ECLI:NL:RBNNE:2017:4095

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/170604 / HA ZA 16-227 Vonnis van 25 oktober 2017 in de zaak van de stichting STICHTING HET GRONINGER LANDSCHAP, die gevestigd is in Groningen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. A.A. Westers, die kantoor houdt in Groningen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., die gevestigd is in Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. G.A. van der Veen, die kantoor houdt in Rotterdam. Partijen zullen hierna Het Groninger Landschap en ProRail worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding va 15 september 2016; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 4 januari 2017; de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 29 maart 2017; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van 7 juni 2017; de conclusie van dupliek in reconventie 30 augustus 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd betwist, tussen partijen vaststaan. 2.2. Het Groninger Landschap stelt zich onder meer ten doel het beschermen van natuur, landschap en cultureel erfgoed in de provincie Groningen. ProRail is de spoorinfrastructuurbeheerder van Nederland. Zij is verantwoordelijk voor het gehele spoorwegnet in Nederland. 2.3. Het Groninger Landschap is eigenaar van de kadastrale percelen Hoogezand N891, 892, 893, 894, 895, 896, 897, 898, 899 en 900. Deze percelen vormen samen de Westerbroeksemadepolder in de gemeente Hoogezand-Sappemeer. 2.4. De Westerbroeksemadepolder betreft een gebied dat van oorsprong is samengesteld uit landbouwpolders die werden begraasd door vee of die werden gebruikt voor akkerbouw. 2.5. Op 1 mei 1868 is de oudste spoorlijn in Nederland geopend. Het betreft de spoorlijn "Harlingen-Nieuwe Schans". Deze spoorlijn doorsnijdt de Westerbroeksemadepolder en dit heeft genoodzaakt dat landerijen die aan weerszijden van het spoor lagen, dienden te worden ontsloten met een spoorwegovergang. Uit een op 19 maart 1866 geregistreerde koopakte en andere vergelijkebare in een onderzoek van het Kadaster betrokken koopakten, waarmee de grond voor de spoorlijn werd verworven, blijkt dat daarom twee overwegen zijn aangelegd. In die koopakten is neergelegd, voor zover hier van belang: In de herstelling der gemeenschap zal worden voorzien door een parallelweg langs de zuidzijde van de spoorweg van het Drentse Diep tot aan het Foxholstermeer met twee overwegen op de percelen kadastraal bekend gemeente Hoogezand sectie HNO. 48 en 167. De eigenlijk gezegde overwegen tusschen de hekken komen met die hekken in onderhoud en bedoeling bij de spoorwegonderneming terwijl het onderhoud van de uitwegen naar de overwegen door den Staat aan de volmachten der Westerbroekstermade wordt overgedragen. 2.6. De koopakten zijn niet als erfdienstbaarheid ingeschreven in de openbare registers. 2.7. De in de akten van 1866 bedoelde overwegen hadden een particulier karakter in die zin dat zij uitsluitend mochten worden gebruikt voor de "herstelling van de gemeenschap". Voor het publiek waren deze overwegen niet toegankelijk. 2.8. In 1974 zijn de beide overwegen door de toenmalige eigenaar, de N.V. Nederlandse Spoorwegen, met instemming van de gemeente Hoogezand-Sappemeer, verlegd. De overweg bij hectometerpaal 88.420 werd verlegd naar hectometerpaal 88.900 en de overweg bij hectometerpaal 89.898 is verlegd naar hectometerpaal 90.456. 2.9. Met het oog op de verplaatsing van de overwegen hebben de N.V. Nederlandse Spoorwegen en de gemeente Hoogezand-Sappemeer een overeenkomst met elkaar gesloten. Die overeenkomst is door deze partijen neergelegd in de daarvan door hen op 22 mei 1974 opgemaakte akte. 2.10. De considerans van die akte luidt: overwegende: - dat de gemeente wenst over te gaan tot het opbreken van de over het Winschoterdiep gelegen "Bouwmansklap"; - dat in verband hiermede de particuliere overwegen bij km 88.420 en km 89.898 - welke dienen ter ontsluiting van de door de spoorweg Harlingen-Nieuweschans, de Hunze en het Foxholstermeer omsloten landerijen van het langs het Foxholstermeer gelegen poldergemaal - verlegd zullen worden naar km 98.900 resp. km 90.456 van de spoorweg Harlingen-Nieuweschans. 2.11. Artikel 7 van de akte luidt: 1. Ten bewijze dat voor het in artikel 1 bedoelde verlegde overwegen in gebruik genomen NS-terrein niet openbaar is in de zin van de Wegenwet, zal de gemeente op haar kosten en volgens aanwijzing van NS op dat NS-terrein borden "Eigen terrein NS" eventueel andere kentekenen, als bedoeld in artikel 4, der lid der Wegenwet, plaatsen en onderhouden. 2. Het beheer over het in lid 1 bedoelde NS-terrein blijft geheel bij NS, die met uitsluiting van andere bevoegd is aan derden het uitvoeren van werken op, in, onder of boven het in gebruik genomen NS-terrein op de door haar vast te stellen voorwaarden toe te staan. 2.12. Artikel 9 van de akte luidt: Indien en zodra vaststaat, dat de in artikel 1 genoemde, verlegde overwegen voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor de in de considerans bedoelde ontsluiting van landerijen en poldergemaal, wordt de volgende bepaling van kracht: 1. De gemeente verbindt zich, indien het te eniger tijd naar het onderdeel van het ter zake bevoegde gezag nodig is, de in deze overeenkomst bedoelde overwegen bij km 88.900 en km 90.456 te voorzien van een beveiligingsinrichting, of andere veiligheidsmaatregelen te nemen, aan NS op alsdan te bepalen wijze en voorwaarden te betalen de kosten van aanleg, onderhoud, vernieuwing, eventueel stroomlevering en bediening van die beveiligingsinrichting, c.q. de kosten van andere veiligheidsmaatregelen, verhoogd met het bij NS gebruikelijke percentage voor algemene kosten en bovendien verhoogd met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting, en van andere veiligheidsmaatregelen, noodzakelijk is geworden als gevolg van het toegenomen verkeer over de wegen, die de spoorweg bij km 88.900 en bij km 90.456 kruisen. 2. Bij twijfel of de toeneming van het wegverkeer, als in lid 1 bedoeld, oorzaak is van de noodzakelijkheid tot het aanbrengen van een beveiligingsinrichting, c.q. het nemen van andere veiligheidsmaatregelen, beslist de Minister van Verkeer en Waterstaat, die tevens de bevoegdheid heeft, in geval de noodzakelijkheid van de beveiligingsinrichting, c.q. het nemen van veiligheidsmaatregelen, niet uitsluitend door toeneming van het wegverkeer veroorzaakt wordt, te bepalen, in welke verhouding de kosten over partijen verdeeld worden. 3. Partijen verklaring zich bij voorbaat en zonder voorbehoud bij 's Ministers uitspraak te zullen neerleggen. 2.13. Artikel 13 van de akte luidt: Deze overeenkomst eindigt zodra NS de exploitatie van de spoorweg, waarin de in artikel 1 bedoelde overwegen zijn gelegen, aan een ander overdraagt, tenzij de opvolger in de exploitatie van die spoorweg bereid is zich in deze overeenkomst in de plaats van NS te stellen; zij eindigt tevens indien NS de spoorweg opbreekt. 2.14. De overeenkomst van 22 mei 1974 is niet ingeschreven in de openbare registers. 2.15. Uit een besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat van 27 maart 1975 blijkt dat na verlegging de beide overwegen hun particuliere status behielden. Dat besluit luidt, voor zover hier van belang: De minister van Verkeer en Waterstaat, Overwegende dat de openbare overweg bij km 89.899 van de spoorweg Buitenpost-Nieuwe Schans is verlegd naar km 90.456 van dezelfde spoorweg en daarbij de status van niet-openbare weg heeft verkregen. 2.16. De beide overwegen zijn steeds gebruikt voor de ontsluiting van de door de spoorlijn Harlingen-Nieuwe Schans, de Hunze en het Foxholstermeer omsloten landerijen en ter ontsluiting van het langs het Foxholstermeer gelegen Poldergemaal. De landerijen werden uitsluitend gebruikt voor veeteelt en akkerbouw en gelet op dat gebruik werd de overweg slechts sporadisch gebruikt. 2.17. De overweg bij hectometerpaal 88.900 is in 1998 opgeheven. 2.18. Het Groninger Landschap is sinds 18 december 1992 eigenaar van de Westerbroeksemadepolder. 2.19. In 2003 heeft Het Groninger Landschap aan de Westerbroeksemadepolder een recreatieve bestemming gegeven en heeft de veeteelt en akkerbouw plaatsgemaakt voor "natte" natuur. Het Groninger Landschap heeft in overeenstemming met de nieuwe bestemming vanaf 2003 publieke voorzieningen als wandel- en fietspaden en een vogelkijkhut aangelegd. 2.20. ProRail heeft zich van meet af aan verzet tegen het daardoor toegenomen gebruik van de overweg en zij heeft Het Groninger Landschap, vergeefs, verzocht dat toegenomen gebruik te staken onder meer door de overweg niet meer in wandelroutes op te nemen. ProRail is niet bereid, mede vanwege veiligheidsoverwegingen en het particuliere karakter van de overweg, de overweg open te stellen voor recreatief gebruik. 2.21. Het Groninger Landschap heeft, al dan niet samen met de gemeente Hoogezand, onderzoek gedaan naar mogelijke alternatieven die de recreatieve groeiambities van Het Groninger Landschap mogelijk zouden maken, zonder dat daardoor de overweg moet worden gebruikt. In dit verband is onderzocht of een fietsbrug zou kunnen worden gerealiseerd waarmee een recreatieve ontsluiting mogelijk zou zijn. Tot realisatie van dit alternatief is het niet gekomen, omdat het Groninger Landschap niet bereid bleek een daartoe benodigde financiële bijdrage te leveren. 2.22. Op 10 mei 2016 heeft Het Groninger Landschap per email een verzoek gedan om de particuliere overweg op te stellen voor het publiek. Dit e-mailbericht luidt, voor zover hier van belang: Het Groninger Landschap is eigenaar van de natuurgebieden Westerbroekstermadepolder en Kropswoldebuitenpolder, gelegen tussen het Zuidlaarder meer en de Spoorbaan Groningen-Hoogezand. In de natuurgebieden bevinden zich fiets- en wandelpaden en een vogelkijkhut. In het verleden is ter ontsluiting van dit natuurgebied een parkeerterrein aangelegd aan de Energieweg, aan de noodzijde van de spoorbaan. ProRail heeft de spoorwegovergang in 2007 bij kilometerpaal 90.456 met een hek afgesloten. Voor het publiek is een belangrijke toegang tot onze natuurgebieden hiermee onbruikbaar geworden. Er is een erfdienstbaarheid gevestigd voor het Groninger Landschap, maar volgens ProRail is die alleen van toepassing op verplaatsingen ten behoeve van het beheer. Bij excursies worden onze gidsen bekeurd als ze gebruik maken van deze overgang. Wij zijn het niet eens met deze interpretatie van de erfdienstbaarheid. In het verleden zijn hierover diverse gesprekken gevoerd met ProRail, maar zonder resultaat. Voor Het Groninger Landschap is de situatie niet langer acceptabel, ook omdat het gebied steeds meer bezoekers trekt en wij de spoorwegovergang bij de Energieweg als belangrijke toegangspoort zien tot het gebied. Wij hebben de voorbereidingen getroffen om tot juridische stappen over te gaan. Indien u ruimte ziet om het probleem op andere wijze op te lossen, zijn we graag bereid om hierover in overleg te treden en de juridische stappen op te schorten. Dat vernemen wij dan graat uiterlijk binnen een week. 2.23. ProRail heeft per email gereageerd. Dat emailbericht luidt, voor zover hier van belang: (…) In uw mail van 10 mei jl. geeft u aan de overweg bij km 90.456 van de spoorweg Groningen-Hoogezand open te willen stellen voor bezoekers van de in uw beheer zijnde percelen. Zoals wij eerder in onze correspondentie hebben aangegeven, is het openstellen van particuliere overwegen voor openbaar publiek strijdig met het overwegenbeleid van het Ministerie en ProRail. Dit overwegenbeleid gaat uit van een structurele verbetering van de veiligheid op overwegen. Hierbij is het uitgangspunt dat ontwikkelingen die een negatief effect hebben op de overwegveiligheid enkel mogelijk zijn, indien deze gecombineerd worden met veiligheidsverhogende (compenserende) maatregelen. Verder achter wij dit in strijd met de invulling van de bestaande erfdienstbaarheid. Door het openstellen van het deze betreffende overweg neemt de onveiligheid toe aangezien meer weggebruikers geconfronteerd worden voor de gevaren die een overweg met zich meebrengt. We brengen hierbij een drietal recentelijke dodelijke incidenten op de overwegen op niet actief beveiligde overwegen in de provincie Groningen bij u in herinnering (2xWinsum, Oldambt). Zoals besproken hebben wij uw vraag ook voorgelegd aan het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Het Ministerie geeft aan dat een particuliere overweg niet gebruikt mag worden ten behoeve van het openbaar verkeer. Een dergelijk gebruik, bijvoorbeeld wanneer een particuliere wordt opengesteld voor publiek, is strijdig met de erfdienstbaarheid. Hiermee onderschrijft het Ministerie de visie van ProRail in deze. Los hiervan willen wij opmerken dat uw percelen op een andere en spoorwegveilige wijze te bereiken zijn. Wij blijven derhalve bij ons eerder ingenomen standpunt. Dit houdt in dat wij niet onze medewerking kunnen verlenen aan het voor het openbaar publiek openstellen - in welke vorm dan ook - van de betreffende overweg. 2.24. Tegen deze achtergrond is tussen partijen in geschil gekomen of er een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd dan wel door verjaring is ontstaan, met een zodanige omvang dat de overweg mag worden gebruikt om de Westerbroeksemadepolder te ontsluiten, niet alleen voor het beheer door Het Groninger Landschap en het onderhoud door haar pachter, maar ook voor de bezoekers van het natuurgebied. in conventie en reconventie 3.1. Het Groninger Landschap vordert in conventie, na wijziging van haar eis en verkort weergegeven, voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid is gevestigd die inhoudt dat er onbelemmerd gebruik van de overweg mag worden gemaakt, althans voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid met die omvang door verjaring is ontstaan. Het Groninger Landschap vordert verder een met dwangsommen versterkte veroordeling van ProRail om alle obstakels te verwijderen en om voorzieningen te treffen voor het veilige gebruik van de overgang. Het Groninger Landschap legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat weergegeven, dat uit een door het Kadaster uitgevoerd erfdienstbaarheden onderzoek blijkt dat een erfdienstbaarheid is gevestigd dat een recht van overweg over de spoorlijn geeft. Het Groninger Landschap stelt dat in de akte van vestiging geen enkele beperking wordt gesteld aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid en dat ten tijde van het verleggen van de overweg in 1974 door middel van de overeenkomst is voorzien in het belang van een overweg en een toename van het wegverkeer of wijziging van het gebruik. Het Groninger Landschap stelt verder dat rekening moet worden gehouden met de wijze van uitoefening, die zodanig is geweest dat in ieder geval van 1984 de natuurgebieden aan en rondom de spoorlijn werden bezocht en bereikt door middel van de overweg. Het Groninger landschap kent verder betekenis toe aan uiteenlopende omstandigheden waaronder de vermindering van het totale aantal overwegen en het ontbreken van een alternatieve route om het gebied zonder de overweg van ProRail te kennenbereiken. Het Groninger Landschap wijst in dit verband op de bestemming van het Westerbroeksemadepolder als natuurgebied, het gebruik daarvan als natuurgebied sedert 1984 en het openbare karakter van de polder en de aan haar door middel van de aankoopsubsidie opgelegde verplichting om het gebied voor publiek ter bezichtiging open stellen en de noodzaak van veehouders om het aanwezige vee te kunnen verzorgen. Verder wijst Het Groninger Landschap op de functie van het polder als noodbergingsgebied en het waterschap dat in dat verband gebruik moet kunnen maken van overweg. 3.2. ProRail voert verweer en concludeert in conventie tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Het Groninger Landschap in de proces- en nakosten. Daartoe voert ProRail aan, samengevat weergegeven, dat er geen recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, omdat er geen recht van erfdienstbaarheid is gevestigd en ook niet door verjaring kan zijn ontstaan. ProRail stelt dat als door verjaring wel een recht van erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, dit recht een beperkte strekking heeft. ProRail stelt dat het nooit de bedoeling is geweest dat de particuliere overweg door Het Groninger Landschap voor andere doeleinden dan voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden zou worden gebruikt. 3.3. ProRail vordert in reconventie, na wijziging van haar eis en verkort weergegeven, voor recht te verklaren dat er geen erfdienstbaarheid ten dienste van de percelen van het Groninger Landschap is ontstaan. ProRail legt aan haar vordering ten grondslag, samengevat weergeven, dat geen recht van erfdienstbaarheid is gevestigd en dat dit recht niet door verjaring kan zijn ontstaan. ProRail stelt dat van haar overweg gebruik mocht worden gemaakt op grond van de daartoe door de rechtsvoorgangers van partijen in de koopakte(n) neergelegde afspraak. Volgens ProRail brengt dit met zich dat van (ondubbelzinnig) bezit geen sprake is geweest. ProRail stelt dat als een recht van erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, dit recht een beperkte strekking heeft, gelet op het oorspronkelijke gebruik dat de erfdienstbaarheid heeft doen ontstaan en de inhoud van de akten waaruit blijkt wat het concrete gebruik is dat door de jaren heen van de overweg is gemaakt. ProRail stelt dat de erfdienstbaarheid, voordat Het Groninger Landschap eigenaar werd van de Westerbroeksemadepolder, nooit voor een ander doel is gebruikt dan ter ontsluiting van de door de spoorlijn omsloten landerijen en van het langs het Foxholstermeer gelegen poldergemaal. ProRail verwijst in dit verband naar de considerans van de overeenkomst van 22 mei 1974. De landerijen werden uitsluitend gebruikt voor veeteelt en akkerbouw. ProRail verwijst in dit verband ook naar een website van Het Groninger Landschap waarin dit wordt bevestigd. ProRail stelt dat Het Groninger Landschap in 1992 eigenaar is geworden van de betreffende percelen maar dat dit het gebruik van de erfdienstbaarheid niet heeft belast, omdat ook Het Groninger Landschap de overweg aanvankelijk uitsluitend gebruikte voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden. Dat gebruik acht ProRail in lijn met het door verjaring ontstane erfdienstbaarheid. ProRail stelt dat het gebruik is gewijzigd nadat in 2003 door Het Groninger Landschap een fietspad en later een wandelpad werd aangelegd en zij de Westerbroeksemadepolder ging inrichten als "nat" natuurgebied om daarmee uitvoering te geven aan haar recreatieve groeiambitie. ProRail stelt dat zij zich van aanvang af heeft verzet tegen de verzwaring van de erfdienstbaarheid en dat Het Groninger Landschap niet - zo er al een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan - over de band van de beperkte erfdienstbaarheid mag afdwingen, dat zij de particuliere overweg mag benutten voor haar eigen recreatieve groeiambities. ProRail stelt dat zij op grond van een en ander in samenhang beschouwd met de spoorveiligheid, bevoegd was de overweg met een hek af te sluiten en dat zij daarmee geen disproportionele belemmering in de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft veroorzaakt, omdat zij de sleutel van dat hek aan Het Groninger Landschap heeft gegeven. ProRail voert verder aan dat zij op grond van de concessie van de minister van Infrastructuur en Milieu heeft zorg te dragen voor de veiligheid op het spoor en dat in dat verband het overwegenbeleid is gericht op het verminderen van spoorwegovergangen. ProRail voert verder aan dat er voldoende alternatieven beschikbaar zijn en de Westerbroeksemadepolder op alternatieve, veilige wijzen ontsloten kan, maar inmiddels ook feitelijk, wordt ontsloten. 3.4. Het Groninger Landschap voert verweer en concludeert in reconventie tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van ProRail in de proceskosten. Daartoe voert Het Groningen Landschap aan, samengevat weergegeven, dat bij akten van 10 april 1866 en 30 juli 1866 in de bewoordingen van art. 733 van het oude BW, overwegen over de spoorweg zijn gevestigd en dat ProRail ook nooit heeft betwist dat erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Het Groninger Landschap stelt verder dat in de overeenkomst van 22 mei 1974 de status van deze overweg als particuliere overweg is gegeven om ten behoeve van de heersende erven aan de weerszijden van de spoorlijn. Het Groninger Landschap stelt dat de beschikking van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 27 maart 1975 niet aangeeft dat het niet gaat om een openbare overweg maar derhalve een zakelijke particuliere overweg. Voor wat betreft het gebruik ervan blijkt uit de beschikking dat de overweg niet is afgesloten en onbelemmerd door diverse gebruikers kan en mag worden gebruikt. Het Groninger Landschap stelt dat in ieder geval ten behoeve van de overweg over de spoorlijn een recht van erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, omdat de voorgaande eigenaren van de landerijen aan de spoorlijn ter plaatse van de overweg zich altijd als bezitter krachtens een erfdienstbaarheid hebben beschouwd en er sprake is geweest van onafgebroken bezit. Het Groninger Landschap stelt in dit verband dat er in ieder geval sprake is van verjaring op grond van art. 3:105 BW ook omdat Het Groninger Landschap sedert 1992 de overweg gebruikt krachten de feiten en omstandigheden dat de voorgaande eigenaren zich als rechthebbende krachtens een zakelijk recht van overweg beschouwd hebben. in conventie en in reconventie 4.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om de vraag of een recht erfdienstbaarheid is ontstaan en, zo dat het geval is, dat recht met zich brengt dat de overweg in de Westerbroeksemadepolder onbeperkt mag worden gebruikt door Het Groninger Landschap, haar medewerkers, een agrarische pachter, het Waterschap en bezoekers van het gebied. Gelet op de samenhang tussen de door partijen over en weer ingestelde vorderingen, zullen de conventie en reconventie gezamenlijk worden behandeld. 4.2. Op grond van art. 5:72 BW kan een erfdienstbaarheid ontstaan door vestiging of verjaring. ProRail heeft gemotiveerd bestreden dat een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Door die betwisting kwam het op de weg van Het Groninger Landschap te liggen om (alsnog) concrete feitelijke gegevens te stellen waaruit de vestiging van de door haar gestelde erfdienstbaarheid kan blijken. Dat heeft Het Groninger Landschap onvoldoende gedaan door te responderen op het gevoerde verweer met een verwijzing naar het onderzoek van het Kadaster. Het Groninger Landschap stelt (randnummer 7 bij repliek): Groninger Landschap kan zich niet verenigen met het verweer van ProRail dat er geen sprake zou zijn van een gevestigde erfdienstbaarheid. Bij de totstandkoming van de spoorlijn Harlingen - Nieuwe Schans het gedeelte Groningen - Winschoten is bij de (koop)aktes van 10 april 1866, 23 april 1866 en 30 juli 1866 voorzien in overwegen. ProRail verwijst naar het onderzoek waarin door het Kadaster onderzoek is gedaan naar: "Inschrijvingen die mogelijke erfdienstbaarheden (van recht van overweg) bevatten ten laste van het perceel, kadastraal bekend: gemeente Hoogezand, sectie LK, nummer 4294, inzake de periode van 20 februari 2007 tot 19 augustus 1865 aankoop Groningen ten behoeve van aanleg spoorweg. Op grond van ingeschreven aktes zijn de overwegen aangegeven" In deze aktes worden de onderhavige gebieden, het Foxholstermeer de Westerbroeksemadepolder genoemd. Aan het vestigingsvereiste van artikel 5:72 BW juncto artikel 3:89 / 83 BW is derhalve voldaan. Subsidiair geeft Groninger Landschap nog aan dat mocht de inschrijving van de overweg over de spoorlijn (nog) niet volledig zijn er sprake van is dat de notariële akte met inachtneming van artikel 3:89 BW en inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers met inachtneming van artikel 6:248 BW alsnog ingeschreven zal moeten worden. 4.3. Zonder nadere toelichting die Het Groninger Landschap niet heeft gegeven, is niet begrijpelijk waarom uit de geciteerde passage uit het onderzoek van het Kadaster is voldaan aan de vestigingsvereisten voor een erfdienstbaarheid. Uit het onderzoek blijkt dat in de in het rapport genoemde inschrijvingen "een tekst voorkomt die mogelijk de gevraagde erfdienstbaarheden betreft". Uit het rapport blijkt verder dat die inschrijvingen betreft waar steeds in is opgenomen: "In de herstelling der gemeenschap zal worden voorzien door ene parallelweg langs de zuidzijde van de Spoorweg over het Drentsche diep tot aan het Foxholstermeer met twee overwegen op de perceelen kadastraal bekend gemeente Hoogezand sectie H no. 48 en 167 (…) 4.4. Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, overweegt de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168 in rov. 3.4., komt het aan op de in de notariële akte van 16 mei 1909 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 8 december 2000, nr. C99/018, NJ 2001, 350). 4.5. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ProRail van de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid, had Het Groninger landschap in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest, ter onderbouwing van haar stellingen, moeten expliciteren welke in de door haar aangehaalde notariële akten tot uitdrukking gebrachte partijverklaringen uitgelegd aan de hand van de in de notariële akte gebezigde bewoordingen, wijzen in de richting van de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid. Dat heeft Het Groninger Landschap nagelaten. 4.6. Het voorgaande klemt, omdat uit de door Het Groninger Landschap betrokken stellingen noch overigens kan blijken dat in de door Het Groninger Landschap aangehaalde akten het woord erfdienstbaarheid is gebruikt. Evenmin kan blijken dat in die akten bepaalde percelen worden aangewezen ten behoeve waarvan of ten laste waarvan een recht wordt gevestigd. De rechtbank neemt verder in overweging dat ProRail onweersproken heeft gesteld dat geen erfdienstbaarheid in de openbare registers is ingeschreven en Het Groninger Landschap geen feiten zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid om welke reden, als toentertijd werd beoogd een recht van erfdienstbaarheid te vestigen, dat recht ondanks de daartoe bestaande mogelijkheid niet is ingeschreven. Een en ander brengt met zich dat de rechtbank bij de verdere beoordeling van het geschil ervan zal uitgaan dat géén recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. 4.7. Het Groninger Landschap heeft in reactie op het verweer dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd, haar eis gewijzigd en haar eis toegesneden op de mogelijkheid dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. De rechtbank zal recht doen op de gewijzigde eis. 4.8. Voor een succesvol beroep op verjaring is tenminste vereist dat sprake is geweest van bezit. Of sprake is van bezit zal naar oud (art. 1991 BW (oud) en geldend recht moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven als neergelegd in art. 3:107 e.v. BW. Dit brengt met zich dat sprake moet zijn van bezit in die zin dat dat de feitelijke macht over een goed wordt uitgeoefend met de pretentie rechthebbende te zijn. 4.9. Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op art. 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Daarbij zijn de uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden beslissend (vgl. de conclusie voor HR 6 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ7836, rn. 9). 4.10. Art. 3:112 BW bepaalt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Gelet op wat hiervoor is overwogen ten aanzien van de vestiging is het bezit niet verkregen door overdracht of opvolging onder algemene titel. Te beoordelen staat daarom of Het Groninger Landschap het bezit van het recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen door inbezitneming. 4.11. Art. 3:113 BW bepaalt: 1. Men neemt een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. 2. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende. 4.12. Ingevolge art. 3:108 BW zijn de verkeersopvattingen bepalend voor de vraag of een goed in bezit is genomen, terwijl uit art. 3:108 in verbinding met art. 3:113 BW kan worden afgeleid dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is alleen mogelijk is door een zodanige feitelijke machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. De rechtbank in conventie 1. wijst de vorderingen af, 2. veroordeelt Het Groninger Landschap in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 1522,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling, 3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 4. verklaart voor recht dat geen erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van ProRail (kadastraal bekend Hoogezand L4294), 5. veroordeelt Het Groninger Landschap in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 904,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van volledige betaling, 6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, in conventie en reconventie 7. veroordeelt Het Groninger Landschap in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Het Groninger Landschap niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 8. wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017. type: coll:633/BRT