ECLI:NL:RBNNE:2017:4360

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/150749 / HA ZA 16-236 Vonnis van 15 november 2017 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat: mr. W. Sleijfer te Leeuwarden, tegen [gedaagde] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat: mr. A.M. van Cappelle te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 25 januari 2017; het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2017; de akte na comparitie van [eiseres] ; de antwoordakte na comparitie van [gedaagde] ; een akte uitlating producties van [eiseres] . 1.2. Ten slotte is wederom vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De echtgenoot van [eiseres] , de heer [X] (hierna te noemen [X] ), geboren op [geboortedatum] , is op 16 augustus 2004 bij VOF [B] (hierna te noemen de VOF) te [vestigingsplaats] in vaste dienst getreden in de functie van receptionist. 2.2. In 2005 is vastgesteld dat [X] leed aan de ziekte ALS (Amyotrofische Lateraal Sclerose). Deze diagnose is in juli 2005 door het UMC Groningen gesteld. De door [eiseres] overgelegde medische rapportage van Prof. Dr. J.B.M. Kuks, neuroloog bij het UMC Groningen, van 16 juni 2005 vermeldt (voor zover van belang): Sinds april 2004 heeft hij langzaam progressieve problemen met lof kracht, met name distaal in de voeten neemt af. (…) Spreken/slikken is onveranderd. Patient slechts 10 tot 15 meter lopen. en de vervolgrapportage van 14 juli 2005 vermeldt, voor zover van belang: Samen met het klinische beeld moeten we wel concluderen dat hier sprake is een motore voorhoornaandoening type amyotrofisch lateraalsclerose. 2.3. In het kader van een second opinion (teneinde te onderzoeken of sprake is van familiaire ALS, gezien klachten bij de oudste broer van [X] ) is [X] in oktober 2005 onderzocht door het UMC Utrecht. Het UMC Utrecht heeft de diagnose ALS op 11 oktober 2005 bevestigd. De medische rapportage hierover vermeldt (voor zover van belang): (…) vanaf maart 2004 kreeg hij toenemend problemen met lopen, hij had minder controle over de benen en krachtsverlies. Sinds die tijd zijn de klachten langzaam maar zeker progressief, al hoewel hij de laatste maanden het gevoel heeft dat het iets beter gaat. Hij kan bijvoorbeeld weer autorijden, omdat hij weer op de rem kan drukken en kan de spieren in zijn benen weer iets aanspannen. (…) Hij heeft geen problemen met spreken of slikken. (…) Patient (…) werkt achter de balie in een garage. (…) Conclusie: ALS 2.4. Ondanks zijn ziekte is [X] nog enige tijd blijven doorwerken. 2.5. Nadat [X] was doorverwezen voor revalidatie heeft mevrouw M.T. Hartlief, revalidatiearts bij het Centrum voor Revalidatie, locatie Beetsterzwaag, bij brief van 17 november 2005 aan de huisarts van [X] het volgende gerapporteerd (voor zover van belang): Op 31-10-2005 werd (…) patiënt gezien voor een startgesprek (…) Diagnose ALS met zwakte van ademhalingsmusculatuur en gegeneraliseerde uitval aan de benen meer dan aan de armen. Medische voorgeschiedenis (…) Vanaf maart 2004 achteruitgang van loopfunctie op basis van parese en verminderde coördinatie (…) Sindsdien algehele achteruitgang. De ademfrequentie is verhoogd (…) Niveau van functioneren Patiënt loopt in huis korte afstanden met 2 elleboogkrukken, langere afstanden met een rolstoel. Maatschappelijk (…) In het huis zijn al diverse aanpassingen aangevraagd, o.a. badkamer, toilet en trap. Patiënt werkte tot half oktober 2005 achter de balie in een garagebedrijf. Psychisch Patiënt heeft pas sinds kort een definitieve diagnose vernomen, is bezig dit te verwerken. Er is geen sprake van emotionele ontremming. Communicatief Patiënt heeft een snelle ademfrequentie, kan goed articuleren en is goed te verstaan. Onderzoek Algemeen (…) Functioneren: patiënt kan niet los staan, loopt met veel moeite in Trendelenburg-gang met 2 elleboogkrukken enkel [eiseres] heeft [gedaagde] bij brief van 27 augustus 2013 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de wijze waarop [gedaagde] [X] in 2005 heeft bijgestaan in het kader van de pro forma ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij brief van 16 oktober 2013 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] , HDI, de aansprakelijkheid afgewezen omdat de vordering tot schadevergoeding volgens HDI was verjaard en [eiseres] had gehandeld in strijd met de klachtplicht. Namens [eiseres] is op 21 oktober 2013 gereageerd op deze brief van HDI, waarbij zij de standpunten van HDI niet heeft aanvaard. 2.14. HDI heeft bij brief van 28 februari 2014 duidelijkheid verzocht aan de advocaat van [eiseres] omtrent de (beweerdelijke) schade van [eiseres] die zou voortvloeien uit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 2.15. Namens [eiseres] is hierop op 4 maart 2014 als volgt gereageerd (voor zover van belang): Als gevolg van het ontslag tijdens ziekte, is er door de werkgever van thans wijlen de echtgenoot van cliënte, een afmelding gedaan van de deelname aan het verplichte pensioenfonds (klein metaal), hetgeen ook een afmelding van de in de CAO verplichte deelname aan de collectieve ANW verzekering tot gevolg heeft gehad. Omdat in het bedrijfstakpensioenfonds premievrijstelling bij algehele arbeidsongeschiktheid van toepassing is, zou bij afkeuring (wat nu tijdens de WW-periode heeft plaatsgevonden) de opbouw van het ouderdomspensioen, maar m.n. de dekking voor het nabestaanden pensioen volledig in tact zijn gebleven. In materiële zin zijn hierdoor de rechten op het ANW deel (ca. € 13.000 per jaar tot pensioen gerechtigde leeftijd) en het nabestaanden pensioen van 70% over het maximaal op te bouwen ouderdomspension teloor gegaan. Het is in de opinie van cliënte evident, dat haar echtgenoot de vaststellingsovereenkomst met zijn toenmalige werkgever niet zou hebben gesloten, indien hij door uw verzekerde op de consequenties daarvan zou zijn gewezen. 2.16. Bij e-mailbericht van 10 april 2014 heeft HDI aan de raadsman van [eiseres] verzocht de vordering van [eiseres] nader te onderbouwen waarbij een aantal concrete vragen is gesteld. Op 9 mei 2014 zijn de vragen van HDI door de raadsman van [eiseres] per e-mail onder meer als volgt beantwoord (voor zover van belang): 2 Premievrije voortzetting pensioen Er is geen verzoek tot premievrije voortzetting ingediend, aangezien de definitieve vaststelling van de arbeidsongeschiktheid eerste plaatsvindt nadat de "ziekte"-periode nagenoeg voorbij is. De werkgever heeft een loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken bij ziekte. Eerst na deze periode wordt door de UWV vastgesteld of er sprake is van arbeidsongeschiktheid. (…) (...) 4. Diagnose ALS. De diagnose -met 100% zekerheid- is gesteld medio 2005. Reeds toen kon wijlen de heer [X] zich niet meer zelfstandig voortbewegen., Omdat hij ook niet meer in staat was zelf een auto te besturen, hebben collegae van wijlen de heer [X] hem nog gedurende enkele maanden van huis naar zijn werk en vice versa gebracht. De werkgever is direct na de vaststelling van de ziekte ALS daarvan in kennis gesteld. (...) Cliënte gaat ervan uit, dat [gedaagde] zowel door wijlen de heer [X] als door de werkgever is geïnformeerd. Het is in dit verband overigens evident, dat [gedaagde] de situatie van wijlen de heer [X] zelf feitelijk kon vaststellen: zoals vermeld kon wijlen de heer [X] zich al niet meer zelfstandig voortbewegen. Reeds dat gegeven had [gedaagde] aanleiding moeten geven zich zo nodig nader te laten informeren omtrent de gezondheidssituatie van wijlen de heer [X] . 2.17. Bij brief van 6 januari 2015 heeft [eiseres] bij de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Nederland een klacht ingediend tegen [gedaagde] . [gedaagde] heeft in die procedure verweer gevoerd. Bij brief van 1 oktober 2015 heeft de deken de klacht ter kennis van de Raad van Discipline gebracht. De Raad van Discipline heeft op [gedaagde] had voorts, aldus [eiseres] , gelet op de aard van de ziekte van [X] en de daarmee gepaard gaande korte levensverwachting, [X] dienen te wijzen op de grote gevolgen voor [X] van instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de pensioenopbouw van [X] bij het Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) werd gestaakt en hij werd afgemeld voor de conform de cao verplichte deelname aan de collectieve ANW-verzekering. Bovendien geldt dat bij PMT sprake is van premievrijstelling bij algehele arbeidsongeschiktheid alsmede dat bij afkeuring de opbouw van het ouderdomspensioen en de dekking voor het nabestaandenpensioen volledig intact blijven, aldus [eiseres] . Volgens [eiseres] is onaannemelijk dat [X] met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingestemd indien hem de gevolgen daarvan door [gedaagde] duidelijk zouden zijn gemaakt. [X] had, in plaats van in te stemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tegen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verweer kunnen voeren en zonodig had hij door middel van een ziekmelding een beroep kunnen doen op de WIA. Door akkoord te gaan met beëindiging van het dienstverband met de VOF zijn aanspraken op uitkeringen ingevolge de sociale wetgeving en een nabestaandenuitkering ten behoeve van [eiseres] verloren gegaan, aldus nog steeds [eiseres] . 4.5. [eiseres] stelt als gevolg van de onjuiste en onvolledige advisering door [gedaagde] schade te hebben geleden, bestaande in ieder geval uit een gederfde jaarlijkse uitkering van ongeveer € 13.000,- uit hoofde van de collectieve ANW-verzekering vanaf de datum van overlijden van [X] tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. Daar komt bij, aldus [eiseres] , dat, indien bij het pensioenfonds PMT premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid zou zijn gevraagd, bij overlijden van [X] het nabestaandenpensioen zou zijn gebaseerd op 49% van het laatste genoten loon van [X] . 5 Het standpunt van [gedaagde] 5.1. betwist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, althans dat hij heeft gehandeld in strijd met de zorg die hij als advocaat had behoren te betrachten door in het kader van de pro forma ontbindingsprocedure geen onderzoek te doen naar de eventuele aanspraken van [eiseres] op nabestaandenpensioen en/of een ANW-uitkering in geval van overlijden van haar echtgenoot. 5.2. Volgens [gedaagde] was de door [X] aan hem verstrekte opdracht het veilig stellen van zijn WW-aanspraken door middel van het voeren van een pro forma ontbindingsprocedure. Deze opdracht heeft [gedaagde] , zo voert hij voorts aan, correct uitgevoerd. [gedaagde] betwist dat hij zich daarbij heeft laten leiden door de economische belangen van de VOF in plaats van door de belangen van [X] . 5.3. [gedaagde] betwist voorts dat [X] op het moment van advisering door hem in 2005 reeds arbeidsongeschikt was en dat de VOF een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte had. Uit de door [eiseres] overgelegde brieven van augustus 2005, waarbij een rolstoel en een woonvoorziening werden aangevraagd, blijkt volgens [gedaagde] niet dat [X] (toen al) volledig arbeidsongeschikt was. Volgens [gedaagde] is pas na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst vastgesteld dat [X] arbeidsongeschikt was. [gedaagde] baseert zich hierbij op de e-mail van 9 mei 2014 (rechtsoverweging 2.16.) namens [eiseres] aan HDI, waarin wordt gemeld dat aan het pensioenfonds nimmer is doorgegeven dat [X] arbeidsongeschikt zou zijn omdat pas na het eindigen van de arbeidsovereenkomst is vastgesteld dat [X] arbeidsongeschikt was. 5.4. Voorts betwist [gedaagde] dat hij wist, althans had moeten weten dat [X] (ernstig) ziek was op het moment dat hij hem bijstond in de pro forma ontbindingsprocedure. [gedaagde] acht aannemelijk dat hij [X] uitsluitend telefonisch heeft gesproken omdat hij zich een cliënt in een rolstoel of die zich moeilijk voortbeweegt zeker zou herinneren. [gedaagde] kan zich echter niet meer herinneren wat hij destijds telefonisch he In dat kader kan onder meer betekening toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2005, ECLI:NL:HR:2015:1406). 6.3. Het aan [gedaagde] gemaakte verwijt spitst zich toe op de vraag of hij in zijn advisering voldoende rekening heeft gehouden met de arbeidsongeschiktheid van [X] . Nu [gedaagde] heeft betwist dat [X] op het moment dat [gedaagde] hem adviseerde reeds arbeidsongeschikt was, is de eerste vraag die ter beantwoording voorligt of [X] eind 2005 arbeidsongeschikt was in de zin dat hij door ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 5 juli 2007 van mevr. T. Wolters, verzekeringsarts, (r.o. 2.10.) dat daarvan sprake was. Daarin staat immers vermeld dat [X] zich op 1 augustus 2005 arbeidsongeschikt heeft gemeld voor het werk als receptionist. Ook de begeleidende brief van UWV van 10 augustus 2007 (r.o. 2.11.) vermeldt als eerste ziektedag 1 augustus 2005, en koppelt daar een aanspraak voor [X] op een IVA-uitkering aan per 30 juli 2007 omdat hij per die datum " 104 weken lang door ziekte niet kon werken ". [gedaagde] heeft weliswaar nog betoogd dat niet vaststaat dat dit ten gevolge van de ziekte ALS was, maar gezien de door [eiseres] bij akte na comparitie overgelegde stukken uit het medisch dossier van [X] (deels geciteerd onder r.o. 2.2., 2.3. en 2.5.), bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om hieraan te twijfelen. 6.4. Vast staat voorts dat [X] zijn werkzaamheden, ondanks voormelde arbeidsongeschikt, nog enige tijd is blijven voortzetten. [eiseres] heeft dit niet alleen gesteld, maar zulks blijkt eveneens uit de door partijen overgelegde brief van 11 oktober 2005 van het UMC Utrecht (r.o. 2.3.), waarin wordt aangegeven dat [X] in de anamnese heeft aangegeven achter de balie in een garage te werken, alsmede uit de door [eiseres] overgelegde brief van M.T. Hartlief, revalidatiearts, van 17 november 2005 (r.o. 2.5.), waarin wordt vermeld dat [X] in het startgesprek voor poliklinische revalidatiebehandeling in het Centrum voor Revalidatie te Beetsterzwaag heeft aangegeven dat hij tot half oktober 2005 werkte achter de balie in een garagebedrijf. Op basis van die gegevens gaat de rechtbank er vanuit dat [X] ondanks zijn arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden is blijven voortzetten (vermoedelijk op arbeidstherapeutische basis) zoals door [eiseres] gesteld. Uit de door [eiseres] overgelegde brief van M.T. Hartlief van 24 november 2005 (r.o. 2.6.) blijkt voorts dat [X] van 1 tot en met 11 november 2005 was opgenomen in het UMC Groningen en dat hij vanaf 14 november 2005 in poliklinische revalidatiebehandeling was in Beetsterzwaag. Of [X] in die periode ook nog heeft gewerkt is onbekend, maar lijkt niet waarschijnlijk, gezien de melding in de brief van 17 november 2005 (r.o. 2.5.) dat [X] 'tot half oktober 2005' werkte. Daarnaast blijft onduidelijk waarom [X] , gelet op het progressieve krachtsverlies in met name zijn benen en de ademhalingsproblemen die hij ondervond (zoals die blijken uit de door [eiseres] overgelegde medische stukken, deels geciteerd in r.o. 2.2. t/m 2.5), vanaf 1 februari 2006 een WW-uitkering heeft ontvangen in plaats van een ZW-uitkering. 6.5. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] wist of behoorde te weten dat [X] arbeidsongeschikt was èn dat hij aan de ziekte ALS leed (met de daarbij behorende levensverwachting). [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] van de ziekte van [X] op de hoogte was, doordat [X] de VOF over de diagnose ALS heeft geïnformeerd en het onaannemelijk is dat [X] noch de VOF [gedaagde] hierover hebben geïnformeerd. [gedaagde] heeft evenwel betwist dat hij van de ziekte van [X] op de hoogte was. Gezien deze betwisting is de enkele stelling van [eiseres] , dat Immers, uit de door [eiseres] overgelegde medische stukken volgt dat [X] zich, op het moment van raadpleging van [gedaagde] , nog maar heel beperkt (slechts enkele meters) met krukken kon voortbewegen en voor langere afstanden was aangewezen op een rolstoel. In het geval van een face-to-face gesprek zouden deze terstond zichtbare medische beperkingen van [X] naar het oordeel van de rechtbank aanleiding zijn, of althans behoren te zijn, geweest voor [gedaagde] om te informeren naar eventuele medische omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn bij de advisering. Alsdan had [gedaagde] met [X] behoren te bespreken wat de gevolgen van zijn ziekte zouden zijn voor de te volgen procedure en had hij zich er van behoren te vergewissen of [X] zich hiervan bewust was en weloverwogen zijn keuze maakte. Voor zover de gevolgen van de diagnose ALS voor [gedaagde] , als non-medicus, in 2005 nog onvoldoende bekend mochten zijn geweest had het in ieder geval op zijn weg gelegen om daar nader onderzoek naar te doen teneinde te bezien of dit gevolgen zou kunnen hebben voor zijn advisering aan [X] . 6.8. Door dit alles na te laten, [X] niet tenminste één keer persoonlijk te treffen, en ten gevolge daarvan te adviseren zonder wetenschap van alle van belang zijnde omstandigheden, heeft [gedaagde] niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Naast het feit dat [gedaagde] zelf niet op de hoogte was van alle van belang zijnde omstandigheden heeft [gedaagde] zich er aldus immers ook niet van kunnen vergewissen dat [X] zich van de gevolgen en risico's van zijn keuze (om medewerking te verlenen aan een pro-forma ontbindingsprocedure) bewust was. 6.9. De rechtbank gaat daarmee voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat geen sprake is van schending van zijn zorgplicht omdat hij de verstrekte opdracht, te weten het veilig stellen van de WW-aanspraken van [X] door middel van het voeren van een pro-forma ontbindingsprocedure, correct heeft uitgevoerd. Dit verweer miskent immers dat de taak van een advocaat verder gaat dan het simpelweg uitvoering geven aan de wens van de cliënt. Een advocaat wordt geraadpleegd om zijn juridische deskundigheid op een bepaald terrein. Uit dien hoofde is het de taak van de advocaat om na te gaan of de opdracht/wens van de cliënt ook in het belang van de cliënt is. Mocht de advocaat van mening zijn dat dat niet het geval is, dan behoort het tot zijn taak om de cliënt daarover te informeren, om zo mogelijk alternatieve scenario's en/of oplossingen aan te dragen en om de cliënt onder omstandigheden zelfs af te raden de door de cliënt gewenste stap te zetten. 6.10. Voor zover [gedaagde] , door het schenden van zijn zorgplicht jegens [X] , zich tevens onvoldoende de belangen van [eiseres] , zijn echtgenote, heeft aangetrokken heeft [gedaagde] jegens haar onrechtmatig gehandeld. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt. 6.11. De rechtbank volgt [eiseres] in haar stelling dat, als [gedaagde] op de hoogte was geweest van de ziekte van [X] , hij [X] niet geadviseerd zou hebben om mee te werken aan een formele ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2006. Ook [gedaagde] zelf is, zo volgt uit hetgeen hij heeft aangevoerd bij antwoordakte na comparitie, kennelijk inmiddels die mening toegedaan. De rechtbank is voorts van oordeel dat, zelfs als [X] gepersisteerd zou hebben bij een verzoek om namens hem slechts een formeel verweer te voeren en om dat verweer op vrijdag 30 december 2005 (de laatste werkdag van het jaar) in te dienen om aldus nog net tijdig, gezien de geldende opzegtermijn, een op 30 december 2005 gedateerde ontbindingsbeschikking per 1 februari 2006 te verkrijgen, de door [gedaagde] in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht met zich had gebracht dat [gedaagde] daar geen medewerking aan had behoren te verlenen. Immers, de financiële gevolgen van een beëindiging van het dienstverband hadden, gezien de ziekte van [X] , eerst zorgvuldig in kaart dienen te