemaakt van de ter plekke bestaande situatie in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. De deurwaarder heeft in dit bewijsrapport - kort gezegd - geconstateerd dat het met blauw aangegeven gedeelte op de bij het bewijsrapport gevoegde kaart niet bouwrijp is gemaakt en dat daartoe ook geen werkzaamheden worden verricht. Van de situatie ter plaatse zijn foto's gemaakt die bij het rapport zijn gevoegd. 2.27. Bij e-mail van 13 september 2017 heeft een bewoner van de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat zich bij de Gemeente beklaagd over de slechte, gevaarlijke in en aan zijn woonstraat. 2.28. Op verzoek van de Gemeente heeft Deurwaarder Dragstra op 28 september 2017 wederom een bewijsrapport opgemaakt van de ter plekke bestaande situatie in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. De deurwaarder heeft in dit bewijsrapport - kort gezegd - geconstateerd dat het met blauw aangegeven gedeelte op de bij het bewijsrapport gevoegde kaart niet bouwrijp is gemaakt en dat daartoe ook geen werkzaamheden worden verricht. Van de situatie ter plaatse zijn foto's gemaakt die bij het rapport zijn gevoegd. 2.29. Bij e-mail van 28 september 2017 om 14:28 heeft [P] , werkzaam bij [B] Infrastructuur B.V., na contact met de Gemeente, [gedaagde sub 1] verzocht per ommegaande de specificatie van de toe te passen materialen in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat toe te sturen. 2.30. Bij brief van 28 september 2017 heeft [K 2] [gedaagde partij] namens [B] Infrastructuur B.V. bedankt voor de (vervolg)opdracht om: " a. in de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen de straatkolken te traceren en, indien die niet of niet deugdelijk zijn aangebracht, die alsnog deugdelijk aan te brengen, en b. de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen "woonrijp te maken" door daarin c.q. daarvan de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting zoals wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inritten, straatverlichting, groenstroken en beplantingen te (laten) aanbrengen." Voorts is onder meer aangegeven dat men met de hiervoor genoemde werkzaamheden - buiten groenstroken en beplantingen - is aangevangen en dat voormelde werkzaamheden in nauw overleg met de Gemeente zullen worden uitgevoerd. 3 Het geschil in conventie 3.1. Gemeente vordert in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair : [gedaagde partij] zal veroordelen om binne [gedaagde partij] hebben - zonder resultaat - de Gemeente voorgesteld dat de Gemeente het woonrijp maken zelf zouden uitvoeren, waarbij [gedaagde partij] zekerheid zou stellen door middel van een bankgarantie, om daarna aan de bodemrechter de vraag voor te leggen of [gedaagde partij] daartoe gehouden waren/zijn. Voorts is voor wat betreft de vorderingen - kort samengevat -, primair aangevoerd dat er nimmer een overeenkomst tussen [gedaagde partij] en de Gemeente tot stand is gekomen, subsidiair dat, voor zover er wel sprake is van een samenwerkingsovereenkomst, deze nietig is wegens strijd met de openbare orde. Meer subsidiair heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst [gedaagde partij] niet (meer) verplicht tot hetgeen de Gemeente vordert en nog meer subsidiair dat de vorderingen zijn verjaard en dat de vorderingen te vaag zijn. Tenslotte is verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen, boetes en termijnen. [gedaagde partij] heeft voorgaande stellingen uitgebreid nader toelicht. Voor het geval de vorderingen van de Gemeente geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen heeft [gedaagde partij] de navolgende vordering in reconventie ingediend. In reconventie 3.4. [gedaagde partij] vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente zal veroordelen loyaal medewerking te verlenen aan de door [gedaagde partij] ingeschakelde aannemer(s) in het kader van de uit te voeren woonrijpmaakwerkzaamheden en aan die aannemer(s) alle documenten en informatie te verstrekken omtrent de uit te voeren woonrijpmaakwerkzaamheden, zoals de aard, soort, kleur en hoeveelheden van de te gebruiken materialen. 3.5. De Gemeente voert - samengevat - als verweer dat de vordering in reconventie volstrekt onnodig is ingesteld en dat deze niet toewijsbaar is. In dit verband wijst de Gemeente er onder meer op dat de wijze waarop de beide straten woonrijp gemaakt moeten worden is vermeld in de bij de SOK behorende contractstukken, zijn de het PvE en het in opdracht van [gedaagde partij] gemaakte Bestek met bijbehorende tekeningen en dat [gedaagde partij] de hiervoor genoemde stukken aan de door hem ingeschakelde aannemer dient te verstrekken. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling In conventie en in reconventie 4.1. De voorzieningenrechter zal gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie deze gezamenlijk behandelen. 4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat, hoewel dit wordt betwist, het spoedeisende belang bij de vorderingen voldoende vaststaat. In dit verband is van belang dat de Gemeente tot taak heeft te waken voor de openbare veiligheid en dat voldoende aannemelijk is geworden dat de openbare veiligheid in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat - ook gelet op de tijd van het jaar - in het geding is. 4.3. De voorzieningenrechter passeert het meest verstrekkende verweer dat de zaak zich niet leent voor behandeling in een kort geding, nu het spoedeisend belang voldoende vaststaat en dat, zoals blijkt uit navolgende overwegingen sprake is van grote mate van waarschijnlijkheid dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. In dit verband is verder van belang dat niet gebleken is dat de feiten en omstandigheden als aan de orde tijdens de behandeling van het eerste kort geding tussen de Gemeente en [gedaagde partij] wezenlijk verschillen van de feiten en omstandigheden zoals deze zijn gepresenteerd tijdens de behandeling van dit kort geding. Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat, hoewel [gedaagde partij] zich daartoe kennelijk niet verplicht acht, wel is aangekondigd dat de door [gedaagde partij] ingeschakelde aannemer met het uitvoeren van de werkzaamheden zal aanvangen. 4.4. Vastgesteld wordt dat begin 2016 de Gemeente een kort geding heeft aangespannen tegen [gedaagde partij] , omdat [gedaagde partij] hoewel daartoe aangemaand en In dat verband zij er ook op gewezen dat [N] Bouw B.V., blijkens de overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft ontkend de verplichting voor de aanleg van de openbare voorzieningen te hebben overgenomen. Dat uit de tekst van de SOK voortvloeit, althans een redelijke uitleg daarvan mee brengt, dat die overeenkomst slechts van kracht is indien en voor zover de exploitant ook daadwerkelijk degene is die tot ontwikkeling en realisatie overgaat, kan de voorzieningenrechter niet volgen, nu in de SOK juist is voorzien en geregeld wat de situatie is wanneer de exploitant (zonder toestemming van de Gemeente) tot verkoop overgaat. In dat geval blijft de exploitant, [gedaagde partij] , jegens de Gemeente gebonden. Gelet daarop gelden de verplichtingen uit de SOK nog onverkort voor [gedaagde partij] en kan hij daarop door de Gemeente worden aangesproken. Daar komt bij dat de thans in het geding zijnde grond, die nog woonrijp moet worden gemaakt, niet door [gedaagde partij] aan [M] in eigendom is overgedragen, zodat het standpunt van [gedaagde partij] dat thans [N] , als verkrijger van de grond van [M] , de verplichtingen uit de SOK dient na te komen met betrekking tot de in eigendom bij [gedaagde partij] gebleven grond onbegrijpelijk is. 4.9. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, het vorenstaande mede in acht genomen, de vorderingen van de Gemeente in dit kort geding toewijsbaar zijn. Daartoe wordt het navolgende overwogen 4.10. Ten aanzien van de vraag of [gedaagde partij] - kort gezegd - gehouden kan worden om een aanvang te maken met de door de Gemeente gevorderde werkzaamheden overweegt de voorzieningenrechter ook het kader van de onderhavige procedure dat, nu voorshands voldoende is komen vast te staan dat de verplichtingen daartoe niet zijn overgegaan op [M] of [N] Bouw B.V. en [gedaagde partij] dus nog als exploitant in de zin van de SOK dient te worden gekwalificeerd, die vraag voorshands bevestigend beantwoord moet worden en [gedaagde partij] derhalve gehouden is om uitvoering te geven aan dat deel van de uit hoofde van de SOK op hem drukkende verplichtingen, waarvan de Gemeente de nakoming heeft gevorderd en bij welke nakoming voldoende spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter zal de vordering van de Gemeente op dit punt dan ook toewijzen als bepaald in het dictum, zij het dat de termijn waarbinnen de werkzaamheden dienen aan te vangen wordt bepaald op twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis. Voorts zal worden bepaald dat de werkzaamheden vervolgens binnen acht weken na aanvang dienen te zijn afgerond.. 4.11. De voorzieningenrechter acht evenwel onvoldoende grond aanwezig om aan de nakoming van deze verplichting door [gedaagde partij] een dwangsom te verbinden, nu [gedaagde partij] voor de nakoming van de verplichting teveel afhankelijk is van externe omstandigheden die buiten zijn macht liggen. Er bestaat, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, meer in het bijzonder het ondanks sommatie niet nakomen van de verplichtingen, aanleiding om het subsidiair, als nader bepaald in het dictum, gevorderde toe te wijzen. In dit verband wordt overwogen dat van de zijde van [gedaagde partij] geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van het door de Gemeente genoemde bedrag ad € 202.312,00. De voorzieningenrechter acht het aangewezen om aan de verleende machtiging een termijn te verbinden, zoals bepaald in het dictum. 4.12. Met betrekking tot de vordering in reconventie wordt overwogen dat de Gemeente gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de vordering in reconventie toe te wijzen enkel met het oog op mogelijke toekomstige (executie) geschillen. Het ligt op de weg van partijen om daar waar onduidelijkheden over de uitvoering van de werkzaamheden bestaan met elkaar in overleg te treden. De gevorderde eis in reconventie zal derhalve worden afgewezen. 4.13. Gelet op het feit dat [gedaagde partij] zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk is g