ECLI:NL:RBNNE:2016:4954

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/151216 / KG ZA 16-281

Vonnis in kort geding van 26 oktober 2016

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats],

eiser,

procederende met toevoeging,

advocaat mr. S. Bharatsingh, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,

tegen

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. ten Haaft, kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en de Ontvanger genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;

producties aan de zijde van de Ontvanger;

de mondelinge behandeling;

de pleitnota van [eiser];

de pleitnota van de Ontvanger.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter meegedeeld dat op 26 oktober 2016 mogelijk alleen een verkort vonnis zal worden gewezen en dat de uitwerking uiterlijk een week later zal volgen. Op 26 oktober 2016 is verkort vonnis gewezen. Het onderstaande vormt de uitwerking van dat vonnis.

2.1. De Belastingdienst heeft van de Belgische autoriteiten, bij brief van 27 oktober 2000, fotokopieën van afgedrukte microfiches van de in Luxemburg gevestigde Kredietbank Luxemburg (hierna: KB Lux) ontvangen, waarop saldi van rekeningen bij de KB Lux van Nederlandse ingezetenen per 31 januari 1994 stonden vermeld. Omdat uit de microfiches volgens de Belastingdienst volgde dat [eiser] op 31 januari 1994 gerechtigd was tot een KB Lux rekening met een saldo van afgerond fl. 438.000,00 heeft de Belastingdienst aan [eiser] meerdere vragenbrieven gezonden met het verzoek om informatie te verstrekken over zijn inkomen/vermogen in het buitenland. [eiser] heeft altijd ontkend dat hij bij KB Lux een rekening aanhield.

2.2. Op 17 oktober 2012 heeft de Ontvanger aan [eiser] dwangbevelen en een bevel tot betaling laten betekenen ter zake naheffingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekering over de jaren 1990 tot en met 2000 en vermogensbelasting over de jaren 1991 tot en met 2000. Het totaalbedrag van deze aanslagen beliep een bedrag van € 227.787,00.

2.3. Als gevolg van het door de Hoge Raad in een tussen partijen fiscaalrechtelijke procedure gewezen arrest van 11 oktober 2013 zijn de aanslagen ten bedrage van in totaal € 227.787,00 door de Inspecteur bij beschikkingen van 1 en 15 november 2013 verminderd, ten gevolge waarvan een belastingschuld van [eiser] van € 91.376,71 exclusief invorderingsrente en kosten resteerde.

2.4. De Ontvanger heeft ter zake voornoemde aanslagen de volgende invorderingsmaatregelen ten laste van [eiser] getroffen:

- een executoriaal beslag d.d. 22 oktober 2012 op de aan [eiser] in eigendom toebehorende woning aan de [adres];

- een vordering ex artikel 19 Invorderingswet (Iw) d.d. 2 april 2014 onder de Sociale Verzekeringsbank tot inhouding van bedragen op de AOW-uitkering van [eiser], hetgeen ertoe heeft geleid dat het vakantiegeld ad € 565,78 alsmede een maandelijks bedrag van € 65,98 wordt ingehouden op de AOW-uitkering van [eiser] ten behoeve van de Ontvanger;

- een executoriaal beslag op roerende zaken d.d. 17 april 2014 en een daarna op 22 mei 2014 gehouden executoriale verkoop die € 4.300,00 heeft opgebracht, welk bedrag nagenoeg geheel is afgeboekt op de openstaande kosten van invordering;

- een derdenbeslag onder de zoon van [naam zoon], [naam zoon], d.d. 12 juni 2014, welk beslag niets heeft opgeleverd.

2.5. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Leeuwarden, van 15 november 2013 is [eiser] veroordeeld tot - kort samengevat - het verstrekken van inlichtingen over zijn buitenlandse rekeningen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft, tot een maximum van € 500.000,00. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 oktober 2014 is het beroep door [eiser] - die geen grieven had ontwikkeld - verworpen. De maximale dwangsom van € 500.000,00 is inmiddels verbeurd geraakt.

2.6. [eiser] heeft een KeuzePlusHypotheekrekening bij de Rabobank. In de periode van oktober 2012 tot 13 februari 2014 is de schuld van [eiser] aan de Rabobank opgelopen van € 100.407,42 exclusief rente en kosten tot € 196.056,58 exclusief rente en kosten, ten gevolge van door [eiser] opgenomen gelden ter hoogte van in totaal € 95.651,16 van voornoemde KeuzePlusHypotheekrekening.

2.7. De Ontvanger heeft [eiser] op 21 februari 2014 op grond van artikel

58 Invorderingswet 1990 informatie gevraagd over de vraag wat hij met de opgenomen gelden ter hoogte van € 95.651,16 heeft gedaan. Tevens heeft de Ontvanger op grond van de artikelen 58 en 62 Invorderingswet 1990 bij zowel de Rabobank als de ING Bank rekeningoverzichten van [eiser] opgevraagd om zodoende meer inzicht te krijgen in de bestedingen van het opgenomen bedrag van € 95.651,16.

2.8. Op 7 november 2014 heeft de Ontvanger [eiser] gedagvaard en - na vermindering van eis ter gelegenheid van een op 28 juli 2015 gehouden comparitie van partijen - gevorderd dat de tegen [eiser] uitgevaardigde dwangbevelen ter zake van het bedrag van € 91.396,71, vermeerderd met de invorderingsrente en kosten, door middel van lijfsdwang tegen hem ten uitvoer zal worden gelegd en wel door opneming van [eiser] in gijzeling en tevens om toe te staan dat de uitgesproken lijfsdwang onmiddellijk na het wijzen van het vonnis - op de minuut en op alle dagen en uren - ten uitvoer kan worden gelegd, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

2.9. De Ontvanger heeft naar aanleiding van de comparitie van partijen van 28 juli 2015 op 28 augustus 2015 op grond van artikel 58 Invorderingswet 1990 aan [eiser] informatie gevraagd omtrent buitenlandse bankrekeningen bij de KB Lux en omtrent de besteding van de hiervoor onder 2.5. bedoelde opname van de bij de Rabobank aangehouden KeuzePlusHypotheekrekening.

2.10. De Ontvanger heeft voorts naar aanleiding van de comparitie van partijen van

28 juli 2015 aan de Luxemburgse autoriteiten een verzoek om inlichtingen d.d. 6 augustus 2015 gedaan en daarbij gevraagd of een rekening met nummer [nummer] in Luxemburg bekend was en of deze toebehoorde aan [eiser]. Nadat de Ontvanger op 11 januari 2016 nadere informatie aan de autoriteiten had verstrekt, heeft zij een op 14 maart 2016 gedateerde brief met bijlage van KB Lux ontvangen, een zogenaamde 'relevé des mouvement comptables' over de periode 1 januari 2002 tot en met 18 maart 2002, waaruit - voor zover thans van belang - blijkt dat [eiser] een rekening met het nummer [nummer] in Luxemburg had, waarvan hij (in ieder geval) op 17 januari 2002 een contant bedrag van € 12.500,00 en op 28 januari 2012 een bedrag van € 130.251,26 heeft opgenomen, welker rekening feitelijk per 19 februari 2000 en formeel per 18 maart 2002 is opgeheven.

2.11. Ten slotte heeft de Ontvanger naar aanleiding van de comparitie van partijen van 28 juli 2015 de woning van [eiser] aan de [adres] laten taxeren door Veenstra Makelaars & Taxateurs. Laatstgenoemde heeft in een taxatierapport van

13 augustus 2015 de woning getaxeerd op een marktwaarde van € 247.000,00 en een executiewaarde van € 205.000,00. Het huis van [eiser] staat sinds februari 2015 tot op heden te koop voor een vraagprijs van € 340.000,00.

2.12. [eiser] heeft op 20 oktober 2015 en op 18 november 2015 de poli Cardiologie bezocht. In de naar aanleiding daarvan opgestelde specialistenbrief d.d. 19 november 2015, is de cardioloog, de heer J.S. van Os, tot de volgende conclusie gekomen:

"Gezien de uitslag van de stress-echo waarbij geen ischaemie is gevonden maar wel veelvuldig extrasystolen bij stimulatie worden gevonden start ik met een betablocker.".

2.13. Bij vonnis van 6 april 2016 heeft deze rechtbank, nadat naast de comparitie van 28 juli 2015 een tweede comparitie van partijen op 4 februari 2016 had plaatsgevonden, bepaald dat het dwangbevel dat op 17 oktober 2012 aan [eiser] is betekend ten aanzien van de aanslagen ten belope van in totaal € 91.396,71, nog te vermeerderen met invorderingsrente en kosten, door middel van lijfsdwang tegen [eiser] zal worden ten uitvoer gelegd met dien verstande dat de duur van de opneming in gijzeling is bepaald op een periode van hooguit drie maanden, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het overige door De Ontvanger gevorderde is afgewezen.

2.14. In de rechtsoverwegingen 4.3.5. en 4.3.6. van het vonnis heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

"4.3.5.

Gelet op de omstandigheid dat er van wordt uitgegaan dat [eiser] destijds

gerechtigd was tot bankrekeningen bij de KB Lux met een substantieel saldo, [eiser] tot

op de dag van vandaag geen openheid van zaken wenst te geven omtrent de vraag wat er

met deze gelden is gebeurd gaat de rechtbank ervan uit dat hij thans op een of andere wijze

over dat geld kan beschikken. Daarnaast heeft [eiser] kort na de executoriale

beslaglegging door de Ontvanger gelden aan het verhaal van de Ontvanger onttrokken door

in 2012 tot en met 2014, derhalve na het opgelegde dwangbevel, een substantieel bedrag van

het door hem bij de Rabobank aangehouden KeuzePlusHypotheekrekening op te nemen en

ook ten aanzien van deze bedragen geen duidelijkheid verstrekt omtrent de vraag wat hij

met deze bedragen heeft gedaan (zodat slechts een globaal beeld daarover bij de Ontvanger

bestaat). De rechtbank neemt op grond van het voorgaande aan dat [eiser] wel beschikt

over middelen tot betaling of verhaal, maar dat hij onwillig is om te betalen dan wel verhaal

mogelijk te maken. De onduidelijkheid die [eiser] laat bestaan over waar de gelden van

de KB Lux rekening en de opgenomen gelden bij de Rabobank zijn gebleven dient voor zijn

rekening en risico te komen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de gevorderde

tenuitvoerlegging door lijfsdwang toewijsbaar.

4.3.6. Aan het voorgaande kan het verweer van [eiser] dat de Ontvanger de door

[eiser] verschuldigde belasting ook met medewerking van de Luxemburgse autoriteiten

kan invorderen en dat omdat de Ontvanger deze mogelijkheid niet heeft beproefd, nog niet

alle middelen zijn uitgeput om de door [eiser] verschuldigde belasting in te vorderen,

niet afdoen. De Ontvanger heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen van

4 februari 2016 gesteld dat de ervaring leert dat na het openbaar worden van de microfiches

in het jaar 2002, betrokkenen de gelden hebben weggehaald uit Luxemburg. Nu het

bankgeheim is opgeheven is het volgens de Ontvanger helemaal logisch dat gelden zijn

weggesluisd. De Ontvanger verwacht dan ook niet dat de gelden van [eiser]

daadwerkelijk nog bij de KB Lux aanwezig zijn. Gelet hierop, alsmede gelet op de

omstandigheid dat [eiser] betwist dat hij thans een bankrekening aanhoudt bij de KB

Lux, kan naar het oordeel van de rechtbank niet van de Ontvanger worden verwacht dat hij

thans eerst de door [eiser] verschuldigde belasting tracht met medewerking van de

Luxemburgse autoriteiten in te vorderen, dan wel dat de Ontvanger eerst de informatie

afwacht die mogelijk verkregen zal worden naar aanleiding van het inlichtingenverzoek dat

de Ontvanger naar aanleiding van de comparitie van partijen van 28 juli 2015 heeft gedaan.

Ook overigens zijn naar het oordeel van de rechtbank geen (voldoende) buitenlandse of

binnenlandse verhaalsmogelijkheden bekend. Zo blijkt uit de in opdracht van de Ontvanger

verrichte taxatie van de woning van [eiser] dat er nauwelijks enig verhaal valt te

verwachten gelet op de getaxeerde executiewaarde van € 205.000,00 en de huidige

hoogte van de KeuzePlusHypotheekrekening van EUR 196.056,58.".

2.15. Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan van het vonnis; de Ontvanger op 16 juni 2016 en [eiser] op 29 juni 2016.

2.16. Het vonnis is op 13 september 2016 aan [eiser] in persoon betekend, waarbij ook een hernieuwd bevel tot betaling is gedaan ten bedrage van (op dat moment) € 135.100,71 in hoofdsom.

2.17. [eiser] is op 11 oktober 2016 in gijzeling genomen en verblijft sindsdien in het huis van bewaring in [adres].

3 De vordering

3.1. [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan de Ontvanger het bevel op te leggen om uiterlijk vóór 10 uur op de eerste dag na de betekening van het in deze te wijzen vonnis de executie middels lijfsdwang - zoals bepaald in het vonnis van deze rechtbank van 6 april 2016 (met zaaknummer C/17/138259/HA ZA 14-430) - te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, een dagdeel daaronder mede begrepen, dat de Ontvanger hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van de procedure met inbegrip van de nakosten zonder betekening van het in deze te wijzen vonnis op € 131,00 en na betekening op € 199,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, een dagdeel daaronder begrepen.

4.1. [eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering - verkort weergegeven - het volgende. Er is sprake van schending van artikel 587 Rv, nu de rechtbank niet alle omstandigheden van het geval heeft meegewogen door niet te wachten op de bij de Luxemburgse autoriteiten opgevraagde informatie over de KB Lux rekening. Uit deze informatie blijkt immers dat het bedrag dat zou zijn weggesluisd door [eiser] - zo hier al sprake van zou zijn, hetgeen [eiser] betwist - aanzienlijk lager is dan de rechtbank ten tijde van het vonnis heeft aangenomen naar aanleiding van suggesties van de Ontvanger hieromtrent.

Voorts geldt dat het recht tot dwanginvordering is verjaard, nu de door [eiser] verrichte stuitingshandelingen door hem onder dwaling zijn verricht, terwijl de rechtbank het beroep op dwaling ten onrechte, althans zonder draagkrachtige motivering, heeft afgewezen.

Tevens ontbreekt een titel voor de thans geëxecuteerde lijfsdwang, nu het dwangbevel dat ten grondslag ligt aan de gevorderde lijfsdwang zag op het oorspronkelijke totaalbedrag van aanslagen van € 216.677,00 exclusief invorderingsrente en kosten die nadien door de beschikkingen van 1 en 15 november 2013 - na het oordeel van de Hoge Raad ter zake - zijn verminderd tot het bedrag van € 91.376,71 aan belastingschuld exclusief invorderingsrente en kosten. Derhalve had de Ontvanger eerst een dwangbevel tot betaling van de aldus verminderde aanslagen aan [eiser] moeten laten betekenen en hem een termijn moeten geven tot betaling over te gaan, alvorens tot executie te mogen overgaan.

Voorts geldt dat [eiser] bestraft wordt met bestuurlijke boetes ad € 24.672, die ingevolge artikel 5:40 Awb een bestraffende sanctie inhouden, alsmede met lijfsdwang, hetgeen een straf is in de zin van het Zevende protocol bij het EVRM (zie EHRM 2 oktober 2002, Göktan versus Frankrijk). Zoals ook is uitgemaakt in het arrest van het EHRM van 10 februari 2009 (JN 2010, 36) is hiermee het ne-bis-in-idem beginsel geschonden. Immers, ook de betaling van de bestuurlijke boetes zijn door lijfsdwang uitvoerbaar verklaard door de Rechtbank.

Ook had de Rechtbank clausules kunnen verbinden aan de uitvoering van het dwangbevel middels lijfsdwang - bijvoorbeeld door [eiser] eerst een termijn voor verkoop van de woning te geven of hem een bevel tot inlichtingen te verstrekken - hetgeen meer in de rede had gelegen nu lijfsdwang een ultimum remedium is en pas aan de orde is als alle andere middelen zijn beproefd.

Ten slotte is van belang dat [eiser] op leeftijd is en hartproblemen heeft. Op grond van al het voorgaande is het aannemelijk dat het vonnis van de Rechtbank van 6 april 2016 in hoger beroep geen stand zal houden en dat [eiser] uit de gijzeling ontslagen moet worden.

Tevens dient [eiser] op grond van artikel 600 onder d Rv volgens hem uit de gijzeling te worden ontslagen, aangezien hij niet in staat is de belastingschuld aan de Ontvanger te voldoen. De Ontvanger dient aannemelijk te maken dat [eiser] op of omstreeks 11 oktober 2016 over voldoende vermogen beschikte om de belastingschuld en invorderingsrente te incasseren, maar heeft hiertoe geen enkel bewijs overgelegd. [eiser] is bereid de belastingschuld te betalen maar kan dat niet met behulp van de KB Lux gelden, omdat deze inmiddels aan de eigenaren ervan zijn teruggegeven althans consumptief zijn besteed. De aan de KeuzePlusHypotheek bij de Rabobank onttrokken gelden, althans een deel hiervan, heeft [eiser] aan zijn zoon verstrekt. De aldus verstrekte bedragen die desgewenst en indien mogelijk zouden worden terugbetaald, zien op een natuurlijke verbintenis tussen vader en zoon.

Bovendien zijn lang niet alle - minder ingrijpende - middelen dan het ultimum remedium van lijfsdwang beproefd om te bewerkstelligen dat de belastingschuld van [eiser] wordt voldaan. De Ontvanger had als voorwaarde aan de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang kunnen verbinden dat [eiser] binnen een bepaalde termijn de woning moest verkopen en had ook zelf de woning - waarop de Ontvanger executoriaal beslag heeft gelegd en waarvan de overwaarde ruim voldoende is - kunnen verkopen. De Ontvanger kan op basis van het dwangbevel de woning executeren middels onderhandse verkoop, waaraan [eiser] zijn volle medewerking zal verlenen, terwijl hij voor een eventuele resterende belastingschuld een betalingsregeling met de Ontvanger wenst te treffen. Nu, zoals gezegd, de Ontvanger nog een ander dwangmiddel had kunnen toepassen in de vorm van de verkoop van de woning van [eiser], dient [eiser] tevens op grond van artikel 600 onder f Rv uit de gijzeling te worden ontslagen.

[eiser] heeft een spoedeisend belang bij de door hem verzochte voorziening, nu het de bedoeling van de wetgever is dat zo spoedig mogelijk een einde aan de gijzeling - een ultimum remedium dat een in het leven van de gegijzelde zeer ingrijpende maatregel is - komt.

De Ontvanger heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat er toe strekt dat alle argumenten van [eiser] in het onderhavige geding verkapte rechtsmiddelen tegen het vonnis van de bodemrechter van 6 april 2016 zijn en in die zin niet kunnen meewegen bij de toets die de Voorzieningenrechter in het onderhavige executiegeschil zal moeten hanteren. Dit geldt ook voor het door [eiser] gedane beroep op artikel 600 Rv (met name onder d en f), waarvan de toetsing is verdisconteerd in de uitspraak van 6 april 2016.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. Het spoedeisend belang bij de vordering van [eiser] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de aard van de vordering die ziet op (opheffing van) de persoonlijke vrijheidsbeneming van [eiser], gegeven.

4.3. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat in het executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak aangevoerd kunnen worden, behoudens die, welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

4.4. In dit verband heeft [eiser] gesteld dat sprake is van een kennelijke juridische misslag, onder andere omdat de Ontvanger heeft verzuimd na vermindering van de aanslagen een nieuw dwangbevel te laten betekenen en daarbij een betalingstermijn te stellen, zodat een titel ontbreekt voor de thans geëxecuteerde gijzeling. In navolging van de Ontvanger, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het dwangbevel van 17 oktober 2012 ook ziet op het thans lagere, aan belastingschuld openstaande bedrag van € 91.376,71. Daartoe wordt in aanmerking genomen de door de Ontvanger ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gegeven toelichting ter zake, waarin naar voren komt dat uit de systematiek van de invordering van belastinggelden - waarbij veelal sprake is, althans kan zijn, van frequent fluctuerende aanslagbedragen door tussentijds gedane betalingen en verrekeningen - voortvloeit dat een wijziging (vermindering) van het aanslagbedrag niet met zich brengt dat nadien, iedere keer zodra een verschuldigd bedrag als gevolg van betalingen, verrekeningen of nadien (lager) vastgestelde aanslagen wordt verminderd, een nieuw dwangbevel dient te worden uitgevaardigd. In zoverre is er geen parallel met een civiele procedure.

Voorts is van belang dat niet gesteld of gebleken is dat er enig wettelijk beletsel is tegen voornoemde gang van zaken. De enkele stelling van [eiser] dat de praktijk zoals geschetst door de Ontvanger zich - behalve in Groningen - niet als zodanig voordoet in de rest van het land, acht de voorzieningenrechter zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, vooralsnog onvoldoende. Los daarvan is een "praktijk" iets anders dan een wettelijk beletsel. Nu het in casu gaat om een verlaging van de bedragen met dezelfde aanslagnummers waarop het dwangbevel van 17 oktober 2012 zag, waarvoor de Ontvanger op 13 september 2016 opnieuw een betalingsbevel heeft doen betekenen, is de voorzieningenrechter, gelet op het voorgaande, van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke juridische misslag op dit punt.

4.5. Tevens heeft [eiser] gesteld dat het ne-bis-in-idem beginsel is geschonden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hiervan geen sprake. Anders dan [eiser] stelt houden veroordelingen waarbij lijfsdwang wordt uitgesproken geen private straf in en heeft lijfsdwang in het privaatrecht geen punitief karakter, maar gaat het bij lijfsdwang om een indirect dwangmiddel dat er toe strekt druk uit te oefenen op de schuldenaar opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling, in casu de betaling van de belastingschuld inclusief bestuurlijke boetes, nakomt. Dat een bestuurlijke boete, zoals [eiser] heeft gesteld, is aan te merken als een bestraffende sanctie en deel uitmaakt van deze hoofdveroordeling maakt dit niet anders. De door [eiser] aangehaalde voorbeelden uit de EHRM jurisprudentie kunnen hem niet baten, nu de daarin behandelde casus zich afspelen op het terrein van het strafrecht en in die zin niet van toepassing zijn op het onderhavige - privaatrechtelijke - geschil.

4.6. De voorzieningenrechter volgt de Ontvanger in diens verweer dat de stellingen van [eiser] dat de rechtbank had moeten wachten op de informatie uit Luxemburg, dat de rechtbank voorwaarden had moeten stellen alvorens de Ontvanger tot lijfsdwang mocht overgaan en dat de vordering van de Ontvanger ten behoeve waarvan de lijfsdwang is geëxecuteerd inmiddels is verjaard, een verkapt rechtsmiddel inhouden dat [eiser] in de hoger beroepsprocedure dient in te brengen. Wat er ook zij van voornoemde stellingen, niet (voldoende) onderbouwd is dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de Ontvanger terwijl thans een inhoudelijke beoordeling van de voorzieningenrechter wordt gevraagd van stellingen waarover de rechtbank in haar vonnis van 6 april 2016 heeft geoordeeld. Dit geldt ook voor de door [eiser] naar voren gebrachte stellingen over zijn leeftijd en gezondheidstoestand, die - zoals de Ontvanger onweersproken heeft gesteld - ook ter gelegenheid van de comparitie van 4 februari 2016 onderbouwd met een verklaring over de hartproblemen van [eiser] naar voren zijn gebracht. De voorzieningenrechter beschouwt alle voornoemde stellingen van [eiser] dan ook als een verkapt appel, aan de beoordeling waarvan zij met inachtneming van artikel 438 Rv niet toekomt. Weliswaar is de rechtbank niet op de gezondheidssituatie en leeftijd van [eiser] ingegaan, maar zoals hierna zal blijken (r.o. 4.12.) levert die omstandigheid geen misslag op omdat dit niet tot een ander oordeel zou hebben geleid.

4.7. Niet gesteld of gebleken is van feiten of omstandigheden die niet aan de rechter bekend waren toen deze het vonnis wees waarvan de executie thans in geschil is, en die zonder twijfel de rechter met betrekking tot de gijzeling tot een ander oordeel zouden hebben gebracht. Hetgeen [eiser] in dit verband heeft gesteld over de thans bekende feiten rond de KB Lux rekening kan hem niet baten. Integendeel, deze feiten ondersteunen juist hetgeen is overwogen in de bodemprocedure. Immers, vast staat nu dat [eiser], ondanks zijn eerdere jarenlange en stellige ontkenningen in dit verband, over een rekening bij KB Lux beschikte waarvan hij in 2002 contante bedragen heeft opgenomen. Gelet op hetgeen de Ontvanger hierover aan de hand van het als productie 3 overgelegde rekeningenoverzicht heeft verklaard, is vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] hiervan een bedrag van € 219.000,00 - waaronder een bedrag vanuit Australische dollars in euro's omgerekend - aan contanten heeft opgenomen. De enkele betwisting door [eiser] dat er geen sprake was van een bedrag aan Franse Francs op zijn rekening doet hieraan niet af. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is niet duidelijk geworden wat er met de gelden van de KB Lux rekening is gebeurd, zodat hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in het vonnis van 6 april 2016 nog immer toepassing kent, althans de thans bekende feiten ter zake niet zonder twijfel tot een ander oordeel van de rechtbank zouden hebben geleid. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband mede naar hetgeen hierna in r.o. 4.9. zal worden overwogen.

4.8. Voorts dient te worden beoordeeld of er op grond van artikel 600 Rv aanleiding is [eiser] uit de gijzeling te ontslaan. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.9. In het licht van hetgeen is overwogen in met name 4.3.5. van het vonnis van 6 april 2016, is ook thans niet aannemelijk geworden dat, zoals [eiser] heeft gesteld, hij buiten staat is te voldoen aan de prestatie waartoe hij verplicht is, nu [eiser] nog immer geen toereikende openheid van zaken geeft en bovendien tegenstrijdig heeft verklaard over de bestemming van het opgenomen geld van de KB Lux rekening alsmede van dat van de KeuzePlusHypotheekrekening. Anders dan [eiser] meent is het in het thans voorliggende executiegeschil niet aan de Ontvanger om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [eiser] aan zijn verplichting kan voldoen, maar ligt het nu op de weg van [eiser] om nader te onderbouwen dat hij hiertoe niet in staat is, waarin hij naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet is geslaagd. Terwijl [eiser] in de kort geding dagvaarding nog heeft gesteld het gehele bedrag van zijn bankrekening bij KB Lux - waarvan hij zoals overwogen tot aan de kort geding dagvaarding het bestaan immer heeft ontkend - consumptief te hebben besteed, heeft hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat het desbetreffende bedrag niet van hemzelf was en dat hij dit aan de rechthebbende(n) ervan - zijnde familie - heeft teruggegeven. Desgevraagd geeft [eiser] aan geen namen te kunnen noemen van de beweerde rechthebbende(n) omdat hij anderen daardoor zou benadelen. Mede gelet op de tegenstrijdige stellingen van [eiser] ter zake en de onvoldoende onderbouwing ervan, acht de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] in een paar jaar tijd het gehele opgenomen bedrag van € 219.000,00 heeft opgesoupeerd dan wel heeft (terug)gegeven aan derden. Dit beeld wordt versterkt doordat [eiser] ook thans weer geen (afdoende) duidelijkheid verschaft over de KeuzePlushypotheek bij de Rabobank. Hetgeen [eiser] in dit verband heeft gesteld valt, bij gebreke van enige onderbouwing ervan, niet te verifiëren en bovendien heeft [eiser] deels tegenstrijdige verklaringen over de bestemming van de opname van het bedrag van € 95.600,00 afgelegd. Zo heeft [eiser] aanvankelijk verklaard dat hij het hele bedrag aan zijn zoon heeft geleend, danwel geschonken terwijl hij thans in de dagvaarding stelt dat de lening/schenking aan zijn zoon een bedrag van € 36.000,00 bedroeg en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in dit verband verschillende bedragen heeft genoemd, variërend van € 34.000,00 en € 37.000,00 tot circa € 40.000,00 terwijl ieder bewijs van de gestelde lening/schenking ontbreekt. Voornoemde stellingen rechtvaardigen het vermoeden dat [eiser] in deze niet de volledige waarheid heeft gesproken. Voor zover inderdaad een bedrag aan de zoon van [eiser] is geschonken, verklaart dit bovendien nog niet waar het resterende bedrag van de opname is gebleven.

4.10. Het is juist dat lijfsdwang een ultimum remedium is, maar derhalve had [eiser] juist moeten beseffen dat hij nu alles uit de kast had moeten trekken en volledig openheid van zaken had moeten geven over de bestemming van de door hem opgenomen gelden. De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiser] dat tot op de dag van vandaag nog steeds niet heeft gedaan en dat aldus niet aannemelijk is geworden dat hij buiten staat is om aan zijn verplichting tot betaling aan de Ontvanger te voldoen.

4.11. Ook het beroep van [eiser] op artikel 600 onder f Rv wordt verworpen. De voorzieningenrechter acht onvoldoende gesteld dat een ander dwangmiddel alsnog redelijkerwijs uitkomst kan bieden. Op grond van de feiten is vast komen te staan dat inmiddels het maximum bedrag aan dwangsommen ad € 500.000,00 verbeurd is geraakt (r.o. 2.5.).

De stelling van [eiser] dat de Ontvanger niet tot lijfsdwang had mogen overgaan omdat de Ontvanger eerst tot executie van de woning had moeten overgaan dan wel [eiser] de gelegenheid had moeten geven om de woning te verkopen, kan hem evenmin baten. Met zijn stellingen ter zake heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de Ontvanger. De mogelijke opbrengst van de woning van [eiser] alsmede zijn bereidheid om de woning voor een reëel bedrag in de markt te zetten - die overigens ook thans niet is gebleken nu in de dagvaarding weliswaar werd gesteld dat de bereidheid er was maar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling [eiser] desgevraagd heeft verklaard niet zonder meer over te kunnen gaan tot verlaging van de vraagprijs naar € 310.000 terwijl hij dit tot op heden ook niet heeft gedaan - zien op inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis van 6 april 2016, waarin in r.o. 4.3.6. reeds is overwogen dat de woning, rekening houdend met het hypotheekrecht en de getaxeerde executiewaarde, geen verhaalsobject voor de Ontvanger biedt. De voorzieningenrechter komt dan ook - met inachtneming van artikel 438 Rv - niet toe aan de beoordeling van de stellingen ter zake, waartoe een rechtsmiddel in hoger beroep voor [eiser] openstaat (zie in dit verband ook r.o. 4.6.).

4.12. Voor zover [eiser] met zijn stelling ten aanzien van de leeftijd en gezondheid van [eiser] heeft beoogd een beroep te doen op de opheffingsgronden van artikel 600 onder c Rv wordt dit beroep verworpen. Niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat sprake is van een situatie waarbij het leven van [eiser] in gevaar komt of dat het belang van [eiser] met het oog op zijn gezondheid en leeftijd voortzetting van de gijzeling niet rechtvaardigt. Hoe zeer onaangenaam voor [eiser], van een noodtoestand die tot staking van de gijzeling zou moeten leiden, kan op grond van hetgeen daartoe is gesteld niet worden gesproken. Het enkele feit dat [eiser] lijdt aan hartritmestoornissen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de gijzeling een zodanige nadelige invloed op de gezondheid van [eiser] heeft dat zijn leven in gevaar komt. In dit verband wordt tevens in aanmerking genomen hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd over de goede zorg voor [eiser] in het huis van bewaring en de dagelijkse betrokkenheid van een case manager bij [eiser], hetgeen onweersproken is gebleven. Het had op de weg van [eiser] gelegen zijn stellingen terzake nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een verklaring van een arts waaruit de ongeschiktheid voor detentie van [eiser] zou blijken. De enkele onderbouwing met brieven van de cardioloog uit 2015, waaruit blijkt dat [eiser] thans betablokkers gebruikt, (r.o. 2.12.) acht de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende.

4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het staken van de executie van het vonnis van 6 april 2016. De gevraagde voorziening dient dan ook te worden geweigerd.

4.14. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Ontvanger worden tot op heden vastgesteld op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.435,00

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af;

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Ontvanger tot op heden begroot op € 1.435,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2016.

type:680

coll: