ECLI:NL:RBNNE:2015:4964

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/107504 / HA ZA 14-232 Vonnis van 28 oktober 2015 in de zaak van MATTHEUS SCHURING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwmarkt Scheemda B.V., wonende te Groningen, eiser, advocaat mr. F.H. Elema te Groningen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RENNEBORGH BEHEER B.V., gevestigd te Emmen, gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats gedaagde 2] , gedaagde, advocaat mr. A.J. Welvering te Leek. Partijen zullen hierna de Curator, Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 februari 2015, de ten behoeve van de comparitie door de Curator ingediende producties, het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Renneborgh Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van Bouwmarkt Scheemda B.V. (hierna te noemen: Bouwmarkt Scheemda). [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Renneborgh Beheer. 2.2. Tussen Bouwmarkt Scheemda en DGN Retail B.V. (hierna: DGN) gold een franchiseovereenkomst, waarbij DGN franchisegever was. De grootste leverancier van Bouwmarkt Scheemda was HDB Groep B.V. (hierna: HDB), welke deel uitmaakt van de groepsstructuur van DGN. 2.3. Op enig moment verslechterde de verkoop van Bouwmarkt Scheemda, waardoor de debetstand van Bouwmarkt Scheemda bij HDB aanzienlijk hoger was geworden dan de waarde van de geleverde voorraad. Vanaf mei 2012 is hierover contact geweest tussen Bouwmarkt Scheemda, HDB en DGN. 2.4. Op 10 januari 2013 is de jaarrekening van Bouwmarkt Scheemda over boekjaar 2011 gedeponeerd. In deze jaarrekening is een vordering opgenomen op Renneborgh Beheer ter grootte van € 55.950,00. 2.5. Bij brief van 7 februari 2013 heeft DGN de franchiseovereenkomst per 1 april 2013 opgezegd. 2.6. Bij vonnis van 7 mei 2013 is het faillissement uitgesproken van Bouwmarkt Scheemda, met aanstelling van mr. Schuring tot curator en benoeming van mr. G.H. Boekaar tot rechter-commissaris. 2.7. Op de balans van Bouwmarkt Scheemda van 22 mei 2013 staat een credit van Renneborgh Beheer van € 1.505,00. 2.8. Bij brief van 3 juli 2013 heeft de Curator [gedaagde 2] als bestuurder van Renneborgh Beheer om opheldering gevraagd over de jaarrekening 2011 en de balans per 22 mei 2013. 2.9. Bij brief van 7 augustus 2013 heeft [gedaagde 2] namens Renneborgh Beheer een kopie van de grootboekkaart betrekking hebbende op de rekening-courantverhouding tussen Renneborgh Beheer en Bouwmarkt Scheemda toegezonden. In de brief schrijft [gedaagde 2] dat het grootste gedeelte van de vordering van Renneborgh Beheer betrekking heeft op de door haar voorgeschoten kosten voornamelijk in de advies- en reiskostensfeer. Op de grootboekkaart staan onder meer de volgende boekingen: (1) een boeking d.d. 1 januari 2012 ad € 83.700,00 met omschrijving "(…) voor u voorgeschoten/betaalde kosten 2011" en aanmaakdatum 19 februari 2013, (2) een boeking d.d. 31 december 2012 ad € 110.070,00 met omschrijving:"(…) voor u voorgeschoten/betaalde kosten", en aanmaakdatum 19 februari 2013. 2.10. Bij brief van 18 september 2013 heeft de Curator, [gedaagde 2] als bestuurder van Renneborgh Beheer verzocht om een nadere specificatie van voornoemde boekingen en een verklaring voor het feit dat de boekingen zijn verricht op 19 februari 2013. 2.11. Bij brief van 9 oktober 2013 heeft [gedaagde 2] namens Renneborgh Beheer, toegelicht dat het feit dat de boekingen later zijn uitgevoerd dan gebruikelijk, te maken heeft met twee factoren. De eerste is dat boekingen als deze bij de jaarafsluiting gebruikelijk plaatsvinden en de tweede, de belangrijkste, dat de fiscale eenheid tussen Renneborgh Beheer en Bouwmarkt Scheemda in 2011 is verbroken waardoor het noodzakelijk werd om de kostenposten rechtstreeks toe te rekenen terwijl dat in het verleden als gevolg van de fiscale eenheid minder relevant was. [gedaagde 2] heeft de volgende specificatie van de boekingen gegeven: Scheemda 2011 Verwerken administratie 16 x 40 x 48 = 30.720 voorschot - 6.300 24.420 Management: 3 dagdelen à 600 x 48= 86.400 voorschot -30.000 56.400 Verschotten: 2.880 Scheemda 2012 Verwerken administratie: 16 x 40 x 48 = 30.720 voorschot -6.300 24.420 Management: 10 x 600 x 3 = 18.000 38 x 600 x 4 = 91.200 109.200 voorschot -30.000 79.200 verschotten: 7.080 2.12. HDB en DGN hebben een vordering in rechte ingesteld tegen [gedaagde 2] wegens onrechtmatig handelen. Bij vonnis van 11 juni 2014, heeft deze rechtbank de vordering afgewezen. 2.13. Volgens het laatste boedelverslag van de Curator bedraagt het boedeltekort van Bouwmarkt Scheemda € 418.843,64. Preferente schuldeisers zijn de belastingdienst en UWV (tezamen een vordering van € 59.491,42). De grootste concurrente schuldeiser is HDB Groep voor een bedrag van € 342.167,39. 3De vordering 3.1. Primair vordert de Curator samengevat een verklaring voor recht dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat het aannemelijk is dat dit wanbeleid een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Bouwmarkt Scheemda, alsmede dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] jegens de boedel aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) en vordert de Curator betaling op deze gronden van een bedrag van € 418.843,64 althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, vermeerderd met rente en veroordeling van Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure. 3.2. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur baseert de Curator op schending van de boekhoudplicht (artikel 2:248 BW in samenhang gelezen met artikel 2:10 BW). Ter onderbouwing daarvan voert hij aan dat de beginbalans per 1 januari 2013 niet is geboekt en de in de administratie aangetroffen balansen niet stroken met de onderliggende grootboekkaarten. Nu achteraf € 200.000,00 in de administratie is verwerkt, was de administratie ondeugdelijk en konden de rechten en verplichtingen van de onderneming per datum faillissement niet worden vastgesteld. 3.3. De aansprakelijkheid van Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:9 BW baseert de Curator op de onttrekking door Renneborgh Beer van een bedrag van in totaal € 193.770,00 door twee boekingen waarvoor geen afdoende verklaring is gegeven. Voor zover er wel een afdoende verklaring zou zijn gegeven, zijn de in rekening gebrachte bedragen ter zake managementfee en administratie gezien de omvang van de onderneming exorbitant. Als van de juistheid van de mutatie wordt uitgegaan, is voorts in de jaarrekening 2011 een misleidende voorstelling van zaken gegeven. 3.4. Subsidiair vordert de Curator samengevat een verklaring voor recht dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] jegens Bouwmarkt Scheemda, althans de boedel, aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:249 BW en betaling op deze grond van de onder 3.1 genoemde bedragen. Volgens de Curator is in de jaarrekening 2011 een misleidende voorstelling gegeven van de toestand van de vennootschap, waardoor de gezamenlijke schuldeisers, namens wie de Curator opkomt, schade hebben geleden. 3.5. Meer subsidiair vordert de Curator samengevat een verklaring voor recht dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] jegens Bouwmarkt Scheemda, althans jegens de boedel, onrechtmatig hebben gehandeld en vordert hij op die grond te betalen een bedrag van € 193.770,00, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, vermeerderd met rente en veroordeling van Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] in de proceskosten. Renneborgh Beheer heeft volgens de Curator onrechtmatig gehandeld jegens Bouwmarkt door de ongeoorloofde vermogensonttrekking van een bedrag van € 193.770,00. 3.6. Op grond van artikel 2:11 BW acht de Curator [gedaagde 2] als enig bestuurder van Renneborgh Beheer mede hoofdelijk aansprakelijk. 4Het verweer 4.1. [gedaagde 2] betwist dat de boekhoudplicht is geschonden.

5.1. De Curator heeft de primaire vordering zowel gebaseerd op de artikelen 2:10 en 2:248 BW als op artikel 2:9 BW. Artikel 2:248 BW heeft betrekking op een situatie van faillissement en ziet op aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de boedel. Ingevolge artikel 2:248, eerste lid, BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248, tweede lid, BW). Deze boekhoudverplichting houdt in dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. 5.2. Artikel 2:9 BW ziet op een meer algemene aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon. Ingevolge artikel 2:9, eerste lid, eerste volzin, BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Ingevolge artikel 2:9, tweede lid, tweede volzin, BW is elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Van aansprakelijkheid als in dit artikel bedoeld, is pas sprake bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Hiervan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (Hoge Raad 8 juni 2001, LJN: AB2053). Bovendien moet er sprake zijn van een ernstig verwijt (HR 10 januari 1997, LJN: ZC2243, HR 20 juni 2008, LJN: BC4959). Het antwoord op de vraag of een ernstig verwijt gemaakt kan worden, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). 5.3. Kern van het verwijt dat de Curator, Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] maakt, is de onttrekking van twee forse bedragen uit het vermogen van Bouwmarkt Scheemda enige maanden voor het faillissement, zonder dat hiervoor volgens de Curator een afdoende verklaring is gegeven. Dit verwijt is naar het oordeel van de rechtbank in die zin terecht dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] tekort zijn geschoten in hun taak als bestuurders door hierover geen deugdelijke verantwoording af te leggen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 5.4. [gedaagde 2] heeft op 19 februari 2013 een bedrag van € 83.700,00 over het boekjaar 2011 en een bedrag van € 110.070,00 over het boekjaar 2012 met de vordering van Bouwmarkt Scheemda op Renneborgh Beheer verrekend. De onttrekking van het bedrag over het boekjaar 2011 was ruim een maand na de vaststelling van de jaarrekening over 2011, waarin deze verrekening niet was opgenomen. Nu het hier om een vastgestelde jaarrekening gaat, moet van de juistheid daarvan in beginsel worden uitgegaan. Een verklaring waarom deze verrekening c.q. onttrekking niet in de jaarrekening was opgenomen, heeft Renneborgh Beheer noch [gedaagde 2] gegeven. De argumenten dat administratie en management aan het einde van het boekjaar worden vastgesteld en voorheen sprake was van een fiscale eenheid, zijn in ieder geval hiervoor niet toereikend. Voorts wijken de bedragen fors af van hetgeen in de voorgaande jaren voor management en administratie is betaald. Uit de door de Curator overgelegde jaarrekeningen 2009 en 2010 - waarvan de juistheid niet is betwist - blijkt dat in die jaren € 30.000,00 per jaar aan managementfee en € 6.000,00 per jaar aan administratiekosten is uitgegeven. In de jaarrekening 2011 is een bedrag van € 30.000,00 voor managementfee en een bedrag van € 6.300,00 voor administratiekosten opgenomen. Volgens de specificatie die door [gedaagde 2] is overgelegd, zijn de managementkosten in 2011 € 56.400,00 en in 2012 € 109.200,00 en de administratiekosten zowel in 2011 als in 2012 € 30.720,00. Uiteindelijk meer dan 3x respectievelijk 5x zo veel als in voorgaande jaren. Van een bestuurder mag naar het oordeel van de rechtbank worden verwacht dat hij over dergelijke forse posten, die veel hoger zijn dan in voorgaande jaren, een deugdelijke verantwoording aflegt aan de rechtspersoon. Renneborgh Beheer heeft dat niet gedaan en is in zoverre tekort geschoten in haar taak als bestuurder. 5.5. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is voorts vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als niet vastgesteld kan worden dat de onttrekkingen terecht waren, kan Renneborgh Beheer naar het oordeel van de rechtbank een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit ernstige verwijt is hem daarin gelegen dat het hier om forse niet goed verantwoorde onttrekkingen gaat; niet alleen fors in vergelijking tot voorgaande jaren maar ook fors in het licht van de totale omzet van Bouwmarkt Scheemda (ca 1/6e). Daarbij speelt tevens een rol dat de onttrekkingen zijn gedaan na het vaststellen van de jaarrekening 2011 en in het licht van het naderende faillissement. In dat geval is zij aansprakelijk voor de schade die Bouwmarkt Scheemda daardoor heeft geleden, welke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [gedaagde 2] rust. Als echter (achteraf) vastgesteld wordt dat de onttrekkingen terecht waren, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesteld worden dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] zodanig in hun taakvervulling als bestuurders tekort zijn geschoten dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Weliswaar zijn Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] in hun taak als bestuurders tekort geschoten door hierover geen deugdelijke verantwoording af te leggen aan de rechtspersoon, maar deze normschending acht de rechtbank in dat geval niet ernstig genoeg om van aansprakelijkheid van Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] op grond van artikel 2:9 BW uit te gaan. 5.6. De rechtbank heeft het vermoeden dat de specificatie die [gedaagde 2] heeft gegeven voor de onttrekkingen niet juist is en gaat er daarom (voorshands) vanuit dat niet vastgesteld kan worden dat deze terecht waren. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Volgens [gedaagde 2] komt de stijging van de managementfee doordat hij vanwege de verslechterde bedrijfsresultaten meer werkzaamheden voor Bouwmarkt Scheemda heeft moeten verrichten en komt de stijging van de administratiekosten doordat de franchisegever DGN in 2011 op een systeem overstapte waarbij wekelijks werd afgerekend en dat veel arbeidsintensiever was dan voorheen. Anderzijds heeft [gedaagde 2] verklaard dat vanaf mei 2012 het contact met DGN is geïntensiveerd. Waarom de managementfee en administratiekosten dan al in 2011 zo drastisch zijn gestegen, is niet duidelijk. Waar tot en met 2010 gemiddeld ongeveer een dagdeel per week aan management werd besteed (€ 30.000 : € 600,00 fee per dagdeel = 50 weken), waren dit, volgens de specificatie en de toelichting die [gedaagde 2] daar op de comparitie over heeft gegeven, in 2011 drie dagdelen per week. De rechtbank begrijpt de specificatie van [gedaagde 2] over 2012 dat hij dat jaar 10 weken drie dagdelen per week aan management heeft besteed en vervolgens 38 weken, vier dagdelen per week.

De rechtbank 6.1. laat [gedaagde 2] toe tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de specificatie van 9 oktober 2013 van de onttrekkingen op 19 februari 2013 van een bedrag van € 83.700,00 over het boekjaar 2011 en een bedrag van € 110.070,00 over het boekjaar 2012 door verrekening met de vordering van Bouwmarkt Scheemda op Renneborgh Beheer, onjuist is, 6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 november 2015 voor uitlating door [gedaagde 2] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 6.3. bepaalt dat [gedaagde 2] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 6.4. bepaalt dat [gedaagde 2] , indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2015 tot en met februari 2016 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. S.M. Schothorst in het gerechtsgebouw te Assen aan Brinkstraat 4, 6.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 6.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst, mr. J. de Vroome en mr. M.B.W. Venema en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2015. type: MS coll:

De rechtbank ziet vooralsnog niet in dat een zo forse stijging enkel kan worden verklaard uit de intensivering van het contact met DGN vanwege de teleurstellende resultaten. Ook voor de stijging van de administratiewerkzaamheden heeft [gedaagde 2] vooralsnog geen afdoende verklaring gegeven. De rechtbank gaat er vanuit dat tot en met 2010 net iets meer dan 3 uur week aan administratie werd besteed (€ 6.000,00 : € 40,00 loon per uur : 48 weken = 3,125), terwijl volgens de specificatie van [gedaagde 2] dit in 2011 en 2012 dagen twee per week waren. Dat dit enkel te wijten is aan een ander administratiesysteem, kan de rechtbank vooralsnog niet volgen. [gedaagde 2] heeft ter comparitie gesteld dat hij bewijs kan leveren voor de juistheid van de specificatie. De rechtbank zal [gedaagde 2] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de specificatie niet juist is. 5.7. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat het faillissement mede door de (voorshands aangenomen) onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt. Niet in geschil is dat de bedrijfsresultaten van Bouwmarkt Scheemda door concurrentie en teruglopende omzet zijn verslechterd. In de faillissementsverslagen van de Curator wordt dit ook (aanvankelijk) als de oorzaak van het faillissement aangemerkt. [gedaagde 2] heeft uiteengezet dat de aan de franchisegever DGB gelieerde leverancier HDB volledig inzicht had in de omzetcijfers en dat de teleurstellende omzetcijfers voor DGB de reden waren om de franchiseovereenkomst op te zeggen, waarna door DGN en Bouwmarkt Scheemda afspraken zijn gemaakt over een gecontroleerde uitverkoop van de voorraad en DGN na de uitverkoop het faillissement van Bouwmarkt Scheemda heeft uitgelokt. Deze gang van zaken is door de Curator niet betwist. De Curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de twee onttrekkingen door Renneborgh Beheer op 19 februari 2013 mede oorzaak zijn geweest voor het faillissement. Op het moment van de onttrekkingen, had DGN de franchiseovereenkomst immers reeds opgezegd en vond de uitverkoop reeds plaats. Een onomkeerbaar proces was toen al ingezet. Bovendien betrof het hier geen onttrekkingen uit de liquide middelen, maar betrof het een verrekening met de vordering die Bouwmarkt Scheemda had op Renneborgh Beheer. Dit brengt met zich dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het faillissement en daarmee voor het boedeltekort, doch enkel voor de betreffende onttrekkingen waarvoor (voorshands) geen afdoende verklaring is gegeven. 5.8. Wat betreft het gestelde onbehoorlijk bestuur op grond van de artikelen 2:10 en 2:248 BW overweegt de rechtbank het volgende. Van een vennootschap mag onder meer worden verlangd dat de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze positie en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (vgl Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR2014:2932 en Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Gesteld noch gebleken is dat de administratie van Bouwmarkt Scheemda, uitgezonderd twee voornoemde onttrekkingen, niet deugdelijk was. Op het moment van het faillissement had de Curator voldoende inzicht in de debiteuren- en crediteurenpositie en de liquiditeiten. Door de twee onttrekkingen niet tijdig dan wel niet deugdelijk te verantwoorden, was de administratie in zoverre niet op orde. Voor zover dit moet worden aangemerkt als een schending van de in artikel 2:10 neergelegde administratieplicht, heeft [gedaagde 2] echter het wettelijk vermoeden dat hierdoor het faillissement is veroorzaakt, in voldoende mate ontzenuwd. De rechtbank verwijst hiervoor naar hetgeen onder 5.7. is overwogen. De Curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan desondanks moet worden aangenomen dat het faillissement door deze (gestelde) tekortkoming in de administratie is veroorzaakt. 5.9. Ook het beroep van de Curator op artikel 2:249 BW faalt. Op grond van deze bepaling in samenhang gelezen met artikel 2:11 BW zijn Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] , indien door een verkeerde jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk tegenover derden voor schade die deze dientengevolge hebben geleden. De rechtbank gaat ervanuit dat in de jaarrekening 2011 geen misleidende voorstelling is gegeven van de vermogenspositie van Bouwmarkt Scheemda, nu Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] juist wordt verweten dat zij voor de onttrekking over 2011 die niet in de jaarrekening van 2011 was opgenomen geen afdoende verklaring hebben gegeven en voorshands wordt aangenomen dat deze onttrekkingen onterecht waren. Voorts heeft de Curator geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat het faillissement is veroorzaakt doordat in jaarrekening over 2011, de onttrekking over 2011 niet is opgenomen. Van benadeling van de gezamenlijke crediteuren waarvoor de Curator optreedt, is hierdoor dan ook geen sprake. 5.10. Wat betreft het meer subsidiaire beroep van de Curator op onrechtmatige daad, overweegt de rechtbank dat in het geval [gedaagde 2] slaagt in zijn tegenbewijs en vastgesteld kan worden dat er een goede onderbouwing is voor de onttrekkingen, van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162, tweede lid, BW geen sprake is. 5.11. De rechtbank concludeert dat [gedaagde 2] in de gelegenheid zal worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat zijn specificatie voor de onttrekkingen niet juist is. Hij kan dit bewijs leveren door het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Slaagt hij daarin, dan ligt het vervolgens op de weg van de Curator om te bewijzen dat desondanks niet vastgesteld kan worden dat de onttrekkingen terecht waren (artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Als [gedaagde 2] het bewijsvermoeden niet kan ontzenuwen, of dat wel kan maar de Curator vervolgens bewijst dat desondanks niet vastgesteld kan worden dat de onttrekkingen terecht waren, zal de vordering worden toegewezen in die zin dat Renneborgh Beheer en [gedaagde 2] jegens de boedel aansprakelijk zijn voor deze onttrekkingen op grond van de artikelen 2:9 en 2:11 BW. In de overige gevallen, zal de vordering worden afgewezen.