ECLI:NL:RBNNE:2017:4405

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummers: LEE 16/4032, 16/4892 tot en met 16/4897 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 9 november 2017 in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. G.H.A. Steijsiger), en de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Amsterdam, verweerder (gemachtigde: [verweerder] ). Procesverloop 2010 Verweerder heeft voor het jaar 2010 met dagtekening 30 augustus 2011 aan eiseres een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar uitsluitend een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.485. Verweerder heeft voor het jaar 2010 met dagtekening 30 augustus 2011 aan eiseres tevens een aanslag Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (ZvW) opgelegd. Eiseres heeft op 28 januari 2015, aangevuld op 29 september 2015 om ambtshalve vermindering van de hier voor genoemde aanslag IB/PVV verzocht. Verweerder heeft het verzoek van eiseres aangemerkt als bezwaar en bij uitspraak op bezwaar van 14 juli 2016 eiseres niet-ontvankelijk verklaard vanwege termijnoverschrijding. Verweerder heeft eiseres’ verzoek ambtshalve beoordeeld. Verweerder heeft het verzoek afgewezen. Eiseres is bij brief van 11 augustus 2016 in bezwaar gekomen tegen de ambtshalve beslissing op het verzoek. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 september 2016 het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard vanwege termijnoverschrijding. Eiseres is bij brief van 17 oktober 2016 in beroep gekomen en heeft haar beroep bij brief van 2 december 2016 aangevuld. De rechtbank heeft eiseres’ beroep ingeschreven onder nummer LEE 16/4032. 2011 - 2013 Verweerder heeft voor het jaar 2011 met dagtekening 28 augustus 2012 aan eiseres een aanslag opgelegd in de IB/PVV berekend naar uitsluitend een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 11.980. Verweerder heeft voor het jaar 2011 met dagtekening 28 augustus 2012 aan eiseres tevens een aanslag ZvW opgelegd. Verweerder heeft voor het jaar 2012 met dagtekening 27 september 2013 aan eiseres een aanslag opgelegd in de IB/PVV berekend naar uitsluitend een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 14.164. Verweerder heeft voor het jaar 2012 met dagtekening 27 september 2013 aan eiseres tevens een aanslag ZvW opgelegd. Verweerder heeft voor het jaar 2013 met dagtekening 14 april 2015 aan eiseres een aanslag opgelegd in de IB/PVV berekend naar uitsluitend een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.094. Verweerder heeft voor het jaar 2013 met dagtekening 14 april 2015 aan eiseres tevens een aanslag ZvW opgelegd. Bij uitspraken op bezwaar van 31 oktober 2016 (jaren 2011 en 2012) respectievelijk 25 oktober 2016 (jaar 2013) heeft verweerder de bezwaren van eiseres gericht tegen de afwijzingen op de verzoeken om ambtshalve vermindering ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar bij brief van 2 december 2016 (2010 tot en met 2013) beroep ingesteld. De rechtbank heeft eiseres’ beroepen ingeschreven onder nummers LEE 16/4892 tot en met 16/4897. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. De rechtbank heeft de behandeling van de zaken op zitting doorverwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juli 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en vergezeld door haar echtgenoot en [gastouderbureau] (gastouderbureau). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [verweerder] en [verweerder] . Ter zitting hebben partijen een pleitnota voorgelezen en een exemplaar overgelegd aan de rechtbank en elkaar. Overwegingen Feiten 1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. 1.1 Eiseres heeft in haar aangiften IB/PVV in de onderhavige belastingjaren 2010 tot en met 2013 haar inkomsten uit haar activiteiten als gastouder (hierna ook GO) a Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart GOB hiernaar te hebben geïnformeerd. GOB verklaart als aanvulling op de eigen AVP-verzekering van gastouder een collectieve bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering te hebben afgesloten ten behoeve van gastouder bij schade aan derden. Artikel 12 Het GOB aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade ontstaan tijdens of verband houdende met de opvang en verzorging van de kinderen van de ouder door de gastouder. (…) Artikel 14 Het GOB is bevoegd deze overeenkomst tot bemiddeling en begeleiding van de gastouder met onmiddellijke ingang te beëindigen indien de kinderopvang door de gastouder niet langer wordt uitgevoerd in overeenstemming met of met inachtneming van de in artikel 9 genoemde voorwaarden tot bemiddeling. Artikel 15 De gastouder kan deze overeenkomst tot bemiddeling met het GOB opzeggen, nadat alle opvang en verzorging, tot stand gekomen ingevolge deze overeenkomst, is beëindigd. (…) ” Eiseres is bij de andere twee gastouderbureaus, zie 1.4, op basis van een overeenkomst met een gelijke strekking, werkzaam. 1.6 Tot de gedingstukken behoort voorts een afschrift van een overeenkomst van opdracht, bedoeld in artikel 4 van de onder 1.5 vermelde overeenkomst met het GOB, zoals eiseres deze met een vraagouder in 2011 heeft gesloten. In de gesloten overeenkomst staat, voorzover hier van belang, het volgende: “ Overeenkomst (C) tot opdracht tussen Vraagouder en Gastouder (…) Overwegende dat; de ouder(s) de opvang en verzorging van het hierna te vermelden kind gedurende bepaalde tijden wenst over te laten aan de gastouder; de gastouder deze opvang en verzorging uitvoert met inachtneming van de daartoe door de overheid en het gastouderbureau gestelde eisen; de ouder(s) en gastouder nadrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van Burgerlijk Wetboek aan te gaan; daarom verbinden gastouder en de ouder zich om zich in overeenstemming met het karakter van deze overeenkomst jegens elkaar te gedragen; de ouder(s) en de gastouder door bemiddeling van de het volgende GOB aan elkaar zijn gekoppeld: Gastouderbureau Noord (…) Partijen verklaren het volgende te zijn overeengekomen : Artikel 1 (omschrijving opdracht) In het kader van deze overeenkomst zal de gastouder de opvang en de verzorging van de navolgende kinderen op zich nemen: (…) De Praktische punten bij de opvang en verzorging; zoals bijvoorbeeld tijdstippen van voeding, verschoning en slaapschema’s zullen de gastouder en de ouder(s) onderling overleg bepalen. Artikel 2 (opvangtijden) 1. (…) 2. Veranderingen in de gewenste of mogelijke tijden van opvang, delen de ouder(s) en de gastouder elkaar ten minste één maand van tevoren schriftelijk mee. In verband met het uitvoeren van de kassiersfunctie wordt het GOB binnen vijf dagen van de eventuele wijzigen op de hoogte gesteld. (…) Artikel 3 (vergoeding en onkosten) De gastouder brengt voor zijn/haar opvangactiviteiten een vergoeding aan de ouder(s) in rekening van € 4,09 per uur per kind Deze vergoeding geldt voor het lopende jaar. (…) Artikel 8 (gevolgen ziekte, vakanties en absentie van de gastouder) Gedurende ziekte, vakantie en absentie anderszins van de gastouder, heeft de gastouder geen recht op de overeengekomen vergoeding voor de uren dat hij/zij niet in staat was om opvang te verzorgen. (…) Artikel 10 De ouder(s) zijn de vergoeding voor opvang en verzorging uiterlijk op de laatste dag van de maand volgend waarop de uren zijn afgenomen, verschuldigd aan de gastouder. Het GOB vervult ten opzichte van de door de gastouder ontvangen vergoeding voor opvang en verzorging de kassiersfunctie. Dit betekent dat de ouder(s) de vergoeding betaalt aan het GOB die dit vervolgens doorbetaald aan de gastouder. De eventuele onkosten in de zin van artikel 3 zijn verschuldigd binnen vier weken na indiening van de declaratie. (…) Artikel 17 (meningsverschillen) Bij meningsverschillen tussen gastouder en ouder(s) over de uitleg en/of uitvoering van deze overeenkomst treden zij eerst De rechtbank is (eveneens) van oordeel dat gelet op de dagtekening van eiseres’ bezwaar van 11 augustus 2016, tijdig bezwaar is gemaakt (zie 1.9). De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar vernietigen. In plaats van terugverwijzen naar verweerder hebben partijen ter zitting zich ermee akkoord verklaard dat de rechtbank eiseres’ bezwaar van 11 augustus 2016 zal aanmerken en behandelen als een rechtstreeks beroep in de zin van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarop zal beslissen. Omtrent het inhoudelijke geschil 3. In geschil is of de door eiseres met haar activiteiten als gastouder behaalde voordelen moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming, zoals eiseres bepleit, of als resultaat uit overige werkzaamheden, zoals verweerder voorstaat. Voor het geval dat eiseres door de rechtbank in het gelijk gesteld wordt, is tussen partijen niet in geschil dat de belastbare winst, tevens het verzamelinkomen, conform de verzoeken om vermindering, zie 1.8, vastgesteld dienen te worden. 4. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven bij arrest van 28 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AW2756 voor het zelfstandig uitgeoefend beroep en deze criteria in haar beroepschrift puntsgewijs voor haar geval doorgenomen. In combinatie met de rangordebepaling van artikel 2:14 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van ondernemerschap, zodat de inkomsten als winst uit onderneming gekwalificeerd dienen te worden. Eiseres heeft tevens onder meer verwezen naar de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 27 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2123, en zich op het standpunt gesteld dat zij in een gelijke situatie verkeert als de belastingplichtige in die uitspraak. 5. Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6568, op het standpunt gesteld dat eiseres onder meer onvoldoende zelfstandig is naar haar opdrachtgevers en dat de risico’s die zij loopt van onvoldoende gewicht zijn om tot de aanwezigheid van een onderneming te concluderen. Verweerder gaat er daarbij van uit dat de opdrachtgever het Gastouderbureau is. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt diverse bepalingen uit de overeenkomst tussen de GO en het GOB aangehaald en verwezen naar de Algemene voorwaarden van het Gastouderbureau [naam] . Verweerder heeft tevens gewezen op bepalingen uit de Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen. Verweerder heeft de, in de vaste rechtspraak, geformuleerde criteria voor het zijn van zelfstandig ondernemer, getoetst aan de omstandigheden van eiseres. Vanwege de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet IB moeten de door eiseres behaalde voordelen, nu er volgens verweerder geen sprake kan zijn van winst uit onderneming, als resultaat uit overige werkzaamheden worden aangemerkt. 6. Op grond van artikel 3.8 van de Wet IB is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Ingevolge artikel 3.5 van de Wet IB wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefend beroep en wordt onder ondernemer mede verstaan de beoefenaar van een zelfstandig beroep. 7. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming dan wel van resultaat uit overige werkzaamheden moet onder meer acht worden geslagen op de duurzaamheid en omvang van de werkzaamheden, de grootte van de brutobaten, de winstverwachting, het lopen van ondernemersrisico, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en de omvang van de investeringen (vgl. HR 21 april 1993, nr. 28.189, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328, BNB 1993/185). 8. De rechtbank is van oordeel dat de voordelen die eiseres uit haar activiteiten heeft genoten in de onderhavige jaren als winst Het gastouderbureau heeft als wettelijke taken zorg te dragen voor het tot stand brengen en begeleiden van gastouderopvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving, en het doorgeleiden van de betalingen van ouders aan gastouders (artikelen 1.1. en 1.49 Wet kinderopvang). Het gastouderbureau geeft aan deze taken invulling door het verrichten van werkzaamheden van facturering, bemiddeling, begeleiding, het opstellen van het pedagogisch beleidsplan, het inventariseren van veiligheids- en gezondheidsrisico’s en het afleggen van huisbezoeken. Het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen – met inbegrip van de bepalingen opgenomen in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (oud) en het Besluit kwaliteit kinderopvang peuterspeelzalen (geldend vanaf 2012) – wordt uitgeoefend door het college van de desbetreffende gemeente en de door deze aangewezen toezichthouder (de directeur publieke gezondheid van de GGD; zie artikel 1.61 Wet kinderopvang). Indien de wettelijke voorschriften niet of onvoldoende worden nageleefd, zijn het college en de toezichthouder bevoegd maatregelen te nemen ten aanzien van zowel de gastouder als het gastouderbureau (artikelen 1.65 en 1.66 Wet kinderopvang). In het kader van het toezicht op de naleving van de veiligheidsvoorschriften heeft het gastouderbureau op grond van de wettelijke bepalingen slechts een signalerende functie. 14. De rechtbank acht het gelet op het overwogene onder 13. en de gemotiveerde betwisting door eiseres, niet aannemelijk dat eiseres als gastouder feitelijk is onderworpen aan strakke regels, controle en toezicht van de gastouderbureaus. De rechtbank acht de rol van de gastouderbureaus in de praktijk veeleer beperkt tot bemiddeling, begeleiding en het doorbetalen van door vraagouders overgemaakte vergoedingen. Naar het oordeel van de rechtbank doet de rol van de gastouderbureaus dan ook niet af aan eiseres’ zelfstandigheid. Het bestaan van wettelijke voorschriften met betrekking tot de kwaliteit en de veiligheid en het toezicht op de naleving daarvan brengt als zodanig evenmin mee dat eiseres onvoldoende zelfstandigheid bezit om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt. 15. In tegenstelling tot waar verweerder vanuit gaat, zie 12., zijn naar het oordeel van de rechtbank de vraagouders de opdrachtgevers van eiseres. Met elk van haar opdrachtgevers sluit eiseres een overeenkomst ter zake van de opvang en de verzorging van kinderen. In de overeenkomst met het GOB is ook expliciet bepaald dat eiseres de opvang onder eigen verantwoordelijkheid biedt en uitvoert. Eiseres bepaalt voorts zelf - onafhankelijk van het gastouderbureau - hoeveel uren zij werkt en wanneer zij werkt. Uit eiseres’ verklaring ter zitting volgt dat de vraagouders zelf een oplossing moeten zoeken voor de opvang indien eiseres niet in staat is de opvang te bieden. Eiseres heeft ten slotte ook aannemelijk gemaakt dat zij zelf haar tarieven bepaalt - die overeenkomen met de tarieven die andere gastouders in de omgeving hanteren - waaraan niet afdoet dat zij in de onderhavige jaren een nagenoeg uniform tarief hanteert dat is afgestemd op het maximale uurtarief waarover de vraagouders kinderopvangtoeslag voor de gastouderopvang kunnen ontvangen. 16. Verweerder heeft tevens – zie 7.7 van het verweerschrift en pagina 4 en 5 van het aanvullend verweerschrift – verwezen naar de bepalingen uit Algemene voorwaarden Gastouderbureau Noord. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze stelling dat uit de overeenkomst tussen GO en GOB niet blijkt dat die Algemene voorwaarden van toepassing zijn. In de overeenkomst tussen GO en GOB is namelijk geen bepaling opgenomen inhoudende dat Algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst tussen GO en GOB. 17. Het bovenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres’ werkzaamheden als gastouder moet worden gekwalificeerd als winst uit onderneming. 18. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank