ECLI:NL:RBNNE:2017:4278

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/157887 / KG ZA 17-291 Vonnis in kort geding van 9 november 2017 in de zaak van de stichting STICHTING HOU FRIESLAND MOOI , gevestigd te Schettens, gemeente Súdwest-Fryslân, eiseres, advocaat mr. J. Veltman te Amersfoort, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE FRYSLÂN , met zetel te Leeuwarden, gedaagde, advocaten mr. E.E. van der Kamp en mr. D. Sietses te Leeuwarden. Partijen zullen hierna de Stichting en de Provincie genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 november 2017, de brief van de Stichting van 6 november 2017, met de producties 12 tot en met 15, de mondelinge behandeling van 8 november 2017, de pleitnota's van beide partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Stichting heeft als doel 'het behartigen van de rechten en belangen van omwonenden van windenergieprojecten in de provincie Fryslân, het bevorderen van acties en maatregelen om te verzekeren dat overheden en initiatiefnemers die rechten en belangen respecteren en het informeren van politici en bestuurders over de voor- en nadelen van windenergie, alsmede al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk is'. 2.2. Het college van Gedeputeerde Staten van Fryslân (hierna: GS) heeft op 21 augustus 2012 het ontwerp Structuurvisie Fryslân Windstreek 2012 vastgesteld en ter inzage gelegd. Nadat daarover zienswijzen waren ingediend, heeft GS naar aanleiding van de kritiek de structuurvisie beperkt tot het zoekgebied IJsselmeer. 2.3. In september 2013 is het zogenoemde Energieakkoord gesloten. Als uitvloeisel daarvan moet de Provincie uiterlijk eind 2020 530,5 MW aan windenergie op land realiseren. 2.4. In 2014 hebben vertegenwoordigers van de windsector, natuur- en milieubelangen en bewoners in het kader van het initiatief Fryslân foar de Wyn (FFDW) in samenwerking met de Provincie gezocht naar mogelijkheden voor windenergie op het Friese land, die konden rekenen op een breed draagvlak. In oktober 2014 is advies uitgebracht. 2.5. Op basis van dat advies, de ambtelijke Adviesnotitie Wind naar Ruimte en zeven hoorzittingen heeft Provinciale Staten (hierna: PS) vervolgens op 17 december 2014 onder meer besloten voor de realisatie van 530,5 MW aan windenergie te kiezen voor een locatie in het water van 316 MW, het windpark Kop Afsluitdijk van 36 MW, het windpark Noordoostpolder van 18 MW en bestaande molens met een totaal van 160 MW. 2.6. Bij brief van 19 januari 2016 heeft GS aan PS aangegeven bereid te zijn de voorbereiding van het planologisch traject voor het realiseren van een windpark op de kop van de Afsluitdijk te starten. Op 20 januari 2016 hebben Nuon Wind Development BV, Brouwer Windturbines BV en Windpark A7 BV een verzoek voor het maken van een inpassingsplan voor het windpark ingediend. Op 8 juni 2016 heeft een zogenoemde statenmarkt plaatsgevonden. Op 29 juni 2016 heeft PS positief beslist over het genoemde verzoek. Een verzoek van andere initiatiefnemers is afgewezen. Op 12 oktober 2016 heeft weer een statenmarkt plaatsgevonden. Bij die gelegenheid konden belanghebbenden wensen en bedenkingen naar voren brengen. 2.7. Vervolgens heeft PS op 26 oktober 2016 de Startnotitie Windpark Nij Hiddum-Houw vastgesteld met betrekking tot het voornemen tot het opstellen van een provinciaal inpassingsplan ten behoeve van de realisatie van Windpark Nij Hiddum-Houw. Volgens de Startnotitie lagen het aantal windturbines, de masthoogte en de rotordiameter nog niet vast en zouden de opstellingsvarianten nog nader worden onderzocht. Onderdeel 4.2 van de Startnotitie behandelt het betrekken van omwonenden in het proces. De Startnotitie voorziet onder meer in het instellen van een Omgevingsadviesraad (OAR). De Stichting heeft tot oktober deel uitgemaakt van de OAR. 2.8. Op 23 december 2016 is een Concept Notitie Reikwijdte en Detailniveau (NRD) vastgesteld. Dat concept heeft in de pe Het betrokken publiek dient in een vroeg stadium reële mogelijkheden tot inspraak in de in artikel 2, lid 2, bedoelde milieubesluitvormingsprocedures te krijgen en heeft daartoe het recht, wanneer alle opties open zijn, opmerkingen en meningen kenbaar te maken aan de bevoegde instantie(s) voordat het besluit over de vergunningsaanvraag wordt genomen. (..) 6. Er wordt voor de verschillende fasen in redelijke termijnen voorzien met voldoende tijd om: a. a) de in lid 1 bedoelde instanties en het publiek te informeren, en b) het betrokken publiek en de in lid 1 bedoelde instanties de gelegenheid te bieden zich voor te bereiden en daadwerkelijk deel te nemen aan de milieubesluitvorming als bedoeld in dit artikel. 4.7. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (hierna: ABRvS) kan van rechtstreekse werking van de bepalingen van de MER-richtlijn alleen sprake zijn indien de richtlijn in de nationale wetgeving niet correct is geïmplementeerd of - in het concrete geval - de volledige toepassing niet daadwerkelijk is verzekerd. De ABRvS neemt verder aan dat de richtlijn correct in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, onder meer door de wettelijke mogelijkheid om zienswijzen tegen een ontwerpplan naar voren te brengen, voordat een besluit over het ontwerpplan is genomen (zie onder meer ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702). 4.8. Volgens de Stichting verdient dit oordeel bijstelling. Uit literatuur, uitlatingen van de Nationale Ombudsman (rapport 'We gooien het de inspraak in ', 16 september 2009, nr. 2009/180), het Sociaal Cultureel Planbureau (rapport 'Niet buiten de burger rekenen ', 3 februari 2016, publicatie 2016-5, ) en van de wetgever zelf blijkt volgens de Stichting dat in de fase waarin zienswijzen naar voren kunnen worden gebracht, in de regel geen sprake meer is van een situatie waarin alle opties nog open zijn. De Stichting heeft er onder meer op gewezen dat de wetgever in het kader van de totstandkoming van de Omgevingswet voor complexe projecten met een publiek belang zoals windturbineparken een bijzondere projectprocedure heeft ontwikkeld, die aanvangt met een verkenningsfase waarin burgerparticipatie kan plaatsvinden (artikel 5.47 en volgende van de Omgevingswet). In de Nota van toelichting algemeen op het ontwerp Omgevingsbesluit (Kamerstukken II 2015-2016, 33 118, bijlage 776479, p. 60) is onder meer vermeld: Voor een aantal besluiten is voorgeschreven dat de uitgebreide procedure van afdeling 3.4 Awb wordt gevolgd. Bij toepassing van afdeling 3.4 Awb kunnen door een ieder zienswijzen naar voren worden gebracht (dit volgt uit artikel 16.23 van de wet) over een ontwerpbesluit (waarvan de gevolgen duidelijk zijn). Het gaat in deze fase niet meer zozeer over het meedenken over bijvoorbeeld alternatieven of de inhoud van een mogelijk besluit, maar om de inhoudelijke toetsing van een geformuleerd ontwerpbesluit met rechtsgevolgen. Op deze wijze wordt nog eens getoetst of er zaken of belangen over het hoofd zijn gezien en of belangen onevenredig worden geschaad. Daar staat tegenover, en de Provincie heeft daarop gewezen, dat uit andere passages van de parlementaire geschiedenis van de Omgevingswet en de daarop gebaseerde besluiten blijkt dat de wetgever meent dat met de zienswijzenprocedures wordt voldaan aan internationale verplichtingen op grond van onder meer het Verdrag van Aarhus. 4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt moeilijk vol te houden dat in alle gevallen de participatierechten van burgers voldoende zijn gewaarborgd door de mogelijkheden die de zienswijzenprocedure biedt. In de totstandkoming van de Omgevingswet en de daarop gebaseerde besluiten zijn, zoals hiervoor onder 4.8 is gebleken, aanwijzingen te vinden dat ook de wetgever dit onderkent. Het gaat dan met name om projecten met ingrijpende gevolgen voor de omgeving, zoals de gevallen waarop het Verdrag van Aarhus ziet. Een dergelijk project is hier aan de orde. 4.10. Het voorgaande laat dus de mo