ECLI:NL:RBNNE:2015:4698

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 4020656 \ CV EXPL 15-3452 vonnis van de kantonrechter d.d. 14 oktober 2015 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. R.H. Bossen, tegen de besloten vennootschap me beperkte aansprakelijkheid ADVIESNET NOORD-NEDERLAND B.V., gevestigd te Drachten, gedaagde, gemachtigde: mr. D.J. Bomhof. Partijen zullen hierna [eiser] en Adviesnet worden genoemd. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 september 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Motivering 2.1. In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. Adviesnet is een bemiddelingsbureau in financiële dienstverlening en een financieel advieskantoor. Er werken thans, inclusief de directie, 13 personeelsleden, overeenkomend met ongeveer 8 fte. [eiser] is per [datum] bij Adviesnet in dienst getreden in [functienaam] . [eiser] was werkzaam in [afdeling] . 2.2. Op 8 oktober 2014 heeft Adviesnet bij het UWV Werkbedrijf een verzoek ingediend om haar toestemming ex artikel 6 BBA 1945 te verlenen om het dienstverband met [eiser] op te mogen zeggen in verband met disfunctioneren. 2.3. [eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd. Na een tweede schriftelijke ronde heeft het UWV bij beslissing van 28 november 2015 de gevraagde toestemming verleend. Het UWV heeft aan deze beslissing, onder verwijzing naar het in artikel 5:1 lid 1 van het ontslagbesluit weergegeven toetsingskader, onder meer de navolgende motivering ten grondslag gelegd: "Uw aanvraag is gebaseerd op disfunctioneren. (……) Uit het formulier eindejaarsgesprek december 2008 wordt aannemelijk o.a. dat werknemer ten aanzien van de kennis t.b.v. zijn functie en bijhouden van vakkennis zo nu en dan en/of op onderdelen beneden de maat presteert hetgeen voor de functie vereist is. Werknemer heeft zijn targets voor hypotheken, leven en schade niet gehaald. Werknemer moet zijn vakdiploma's halen en nauwkeuriger werken. (…) Uit het gespreksverslag d.d. 16 november 2010 betreffende evaluatie 2010 blijkt dat werknemer ongeveer € 5.000,= onder zijn target zal uitkomen. (…) Uit het gespreksverslag van 15 december 2011 betreffende evaluatie 2011 blijkt dat werknemer zijn target niet behaald heeft. De afspraken voor 2012 zijn dat werknemer zijn target en diploma gaat behalen. Uit het 2e gespreksverslag inzake verbetertraject d.d. 1 juni 2012 naar aanleiding van het gesprek d.d. 12 maart 2012, blijkt o.a. dat de geboekte omzet nog steeds ver onder peil is. (…) Uit het eindejaarsgesprek over 2012 d.d. 15 december 2012 blijkt dat het voor werknemer in 2013 erop of eronder is. Uit de eindejaarsgesprekken over 2012 en 2013 blijkt o.a. dat werknemer zijn target niet heeft behaald. (…) Uit het gespreksverslag d.d. 15 april 2014 blijkt dat werknemer ten opzichte van het afgesproken jaartarget achterloopt. Uit het vorenstaande blijkt dat werknemer gedurig aangesproken is op zijn functioneren. (……) Uit het niet halen van vastgelegde doelstellingen wordt disfunctioneren aannemelijk. (…) Uit het verslag van 1 juni 2012 blijkt bovendien dat wel sprake is geweest van een verbetertraject. (… …) Het disfunctioneren is aannemelijk geworden alsmede dat een verbetertraject heeft plaatsgevonden. (…….)" 2.4. Adviesnet heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 januari 2015. 2.5. Begin september 2014 heeft Adviesnet bij het UWV tevens toestemming tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten met een vijftal medewerkers van de binnendienst gevraagd vanwege bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft de gevraagde toestemming verleend op 21 oktober 2014, waarna Adviesnet de arbeidsovereenkomsten met de desbetreffende werknemers heeft opgezegd. Het standpunt van [eiser] 3.1. vordert een verklaring voor recht dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag zijdens Adviesnet, alsmede toekenning van een schadevergoeding van bruto € 144.989,78, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag en veroordeling van Adviesnet in de kosten van de procedure. 3.2. [eiser] heeft, samengevat weergegeven, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op het onder artikel 7:681, lid 1 onder b, BW (oud) bedoelde gevolgencriterium. [eiser] heeft gesteld dat in dat beoordelingskader alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang en verband beschouwd dienen te worden. In dat kader heeft hij de navolgende argumenten aangevoerd. Ten onrechte is hem disfunctioneren verweten. De gestelde omzettargets waren geen harde norm. [eiser] heeft deze target tot en met 2009 gehaald. Adviesnet heeft gaandeweg de targets aangescherpt, terwijl de marktomstandigheden verslechterden en het daardoor steeds moelijker werd om de gestelde targets te halen. Verder was het werkgebied van [eiser] in vergelijking met dat van zijn collega's erg groot waardoor hij relatief veel reistijd kwijt was en minder afspraken kon maken. Adviesnet heeft ook nagelaten om [eiser] een faire verbeterkans te gunnen. [eiser] heeft voorts nog niet alle vereiste diploma's behaald, maar daarvoor had hij nog tot 1 januari 2016 de tijd. Het verwijt dat hij niet aan de opleidingseisen voldeed is dus niet terecht. [eiser] is meer dan tien jaar bij Adviesnet in dienst geweest en heeft gedurende meerdere jaren goed gefunctioneerd. Hij is ontslagen zonder dat hem een vergoeding is aangeboden. [eiser] is nu [leeftijd] en de kans op ander werk is zeer klein. De financiële gevolgen van het ontslag zijn erg groot. Het standpunt van Adviesnet 4.1. Adviesnet heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de vordering van [eiser] geconcludeerd. Zij heeft daarbij, samengevat weergegeven, het navolgende aangevoerd. Volgens Adviesnet onderbouwt [eiser] zijn beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 BW (oud) met zijn betwisting van het disfunctioneren mede op het onder artikel 7:681, lid 1 onder a, BW (oud) genoemde. Het UWV heeft de in verband hiermee door [eiser] aangevoerde argumenten echter inhoudelijk getoetst en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure kan niet dienen als een verkapt hoger beroep. Van een voorgewende of valse reden is volgens Adviesnet geen sprake. 4.2. [eiser] had volgens Adviesnet een commerciële functie en daarbij hoort het behalen van een bepaalde omzet. [eiser] heeft die omzet gedurende meerdere jaren niet gehaald, daar waar dat zijn collega ondanks de veranderde markt wel lukte. De collega reist ook veel, maar kan desondanks voldoende afspraken maken. Adviesnet stelt verder dat zij [eiser] een verbetertraject heeft geboden, maar dat dit geen resultaat heeft opgeleverd. Adviesnet heeft verder erkend dat [eiser] nog tijd had om de vereiste diploma's te halen, maar stelt daar tegenover [eiser] te weinig vakkennis bezit en dat hij ook te weinig bereidheid heeft getoond om zijn kennis op peil te brengen. 4.3. Adviesnet stelt verder dat [eiser] niet heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt dat Adviesnet onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar belang bij opzegging en de belangen van [eiser] . Adviesnet verkeert in een financieel moeilijke positie en heeft de vijf andere personeelsleden, die wel goed functioneerden, zonder toekenning van een vergoeding moeten ontslaan. Het gaat dan niet aan om de disfunctionerende [eiser] wel een vergoeding te geven. Adviesnet beseft dat het ontslag voor [eiser] gevolgen heeft, maar stelt dat de schadeberekening van [eiser] niet inzichtelijk is en ook niet juist. Het gehanteerde dagloon klopt bijvoorbeeld niet en [eiser] heeft volgens Adviesnet een pensioen dat hij van ING zal gaan ontvangen niet meegerekend. 5.1. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ingaande 1 juli 2015 is Titel 10 van Boek 7 BW ingrijpend gewijzigd. De vordering van [eiser] is gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:681 BW, dat onderdeel uitmaakt van Titel 10 van Boek 7 BW, zoals dit luidde tot 1 juli 2015. Gelet op het bepaalde in artikel XXII, lid 1 onder b van het Overgangsrecht WWZ blijft deze bepaling voor het onderhavige geschil van toepassing en de kantonrechter zal daarom op basis daarvan oordelen. 5.2. Blijkens de in de dagvaarding gegeven motivering baseert [eiser] zijn vordering op het vóór 1 juli 2015 bepaalde in artikel 7:681, lid 2 onder b, BW, het zogenoemde gevolgencriterium. Aangenomen wordt dat een op gegronde redenen berustende opzegging kennelijk onredelijk kan zijn vanwege de gevolgen ervan voor de werknemer. [eiser] heeft echter tevens gesteld dat de door Adviesnet in de procedure bij het UWV aangevoerde, en door het UWV overgenomen, ontslagreden van disfunctioneren niet juist is. Daarmee lijkt [eiser] , zoals door Adviesnet terecht is aangevoerd, tevens een beroep te doen op het bepaalde in artikel 7:681, lid 1 onder a, BW, in het bijzonder de daar genoemde voorgewende of valse reden. [eiser] heeft echter gesteld dat het (door hem betwiste) disfunctioneren een onderdeel is van het gevolgencriterium en dat het door hem aangevoerde zo nodig moet worden gezien als een beroep op artikel 7:681, lid 1 onder a, BW. De kantonrechter zal gelet op het voorgaande een oordeel omtrent het enerzijds gestelde en anderzijds betwiste disfunctioneren bij de beoordeling van de vordering betrekken. 5.3. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat zij in de procedure bij het UWV op uitgebreide wijze hun standpunten met betrekking tot het functioneren van [eiser] uiteen hebben gezet. Het UWV heeft op basis daarvan de beslissing tot het verlenen van de gevraagde toestemming, waarvan hiervoor onder 2.3. een aantal relevante onderdelen van de motivering zijn weergegeven, genomen. In de onderhavige procedure hebben partijen hun standpunten hieromtrent in de dagvaarding en de conclusie van antwoord slechts in verkorte vorm herhaald. Tijdens de comparitie van partijen hebben zij een en ander nog nader toegelicht. 5.4. De kantonrechter stelt voorop dat de kennelijk onredelijk ontslagprocedure niet heeft te gelden als een vorm van hoger beroep van de procedure bij het UWV. Er is daarom ook geen grond om de UWV-procedure 'over te doen'. Indien echter -alsnog- komt vast te staan dat de aangevoerde opzeggingsgrond als valse of voorgewende reden moet worden aangemerkt, kan dit ondanks de door het UWV om die reden gegeven toestemming tot het oordeel leiden dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. 5.5. Voldoende staat vast dat [eiser] een commerciële functie vervulde en dat daarbij van hem werd verwacht dat hij jaarlijks een bepaalde omzet genereerde, de zogenoemde target. Tevens staat naar het oordeel van de kantonrechter gelet op de door [eiser] niet als zodanig weersproken omzetcijfers voldoende vast dat hij vanaf het jaar 2009 de gestelde target niet meer heeft gehaald. Deze kale feiten kunnen op zichzelf beschouwd tot de conclusie leiden dat [eiser] , althans op dit onderdeel, onvoldoende functioneerde. 5.6. Hetgeen in verband hiermee door [eiser] is bij wijze van verweer is aangevoerd doet daar niet aan af. Adviesnet is volgens [eiser] de functie-eisen gaandeweg gaan aanscherpen, maar gesteld noch gebleken is dat zij daartoe niet bevoegd zou zijn. Door [eiser] is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de eisen van Adviesnet zodanig werden, mede bezien in het licht van de door hem gestelde en door Adviesnet erkende veranderde marktomstandigheden, dat zij als onhaalbaar en daarmee onredelijk moeten worden aangemerkt. Uit het door [eiser] gestelde blijkt ook niet, zoals door Adviesnet ook is aangevoerd, dat [eiser] in de eerder met Adviesnet gevoerde gesprekken heeft aangegeven dat de gestelde targets niet haalbaar zouden zijn. Voorts betrekt de kantonrechter hierbij dat door [eiser] is erkend dat een collega zijn target wel haalde. Uit de overgelegde gespreksverslagen blijkt verder dat de omzet en het functioneren van [eiser] daarbij een steeds terugkerend punt van aandacht is geweest en tevens dat er in de eerste helft van 2012 een verbetertraject is geweest. Er is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grondslag om Adviesnet te kunnen verwijten dat zij onaanvaardbare eisen aan [eiser] heeft gesteld dan wel hem aan zijn lot heeft overgelaten. Door Adviesnet is voorts onvoldoende weersproken gesteld dat de door onder meer [eiser] gegenereerde omzet in feite de kurk is waarop de onderneming van Adviesnet drijft en dat zij het zich vanuit haar verantwoordelijkheid jegens het bedrijf als geheel niet kan permitteren om het langdurig niet halen van omzet te negeren. 5.7. Adviesnet heeft erkend dat de van overheidswege gegeven termijn waar binnen [eiser] de verplichte diploma's moest halen nog niet was verstreken en zij heeft aangevoerd dat zij hem ook niet verwijt dat hij deze diploma's nog niet had gehaald. De kantonrechter kan zich ten aanzien van dit opleidingstraject gelet op het feit dat [eiser] nog slechts één (of anderhalf, daarover verschillen partijen van mening) diploma had gehaald, alhoewel hij al enige jaren bezig was, niet aan de indruk onttrekken dat dit traject een moeizaam verloop had en dit vormt een aanwijzing dat het bij [eiser] ontbrak aan voldoende vereiste kennis, alsmede dat het tempo en de mate van het opdoen er van onvoldoende was. [eiser] heeft in verband hiermee gewezen op zijn leeftijd. Dat mag mogelijk een verklaring zijn, maar doet aan de constatering op zichzelf niet af. Door [eiser] is erkend dat Adviesnet zijn studie extra heeft gefaciliteerd door hem op vrijdag in de gelegenheid te stellen op kantoor te studeren en naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden geoordeeld dat Adviesnet daarmee niet heeft gedaan wat van haar mocht worden verwacht. 5.8. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er door [eiser] onvoldoende onderbouwd is gesteld om te oordelen dat de door Adviesnet aangevoerde ontslagreden van disfunctioneren als een voorgewende of valse reden moet worden aangemerkt en dat het hem gegeven ontslag daarom als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Voor zover [eiser] een beroep doet op het bepaalde in artikel 7:677, lid 1 onder a, BW slaagt dit beroep niet. 5.9. Voor de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Adviesnet bij opzegging van het dienstverband geldt het navolgende. 5.10. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is er geen aanleiding om het (dis)functioneren als doorslaggevend element te hanteren bij de beoordeling van het gevolgencriterium. Adviesnet kan naar het oordeel van de kantonrechter geen relevant verwijt worden gemaakt met betrekking tot haar rol daarin omdat, anders dan door [eiser] is gesteld, niet is gebleken dat zij onvoldoende heeft ondernomen om het functioneren van [eiser] bij te sturen. Voor het oordeel dat Adviesnet voor een andere oplossing dan ontslag had moeten kiezen, zoals door [eiser] nog is gesteld, is gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5. tot en met 5.7. is overwogen geen grondslag. Daarbij komt dat [eiser] in de procedure ook niet heeft aangegeven en heeft gemotiveerd welk alternatief hem daarbij dan voor ogen staat. Voor zover het betreft een aan [eiser] toe te kennen vergoeding is het volgende van belang. 5.11. Het staat vast dat [eiser] financieel wordt geraakt door het hem gegeven ontslag. Alleen al omdat de te ontvangen werkloosheidsuitkering lager is dan het loon dat hij eerder ontving. De kantonrechter: wijst het gevorderde af; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Adviesnet vastgesteld op € 1.400,-- vanwege salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2015 in tegenwoordigheid van de griffier. c 324.