ECLI:NL:RBNNE:2017:3480

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/155817 / KG ZA 17-168 Vonnis in kort geding van 13 september 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YOGHURT BARN B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, hierna te noemen Yoghurt Barn, advocaat mr. J.H.C. van den Akker, kantoorhoudende te Zeist, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECOTOKO B.V. handelend onder de naam YOGHURT FARM, gevestigd te Leeuwarden, vertegenwoordigd door haar indirect bestuurder [bestuurder] . 2. [gedaagde sub 2] , wonende te Leeuwarden, verschenen in persoon, gedaagden, hierna te noemen EcoToko respectievelijk [gedaagde sub 2] en tezamen te noemen EcoToko c.s.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken; de pleitnota van de zijde van Yoghurt Barn. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Yoghurt Barn houdt zich bezig met het verkopen van (biologische) yoghurt. In 2011 heeft zij een formule ontwikkeld, welke formule er op neerkomt dat Yoghurt Barn yoghurt met gezonde 'toppings' als een maaltijd of een tussendoortje onder het concept 'Yoghurt Barn' verkoopt en daarnaast koffie, thee en andere non-alcoholische dranken verkoopt in horecagelegenheden die onder de naam Yoghurt Barn worden gedreven. (hierna: de formule). Klanten kunnen in een Yoghurt Barn vestiging (hierna: de Barns) onder andere kiezen uit verschillende soorten yoghurtproducten en deze in de Barns opeten of mee naar huis nemen. Yoghurt Barn heeft inmiddels tien vestigingen verspreid over Utrecht, Amsterdam, Leiden, Den Bosch, Den Haag en Haarlem. 2.2. Op 28 juni 2012 heeft Yoghurt Barn de term 'LOEI LEKKER' gedeponeerd als Benelux woordmerk voor de klasse 35 en de afbeelding gedeponeerd als Benelux beeldmerk voor de klassen 29, 30, 35 en 43. Zij gebruikt deze beide merken onder meer op haar websites www.yoghurtbarn.nl en www.loeilekker.nl, op haar Facebookpagina, haar producten, etalages en menu's. 2.3. De huisstijl die Yoghurt Barn voor zichzelf heeft laten ontwerpen is onder meer doorgevoerd in de bedrukking op de etalageruiten van de Barns. De bedrukking van de etalageruiten van de Barn in Den Bosch is afgebeeld op afbeelding I. Afbeelding I 2.4. [gedaagde sub 2] is bestuurder-enig aandeelhouder van Eufinal B.V., welke besloten vennootschap op haar beurt bestuurder-enig aandeelhouder is van EcoToko. 2.5. EcoToko is opgericht in 2016 en is momenteel bezig met het oprichten en openen van een horecabedrijf dat onder de handelsnaam 'Yoghurt Farm' (biologische) yoghurt met toppings als een maaltijd of een tussendoortje zal gaan verkopen alsmede biologisch glutenvrij brood, andere gezonde broodjes en non-alcoholische dranken. EcoToko heeft daartoe in Leeuwarden een winkelpand gehuurd en de etalage laten bedrukken (zie afbeelding II en III). Afbeelding II linker etalageruit Afbeelding III rechter etalageruit 2.6. Voorts heeft EcoToko een Facebookpagina aangemaakt met de naam 'Yoghurt farm' en heeft [gedaagde sub 2] op 14 maart 2017 de domeinnamen yoghurtfarm.nl en yoghurtfarm.com geregistreerd. 2.7. Op één van de webpagina's op de website van Yoghurt Barn staat bij de omschrijving van de high tea, brunch en picknick die je bij Yoghurt Barn kunt reserveren, de volgende foto afgebeeld: Dezelfde foto wordt door EcoToko als profielfoto op haar Facebookpagina gebruikt en op haar website. 2.8. Bij brief en e-mail van 1 mei 2017 heeft mr. Van den Akker namens Yoghurt Barn EcoToko gesommeerd om onder meer binnen 48 uur schriftelijk te bevestigen dat zij zou stoppen met elk gebruik van de tekens Yoghurt Farm en Loei Lekker en iedere andere met Yoghurt Barn en Loei Lekker overeenstemmende aanduiding. EcoToko heeft niet aan deze sommatie voldaan.

3.1. Yoghurt Barn vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren: I. EcoToko c.s. zal veroordelen om per direct ieder gebruik van de merken 'Yoghurt Barn' en 'Loei Lekker' alsmede alle daarmee overeenstemmende tekens, te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van het teken Yoghurt Farm onder meer als handelsnaam, onder andere op het winkelpand te Leeuwarden, in de overeenstemmende domeinnamen en op social media en voor social media profielen (waaronder op Facebook en Instagram); II. EcoToko c.s. zal veroordelen om per direct iedere inbreuk op het handelsnaamrecht op de naam Yoghurt Barn van Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van deze naam op het winkelpand te Leeuwarden, in de overeenstemmende domeinnamen en op social media en voor social media profielen (waaronder op Facebook en Instagram); III. EcoToko c.s. zal veroordelen om per direct iedere inbreuk op de auteursrechten van Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van de Yoghurt Barn huisstijl en het gebruik van auteursrechtelijk beschermde foto’s; IV. EcoToko c.s. zal veroordelen om per direct iedere onrechtmatige handeling van slaafse nabootsing jegens Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden; V. EcoToko c.s. zal veroordelen om een dwangsom van € 1.000,- per dag of per geval, te betalen zulks ter keuze van Yoghurt Barn, dat Yoghurt Farm een van de onder I tot en met IV genoemde bevelen overtreedt, onverminderd het recht van Yoghurt Barn op volledige schadevergoeding; VI. EcoToko c.s. zal veroordelen om de volledige proceskosten te voldoen, overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zoals gespecificeerd in de producties; VII. de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zal bepalen op zes maanden. 3.2. EcoToko c.s. voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang van Yoghurt Barn bij de gevraagde voorzieningen is niet betwist en voldoende komen vast te staan. Het spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen vloeit voort uit de gestelde voortdurende inbreuk op haar merkenrecht, handelsnaamrecht en auteursrecht en de voortdurende onrechtmatige gedragingen jegens haar. 4.2. Desgevraagd heeft Yoghurt Barn verduidelijkt dat de vordering onder I t/m III primaire vorderingen betreffen en dat de vordering onder IV strekkende tot het per direct staken en gestaakt houden van iedere onrechtmatige handeling van slaafse nabootsing jegens Yoghurt Barn een subsidiaire vordering betreft. Voorts begrijpt de voorzieningenrechter uit de formulering van de vorderingen dat aan de vordering onder I enkel merkinbreuk ten grondslag is gelegd, aan de vordering onder II enkel handelsnaaminbreuk, aan de vordering onder III enkel auteursrechtinbreuk en aan de vordering onder IV enkel onrechtmatig handelen bestaande uit slaafse nabootsing ten grondslag is gelegd. De voorzieningenrechter zal deze grondslagen hierna puntsgewijs beoordelen. Merkinbreuk 4.3. Yoghurt Barn heeft gesteld dat EcoToko c.s. inbreuk maakt op haar merkrecht op het woordmerk Loei Lekker door het gebruik van het teken Loei Lekker onder meer op de etalageruit van de nog te openen horecagelegenheid in Leeuwarden. Aldus gebruikt EcoToko c.s. het teken in het economisch verkeer voor dezelfde waren en diensten als waar het woordmerk Loei Lekker voor is ingeschreven en is dus sprake van inbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub a Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE), aldus Yoghurt Barn. 4.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken kan verbieden wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven. 4.5. Vaststaat dat Yoghurt Barn houder is van het woordmerk Loei Lekker. EcoToko heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 2] , na de aanschrijving door mr. Van den Akker in mei 2017, namens haar telefonisch aan mr. Van den Akker heeft meegedeeld het gebruik van de term Loei Lekker te zullen staken, maar dat zij in verband met het verblijf in het buitenland van [gedaagde sub 2] wat tijd nodig had om de term Loei Lekker van haar etalageruiten te verwijderen. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat EcoToko erkent dat zij door het gebruik van de term Loei Lekker inbreuk maakt op het merkrecht van Yoghurt Barn. 4.6. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uit het feit dat EcoToko de term Loei Lekker gebruikt op de etalageruiten van de nog te openen horecagelegenheid, waar onder meer (biologische) yoghurt met toppings zullen worden verkocht, kan worden geconcludeerd dat een reële dreiging bestaat dat EcoToko het teken Loei Lekker in het economisch verkeer zal gaan gebruiken voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk door Yoghurt Barn is ingeschreven en aldus inbreuk zal maken op het merkrecht van Yoghurt Barn als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE. Gelet op deze dreigende merkinbreuk is de vordering onder I in zoverre toewijsbaar dat EcoToko zal worden veroordeeld het gebruik van het teken Loei Lekker te staken en gestaakt te houden. Teneinde executieproblemen te voorkomen, zal de voorzieningenrechter een termijn van 24 uur na betekening aan deze veroordeling verbinden. 4.7. Yoghurt Barn heeft niet onderbouwd dat ook andere met het merk Loei Lekker overeenstemmende tekens door EcoToko c.s. worden gebruikt, zodat de veroordeling beperkt blijft tot het teken Loei Lekker. 4.8. Ook heeft Yoghurt Barn niet onderbouwd dat naast EcoToko ook [gedaagde sub 2] inbreuk heeft gemaakt op haar merkrecht ten aanzien van Loei Lekker. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] zal de vordering derhalve worden afgewezen. 4.9. Yoghurt Barn heeft voorts gesteld dat EcoToko c.s. inbreuk maakt op haar merkrecht op het beeldmerk Yoghurt Barn door de term Yoghurt Farm, welke term auditief en visueel sterk overeenstemt met het bekende beeldmerk van Yoghurt Barn, te gebruiken op de etalageruiten van de nog te openen horecagelegenheid in Leeuwarden, op haar website, in social media(profielen) en in de door haar geregistreerde domeinnaam. Nu Yoghurt Barn en EcoToko zich beiden voornamelijk bezighouden met het exploiteren van horecagelegenheden die gericht zijn op het aanbieden van voornamelijk allerlei yoghurtproducten, vormt dit gebruik van de term Yoghurt Farm volgens haar een inbreuk op haar beeldmerk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. 4.10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de woordelementen Yoghurt Barn in het beeldmerk van Yoghurt Barn in hoge mate beschrijvend zijn voor de diensten waarvoor dit beeldmerk is ingeschreven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zouden de woordbestanddelen van het beeldmerk wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen als woordmerk (moeten) zijn geweigerd. Dit betekent dat de onderscheidende kracht van het ingeroepen beeldmerk uitsluitend wordt bepaald door de beeldelementen daarvan en niet door de woordelementen. Ware dat anders, dan zou dat erop neer komen dat via de omweg van een beeldmerk bescherming zou worden geboden aan een woordcombinatie die niet als woordmerk is ingeschreven en ook niet als woordmerk kan worden ingeschreven. Nu EcoToko c.s. geen tekens gebruikt die overeenstemmen met de beeldelementen van het beeldmerk van Yoghurt Barn is geen sprake van gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het beeldmerk en is dus ook geen sprake van merkinbreuk. In zoverre zal de vordering onder I worden afgewezen. Handelsnaaminbreuk 4.11. Gelet op de onderbouwing van deze vordering begrijpt de voorzieningenrechter vordering onder II om - kort gezegd - EcoToko c.s. te veroordelen om per direct iedere inbreuk op het handelsnaamrecht op de naam Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van deze naam op het winkelpand te Leeuwarden, in de overeenstemmende domeinnamen en op social media en voor social media profielen, aldus dat Yoghurt Barn heeft bedoeld te vorderen EcoToko c.s. te veroordelen om per direct iedere inbreuk op het handelsnaamrecht op de naam Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van de naam Yoghurt Farm op het winkelpand te Leeuwarden, in de overeenstemmende domeinnamen en op social media en voor social media profielen. De voorzieningenrechter zal de vordering in die zin lezen, nu uit het verweer van EcoToko c.s. blijkt dat ook zij de vordering zo heeft begrepen. 4.12. Aan deze vordering heeft Yoghurt Barn ten grondslag gelegd dat de door EcoToko c.s. gevoerde handelsnaam Yoghurt Farm slechts in geringe mate afwijkt van haar handelsnaam Yoghurt Barn, welke handelsnaam ouder is. Nu Yoghurt Farm dezelfde activiteiten uitoefent als Yoghurt Barn en ook in Nederland actief is, ontstaat door het gebruik van deze handelsnaam volgens Yoghurt Barn verwarring bij het publiek, zodat sprake is van een inbreuk op haar handelsnaamrecht in de zin van artikel 5 van de Handelsnaamwet (Hnw). EcoToko c.s. heeft volgens Yoghurt Barn daarnaast in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 5a Hnw, nu haar handelsnaam Yoghurt Farm slechts in geringe mate afwijkt van het beeldmerk Yoghurt Barn van Yoghurt Barn en zodoende bij het publiek verwarring omtrent de herkomst van de waren te duchten is. 4.13. EcoToko c.s.

De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt EcoToko om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis ieder gebruik van het teken 'Loei Lekker' te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van het teken 'Loei Lekker' als handelsnaam, op de etalageruiten van de nog te openen horecagelegenheid te Leeuwarden, op social media en voor social media profielen (waaronder op Facebook en Instagram); 5.2. veroordeelt EcoToko om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het handelsnaamrecht van Yoghurt Barn op de naam Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot het gebruik van deze naam op de nog te openen horecagelegenheid te Leeuwarden, in de overeenstemmende domeinnamen en op social media en voor social media profielen (waaronder op Facebook en Instagram); 5.3. veroordeelt EcoToko om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het auteursrecht van Yoghurt Barn op de foto als afgebeeld in r.o. 2.7. en op het auteursrecht van Yoghurt Barn op de bedrukking op de etalageruiten van de Barns, zoals afgebeeld in r.o. 2.3., te staken en gestaakt te houden; 5.4. veroordeelt EcoToko om een dwangsom aan Yoghurt Barn te betalen van € 1.000,- per afzonderlijke veroordeling voor iedere dag of iedere keer, zulks ter keuze van Yoghurt Barn, dat zij niet aan het onder 5.1., 5.2. en 5.3. bepaalde voldoet, tot een maximum van € 20.000,- per veroordeling is bereikt; 5.5. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast op zes maanden na de datum van dit vonnis; 5.6. veroordeelt EcoToko in de proceskosten van Yoghurt Barn, tot op heden vastgesteld op € 8.996,42; 5.7. veroordeelt Yoghurt Barn in de proceskosten van [gedaagde sub 2] , tot op heden vastgesteld op € 309,-; 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017. fn: 445

heeft ten verwere aangevoerd dat de namen Yoghurt Barn en Yoghurt Farm niet op elkaar lijken, nu het woord Farm een andere betekenis heeft dan het woord Barn. Volgens haar wordt met het woord Barn gedoeld op een schuur waar men de fiets of een tweedehands meubel in zet en wordt met het woord Farm gedoeld op een boerderij. Voorts heeft zij aangevoerd dat er geen verwarringsgevaar te duchten is bij het relevante publiek, nu EcoToko haar horecagelegenheid gaat drijven in Leeuwarden terwijl de Barns gevestigd zijn in het westen en zuiden van Nederland. 4.14. De voorzieningenrechter stelt voorop dat onder ‘handelsnaam’ in de zin van artikel 1 Hnw wordt verstaan de naam waaronder een onderneming feitelijk wordt gedreven. De term ‘naam’ slaat op het geheel van woorden en/of letterafkortingen dat wordt gebruikt om een onderneming bij het publiek een identiteit te geven. Uit hoofde van artikel 5 Hnw is het verboden om een handelsnaam te voeren die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van die handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Bij de beoordeling of sprake is van verwarringsgevaar dient rekening gehouden te worden met alle omstandigheden, die in verband met de aard en plaats van vestiging van de betrokken ondernemingen, het verwarringsgevaar in de hand kunnen werken of tegengaan. Daarbij mag ook worden betrokken de visuele waarneming door het publiek (HR 14 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477). 4.15. Niet in geschil is dat Yoghurt Barn de naam Yoghurt Barn als handelsnaam gebruikt. De eerste vraag die voorligt is of het gebruik door EcoToko van de naam Yoghurt Farm op de website www.yoghurtfarm.com en op de Facebookpagina Yoghurt Farm is te beschouwen als handelsnaamgebruik. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. De website en de Facebookpagina hebben een bedrijfsmatig karakter, in die zin dat daarop wordt beschreven welke producten er binnenkort bij Yoghurt Farm in Leeuwarden te koop zijn, en de naam Yoghurt Farm wordt op de website en de Facebookpagina gebruikt ter aanduiding van de onderneming. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat EcoToko de naam Yoghurt Barn als handelsnaam voert. Ditzelfde kan niet gezegd worden van [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] heeft weliswaar de domeinnamen yoghurtfarm.nl en yoghurtfarm.com geregistreerd, maar niet gebleken is dat hij persoonlijk een onderneming drijft onder de naam Yoghurt Farm, yoghurtfarm.nl of yoghurtfarm.com. De vordering onder II zal daarom ten aanzien van hem worden afgewezen. 4.16. Vervolgens komt de vraag aan de orde of EcoToko door het gebruik van de handelsnaam Yoghurt Farm inbreuk maakt op het handelsnaamrecht van Yoghurt Barn. Niet in geschil is dat Yoghurt Barn eerder als handelsnaam werd gebruikt dan Yoghurt Farm. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de naam Yoghurt Farm in geringe mate afwijkt van de handelsnaam Yoghurt Barn en of er sprake is van verwarringsgevaar. 4.17. Bij de beantwoording van die vragen stelt de voorzieningenrechter voorop dat een handelsnaam geen onderscheidend vermogen hoeft te hebben om voor bescherming uit hoofde van de Handelsnaamwet in aanmerking te komen. Wanneer aan een handelsnaam een beperkt onderscheidend vermogen moet worden toegekend, kan dat wel van invloed zijn op de omvang van de bescherming ten opzichte van andere namen, waarmee wordt voorkomen dat algemeen gangbare woorden worden gemonopoliseerd. 4.18. De voorzieningenrechter overweegt dat in Nederland het gebruik van Engelse termen in (onder meer) handelsnamen niet ongebruikelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de term Yoghurt Barn op dit moment nog niet als een generieke term kan worden beschouwd die alleen maar de aard van een onderneming weergeeft. Aan het woord Barn wordt in het Van Dale groot woordenboek Engels-Nederlands, onder meer de betekenis van 'stal' toegekend. Aan de combinatie Yoghurt Barn kan de betekenis van 'yoghurt stal' worden toegekend. De voorzieningenrechter acht deze woordcombinatie niet zodanig beschrijvend dat deze alleen de aard van de onderneming weergeeft, nu de onderneming van Yoghurt Barn een horecagelegenheid is, waar yoghurt wordt verkocht en niet een stal waar yoghurt wordt opgeslagen. 4.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat de handelsnaam van EcoToko net als die van Yoghurt Barn begint met het woord Yoghurt. De woorden yoghurt en barn zijn beschrijvend van aard, zodat Yoghurt Barn deze woorden niet kan monopoliseren in die zin dat het EcoToko verboden zou kunnen worden deze woorden te voeren in haar handelsnaam. Dat kan anders zijn indien de wijze waarop EcoToko de woorden gebruikt verwarrend is. In dit verband is van belang dat EcoToko net als Yoghurt Barn in haar handelsnaam het woord Yoghurt heeft gecombineerd met een vierletterig Engels woord met als middelste twee letters 'ar'. De voorzieningenrechter volgt Yoghurt Barn in haar standpunt dat het door EcoToko toegevoegde woord 'Farm' visueel, auditief en begripsmatig sterk lijkt op het door Yoghurt Barn toevoegde woord 'Barn'. In het Van Dale Groot woordenboek Engels-Nederlands wordt aan de term Farm de betekenis van boerderij toegekend. Hoewel aan EcoToko kan worden toegegeven dat de betekenis niet volledig gelijk is aan de betekenis van het woord Barn, roepen beide woorden naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij het relevante publiek de associatie op met een gebouw dat onderdeel uitmaakt van een boerenbedrijf. Dit alles maakt dat de handelsnaam Yoghurt Farm zeer sterk lijkt op de handelsnaam Yoghurt Barn en dat verwarring aldus te duchten is, met name ook nu zowel de onderneming van Yoghurt Barn als de onderneming van EcoToko zich (al dan niet onder meer) toeleggen op de verkoop van (biologische) yoghurt met toppings. Weliswaar zijn beide ondernemingen in andere delen van het land gevestigd, maar dat maakt, anders dan EcoToko meent, niet dat geen sprake kan zijn van verwarringsgevaar (vergelijk HR 2 juni 1978, NJ 1980, 295). Hoewel Yoghurt Barn in Friesland nog geen filiaal of afzet heeft, kan zij in Friesland de bescherming van haar handelsnaam inroepen, indien zij in Friesland voldoende bekendheid geniet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat Yoghurt Barn in Friesland een voldoende bekendheid geniet in vorenbedoelde zin door intensief gebruik van de naam in landelijke media en reclame-uitingen en door het feit dat zij zich met haar website en via diverse social media richt op een landelijk publiek. 4.20. In beginsel komt gelet op het vorenstaande aan Yoghurt Barn - zij het in geringe mate - handelsnaamrechtelijke bescherming toe, tenzij het aannemen van deze (geringe) mate van bescherming zou leiden tot een monopolisering van de woorden Yoghurt en Barn door Yoghurt Barn. Dat is echter niet het geval. Het staat EcoToko immers vrij een handelsnaam te voeren waarin het woord Yoghurt, het woord Barn of daarop gelijkende woorden voorkomen, maar niet op zodanige wijze dat de handelsnamen van Yoghurt Barn en EcoToko zoveel op elkaar lijken dat hierdoor verwarringsgevaar te duchten is. De vordering onder II is derhalve toewijsbaar ten aanzien van EcoToko. Teneinde executieproblemen te voorkomen, zal de voorzieningenrechter een termijn van 24 uur na betekening aan deze veroordeling verbinden.

Auteursrechtinbreuk 4.21. Yoghurt Barn heeft aan haar vordering onder III ten grondslag gelegd dat Yoghurt Farm voorts inbreuk maakt op de auteursrechten die Yoghurt Barn heeft op de foto's op haar website en social media en inbreuk maakt op het auteursrecht van Yoghurt Barn op haar huisstijl, door deze foto's te gebruiken op haar Facebookpagina en de huisstijl te gebruiken op de etalageruiten van de nog te openen horecagelegenheid in Leeuwarden. 4.22. De voorzieningenrechter stelt voorop dat om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, vereist is dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153). Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJ EU 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:465). Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940). Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX3171). 4.23. Ingevolge artikel 13 van de Auteurswet (Aw) is eerst dan sprake van verveelvoudiging van, en daarmee van een inbreuk op, een auteursrechtelijk beschermd werk indien sprake is van een gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt. 4.24. Niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan, wettigt het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenstemming in evenbedoelde zin komt het erop aan of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456). De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt (zie HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532). 4.25. Wat betreft de gestelde auteursrechtinbreuk door het gebruik van foto's van Yoghurt Barn overweegt de voorzieningenrechter dat Yoghurt Barn ter onderbouwing van de vordering een uitdraai van de Facebookpagina van EcoToko heeft overgelegd, waarop de foto als vermeld in r.o. 2.7. staat afgebeeld, alsmede een uitdraai van een pagina van de website van Yoghurt Barn waarop diezelfde foto staat afgebeeld. Voor het overige heeft zij geen producties overgelegd waarop foto's staan afgebeeld die zowel door EcoToko als door Yoghurt Barn worden gebruikt. Derhalve heeft zij onvoldoende gesteld dat EcoToko meerdere foto's van haar gebruikt. Ook kan thans nog niet worden beoordeeld of de foto's die EcoToko in de toekomst zal gaan gebruiken inbreuk maken op een auteursrecht van Yoghurt Barn op foto's. De vordering onder III om EcoToko c.s. te veroordelen "het gebruik van auteursrechtelijk beschermde foto’s" te staken en gestaakt te houden is derhalve niet integraal toewijsbaar. Of de vordering toewijsbaar is ten aanzien van de foto die is afgebeeld in r.o. 2.7 zal de voorzieningenrechter in het navolgende beoordelen. 4.26. Yoghurt Barn heeft gesteld dat deze foto in opdracht van haar gemaakt is door een foodfotograaf, dat het auteursrecht op de foto door de fotograaf aan haar is overgedragen en dat EcoToko c.s. geen toestemming van haar heeft verkregen voor het gebruik van de foto. EcoToko c.s. heeft hiertegen ingebracht dat zij haar website heeft laten bouwen door de heer J. Kuiper en dat de foto van de website www.wordpress.com is verkregen, welke site de foto's gratis aanbiedt aan websiteontwikkelaars. 4.27. De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de betreffende foto eerder door Yoghurt Barn op haar website werd gebruikt dan door EcoToko op haar Facebookpagina en website. De voorzieningenrechter acht het te toevallig dat door EcoToko precies dezelfde foto is gebruikt als de foto die reeds door Yoghurt Barn werd gebruikt op haar website. Mede gelet op het feit dat EcoToko ook het merk Loei Lekker onrechtmatig van Yoghurt Barn heeft gekopieerd, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de betreffende foto niet van de website van Yoghurt Barn is gekopieerd, maar door EcoToko of haar websiteontwikkelaar van een website is gehaald die deze gratis aanbiedt aan websiteontwikkelaars. Hierbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat EcoToko haar verweer op dit punt op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voor zover EcoToko heeft aangevoerd dat Yoghurt Barn de foto niet zelf heeft laten maken maar deze foto van een site heeft gehaald, waar deze foto rechtenvrij wordt aangeboden, heeft zij dat niet aannemelijk gemaakt, gelet op hetgeen Yoghurt Barn daarover heeft gesteld en op hetgeen hiervoor is overwogen over de geloofwaardigheid van het verweer van EcoToko c.s. dat (ook) zij de foto van een dergelijke site heeft verkregen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat EcoToko onvoldoende heeft bestreden dat zij zonder toestemming van Yoghurt Barn een foto op haar Facebookpagina en website heeft geplaatst ten aanzien waarvan Yoghurt Barn auteursrechthebbende is. Deze verveelvoudiging c.q. nabootsing levert een auteursrechtinbreuk op, zodat de vordering onder III, wat deze foto betreft, toewijsbaar is ten aanzien van EcoToko. 4.28. Wat betreft de gestelde auteursrechtinbreuk op de huisstijl van Yoghurt Barn overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Volgens Yoghurt Barn komt haar huisstijl onder meer tot uitdrukking in de bedrukking van de etalageruit van haar Barns. Deze bedrukking is volgens haar een auteursrechtelijk beschermd werk. De voorzieningenrechter overweegt dat voor zover Yoghurt Barn heeft gesteld dat enkele van de elementen waaruit de bedrukking is opgebouwd afzonderlijk voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, zij dat onvoldoende heeft onderbouwd. Wel volgt de voorzieningenrechter haar in haar standpunt dat de bedrukking elementen bevat die tezamen een unieke en specifieke combinatie vormen die aan de bedrukking een oorspronkelijk karakter verlenen.

Het gaat hierbij naar het oordeel van de voorzieningenrechter om de combinatie van de volgende elementen: - het beeldmerk Yoghurt Barn aangebracht op de bovenste helft van beide etalageruiten met daaronder de tekst loei lekker by Campina in het wit geschreven; - de met dunne witte lijnen op de onderste helft van beide etalageruiten aangebrachte rechthoek, waarin vierkant en rechthoekige doorzichtige vlakken zijn aangebracht van verschillende groottes die van elkaar worden gescheiden door dunne rechte witte lijnen; - de vormgeving van de verschillende vlakken en de verdeling van de vlakken binnen de rechthoek; - de teksten en tekeningen die zijn aangebracht in deze vlakken; - het gebruik van witte letters voor de teksten, afgezien van de groene letters die zijn gebruikt voor het woord loei lekker; - de wijze van plaatsing van de teksten in de afzonderlijke vlakken; - het gebruik van tekeningen in de vlakken die enkel bestaan uit witte lijnen zonder opvulling; - het gebruik van verschillende lettertypes voor de verschillende teksten en de afwisseling tussen teksten in blokletters en teksten met hoofd- en kleine letters. 4.29. Niet kan worden gezegd dat de combinatie van deze elementen zozeer het resultaat is van een door technische, functionele of stilistische uitgangspunten beperkte keuze dat daaraan geen oorspronkelijk karakter toekomt. Gesteld noch gebleken is dat iemand al eerder dan Yoghurt Barn een etalagebedrukking heeft gemaakt die deze specifieke combinatie van elementen bevat. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de combinatie van de hiervoor opgesomde elementen kwalificeert als een auteursrechtelijk beschermd werk. 4.30. De voorzieningenrechter stelt vast dat elk van de twee etalageruiten van de nog te openen horecaogelegenheid van EcoToko, zoals afgebeeld in r.o. 2.5., net als elk van de twee etalageruiten van de Barn in Den Bosch, zoals afgebeeld in r.o. 2.3., op de onderste helft is bedrukt met een rechthoek die met dunne witte lijnen is aangebracht met daarin door dunne rechte witte lijnen van elkaar gescheiden rechthoekige en vierkante doorzichtige vlakken van verschillende grootte. Ook is in elk van deze vlakken, net als bij de Barn in Den Bosch, een tekst in witte letters en/of een tekening aangebracht en bestaan de aangebrachte tekeningen enkel uit witte lijnen zonder opvulling. Het verschil is enkel dat het woord 'loei lekker' op de etalageruit van EcoToko niet in het groen, maar in het wit is geschreven. Voorts valt op dat de vlakindeling van de rechthoeken op de etalageruiten van de horecagelegenheid van EcoToko bijna identiek is aan de vlakindeling van de rechthoeken op de etalageruiten van de Barn in Den Bosch, met als enige verschil dat in de rechthoek op de rechter etalageruit van de Barn aan de rechterkant een staande rechthoek is aangebracht welke staande rechthoek in de rechthoek op de rechter etalageruit van de horecagelegenheid van EcoToko ontbreekt. Ook zijn bijna alle teksten op de etalageruiten van de horecagelegenheid van EcoToko identiek aan en in dezelfde vlakken geplaatst als de teksten op de etalageruiten van de Barn in Den Bosch, zoals de teksten PICK NICK, Loei Lekker, Coffee & Tea, Brunch, Studentenkortingen 10%, Healthy lunch & Ontbijt Snack, catering, EAT IN OR TAKE OUT, Bio yoghurt, Smoothies - wit bolletje met tekst erin - Juices (de tekst in het witte bolletje is op de overgelegde foto van de Barn in Den Bosch niet leesbaar). Ook de tekeningen op de etalageruit van de horecagelegenheid EcoToko zijn bijna allemaal in dezelfde vlakken geplaatst als de tekeningen op de etalageruiten van de Barn in Den Bosch. Verder zijn de teksten op de etalageruiten van EcoToko net als de teksten op de etalageruiten van de Barn in Den Bosch geschreven in verschillende lettertypes en zijn teksten in blokletters afgewisseld met teksten met hoofd- en kleine letters. Wat verder opvalt is dat op de linker etalageruit van de Barn het woord Picknick niet aan elkaar geschreven is, maar bestaat uit twee losse woorden, 'pick' en 'nick', die in grote letters onder elkaar zijn opgeschreven en dat ditzelfde is gedaan op de linker etalageruit van de horecagelegenheid van EcoToko. Ook valt op dat het woord studentenkorting op het rechter etalageruit van de Barn van Den Bosch eveneens is opgesplitst in twee woorden ‘Studenten’ en ‘korting’, die onder elkaar zijn geplaatst en waarachter heel groot de tekens ‘10%’ zijn geplaatst en dat ditzelfde is gedaan op de rechter etalageruit van de horecagelegenheid van EcoToko. 4.31. Gelet op alle aanwezige overeenkomsten is de combinatie van de elementen, als hiervoor omschreven, naar het oordeel van de voorzieningenrechter in die mate in de bedrukking op de etalageruiten van de horecagelegenheid van EcoToko terug te vinden dat de totaalindrukken van de bedrukking van de etalageruiten van beide partijen sterk overeenstemmen. Dat er ook verschillen zijn aan te wijzen, zoals het feit dat op de bovenste helft van de etalageruiten van de horecagelegenheid van EcoToko niet het beeldmerk Yoghurt Barn met daaronder de tekst loei lekker by Campina is aangebracht, doet aan de overeenstemmende totaalindruk onvoldoende af. 4.32. Het hieruit voortvloeiende vermoeden dat de bedrukking van de etalageruit van de horecagelegenheid van EcoToko is ontleend aan de bedrukking van de etalageruit van de Barns, heeft EcoToko niet kunnen ontzenuwen. Haar niet onderbouwde verweer dat het door haar ingeschakelde reclamebureau 'FF Anders' de bedrukking zelfstandig heeft ontworpen, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk, gelet op de hiervoor omschreven in het oog springende gelijkenissen tussen de etalageruiten van beide partijen. De bedrukking van de etalageruit van de horecagelegenheid van EcoToko wordt dan ook als een verveelvoudiging c.q. nabootsing in de zin van artikel 13 Aw aangemerkt, zodat zij inbreuk maakt op het auteursrecht van Yoghurt Barn op de bedrukking van de etalageruit van haar Barns. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat EcoToko daarnaast ook inbreuk heeft gemaakt op het gestelde auteursrecht op de andere onderdelen van de huisstijl van Yoghurt Barn, zoals haar menukaart, zijn onvoldoende concreet gesteld en niet gebleken. 4.33. Voorts is niet onderbouwd dat [gedaagde sub 2] inbreuk zou maken op auteursrechten van Yoghurt Barn, zodat de vordering niet toewijsbaar is ten aanzien van hem. 4.34. Gelet op het vorenstaande zal de vordering onder III in zoverre worden toegewezen dat EcoToko zal worden veroordeeld om iedere inbreuk op het auteursrecht van Yoghurt Barn op de foto als afgebeeld in r.o. 2.7. en op de bedrukking op de etalageruiten van de Barns, zoals afgebeeld in r.o. 2.3., te staken en gestaakt te houden. Teneinde executieproblemen te voorkomen, zal de voorzieningenrechter een termijn van 24 uur na betekening aan deze veroordeling verbinden. Onrechtmatige daad 4.35. Yoghurt Barn heeft subsidiair onder IV gevorderd dat EcoToko c.s. wordt veroordeeld om per direct iedere onrechtmatige handeling van slaafse nabootsing jegens Yoghurt Barn te staken en gestaakt te houden. Nu de primaire vorderingen onder I t/m III slechts deels toewijsbaar zijn, komt de voorzieningenrechter in zoverre toe aan beoordeling van deze subsidiaire vordering. 4.36. Bij deze beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat, zoals Yoghurt Barn ter zitting ook heeft erkend, het EcoToko niet verboden kan worden om net als Yoghurt Barn een horecagelegenheid of winkel te exploiteren waarin yoghurt met (gezonde) toppings worden verkocht.

Voorts stelt de voorzieningenrechter voorop dat nabootsing van een stoffelijk product in beginsel vrijstaat wanneer dat product niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (zie HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938). 4.37. Dit brengt mee dat het subsidiaire beroep van Yoghurt Barn op slaafse nabootsing alleen kans van slagen heeft als de primaire vorderingen zijn afgewezen omdat geen sprake (meer) is van een intellectueel eigendomsrecht van Yoghurt Barn waarvan zij de bescherming kan inroepen. Daarvan is hier geen sprake. Voor zover de primaire vorderingen zijn afgewezen zijn ze niet afgewezen, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een intellectueel eigendomsrecht, maar omdat de gestelde inbreuk op dit intellectueel eigendomsrecht niet aannemelijk is gemaakt. De vordering onder IV dient derhalve te worden afgewezen. Dwangsommen 4.38. Nu EcoToko handelt onder de naam Yoghurt Farm begrijpt de voorzieningenrechter de vordering onder V om - kort gezegd - EcoToko c.s. te veroordelen om een dwangsom per dag of per geval te betalen dat Yoghurt Farm een van de onder I tot en met IV genoemde bevelen overtreedt, aldus dat Yoghurt Barn vordert EcoToko c.s. te veroordelen om een dwangsom per dag of per geval te betalen dat EcoToko één van de onder I tot en met IV genoemde bevelen overtreedt. Deze vordering is niet toewijsbaar ten aanzien van [gedaagde sub 2] , nu er geen wettelijke grondslag bestaat om iemand te veroordelen tot betaling van dwangsommen bij niet-naleving van veroordelingen die niet aan hem of haar zijn opgelegd. De vordering is wel als onbetwist toewijsbaar ten aanzien van EcoToko, zij het dat de voorzieningenrechter aan de te verbeuren dwangsommen een maximum zal verbinden van € 20.000,- per veroordeling. Voorts zal de gevorderde toevoeging "onverminderd het recht van Yoghurt Barn op volledige schadevergoeding" in het dictum worden weggelaten, nu Yoghurt Barn niet heeft aangegeven wat de toegevoegde waarde is van deze zinsnede en ook niet valt in te zien wat de juridische status hiervan in een dictum zou kunnen zijn. Proceskosten 4.39. Nu geen van de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] wordt toegewezen, zal Yoghurt Barn in de procedure tegen [gedaagde sub 2] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [gedaagde sub 2] worden veroordeeld. Nu [gedaagde sub 2] in persoon heeft geprocedeerd en zich niet bij heeft laten staan door een professioneel gemachtigde, zal de voorzieningenrechter geen bedrag voor salaris gemachtigde toewijzen. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden aldus vastgesteld op € 309,-, zijnde de helft van het bedrag dat EcoToko c.s. gezamenlijk aan griffierecht verschuldigd is. 4.40. EcoToko zal in de procedure tussen Yoghurt Barn en EcoToko als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Yoghurt Barn worden veroordeeld. Yoghurt Barn heeft gevorderd EcoToko te veroordelen in de volledige (proces)kosten, op grond van artikel 1019h Rv, en deze wat betreft het salaris advocaat gesteld op een bedrag van € 9.220,- exclusief btw. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Yoghurt Barn drie facturen met kostenspecificaties overgelegd. Gelet op het feit dat de primaire vorderingen, voor zover ze worden toegewezen, worden toegewezen op grond van inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, zal de voorzieningenrechter ten aanzien van het salaris van de advocaat aansluiten bij de per 1 april 2017 gewijzigde regeling 'Indicatietarieven in IE-zaken'. De gevorderde advocaatkosten van € 9.220,- worden als redelijk en evenredig beschouwd. Het bedrag van € 9.220,- wordt daarom bij de vaststelling van het salaris advocaat tot uitgangspunt genomen. 4.41. Nu het om een gemengde grondslag van de verschillende vorderingen gaat (auteursrechtinbreuk, merkinbreuk, handelsnaamrechtinbreuk en onrechtmatige daad) en enkel de vorderingen die gebaseerd zijn op de inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Yoghurt Barn (deels) worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter moeten bepalen welk deel van het salaris advocaat moet worden toegerekend aan de schending van de intellectuele eigendomsrechten van Yoghurt Barn. 4.42. Afgaand op de inhoud van de dagvaarding, in het bijzonder de ruimte die de delen over merkinbreuk, handelsnaamrechtinbreuk, auteursrechtinbreuk en onrechtmatige daad innemen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat 90% van het salaris advocaat is toe te rekenen aan het deel van de procedure dat ziet op de schending van de intellectuele eigendomsrechten. Gelet op het vorenstaande wordt het salaris advocaat vastgesteld op € 8.298,- (90% x € 9.220,-). Dit bedrag wordt niet vermeerderd met de btw, nu ingevolge de regeling Indicatietarieven in IE-zaken met btw uitsluitend rekening wordt gehouden indien een partij deze niet kan verrekenen met de eigen btw-aangifte en gesteld noch gebleken is dat Yoghurt Barn de btw niet kan verrekenen met haar eigen btw-aangifte. Vermeerderd met het griffierecht (€ 618,-) en de explootkosten (€ 80,42) zal ter zake van de proceskosten van Yoghurt Barn een totaalbedrag van € 8.996,42 worden toegewezen. 4.43. De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zal worden bepaald op zes maanden, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis. 4.44. Tot slot zal het vonnis, zoals door Yoghurt Barn gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Nu Yoghurt Barn hierbij geen bijzonder belang heeft gesteld, zal de voorzieningenrechter gelet op het bepaalde in artikel 64 Rv, de door haar gevorderde uitvoerbaarverklaring op alle dagen en uren afwijzen.