ECLI:NL:RBNNE:2015:2548

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: C/17/132309 / HA ZA 14-35

Vonnis van 3 juni 2015

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. D.M. Velthuis-Leutenegger te Sneek,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E.J. Jongsma te Joure.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 april 2014;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- de door [gedaagde] op 13 juni 2014 overgelegde producties;

- de comparitie van partijen, gehouden op 30 juni 2014;

- de akte overlegging producties van [eiser];

- de akte overlegging producties van [gedaagde], tevens inhoudende een vermeerdering van eis;

- de antwoordakte van [eiser].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Partijen zijn op [datum] 1977 in [plaats] in algemene gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op [datum] 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het daartoe bestemde register van de Burgerlijke Stand.

2.2. Partijen hebben afspraken gemaakt over de verdeling van hun ontbonden huwelijksgemeenschap. Daarbij hebben zij geen aandacht geschonken aan (de verevening van) hun pensioenrechten.

2.3. [eiser] was eigenaar van 30% van de aandelen in de besloten vennootschap [de BV] B.V. (verder: [de BV]). [eiser] heeft de aandelen in [de BV] op 15 juni 2005 in eigendom overgedragen aan een derde voor een bedrag van € 70.000,00. In de notariële akte van levering is in artikel 5 vastgelegd dat vanaf 1 januari 2015 alle op de bij die akte overgedragen aandelen te ontvangen dividenden ten goede komen aan de koper.

2.4. In 2008 is de post overige reserves op de balans van [de BV] afgenomen van

€ 349.943,00 tot € 155.308,00.

2.5. [gedaagde] ontvangt per 1 januari 2011 een pensioenuitkering van [het pensioenfonds A] (verder: [het pensioenfonds A]).

2.6. Bij e-mailbericht van 3 juni 2014 heeft de heer [naam adviseur], registerpensioenadviseur, werkzaam voor [bedrijfsnaam adviseur] onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven:

"

Pensioen als ondernemer/dga

Uit uw eigen samenvatting van het vonnis van 2 april 2014 maak ik op dat [eiser BV] een stamrecht BV zou zijn. Een stamrecht kan verschillende oorsprongen hebben: afvloeiingsregeling, inbreng stille reserve of FOR-stand van IB-onderneming in BV. Als de BV daadwerkelijk een stamrecht BV is, dan zou er aan de passivakant van de balans een stamrechtvoorziening zichtbaar moeten zijn. Dat geldt overigens ook als er pensioen in eigen beheer is gereserveerd. Ook dat moet aan de passivakant van de balans zichtbaar zijn. Uit de (fiscale) balansen maak ik niet op dat er een stamrecht- of pensioenverzekering in eigen beheer van de BV wordt gehouden. Dat wil overigens niet zeggen dat die er niet was, waren. Als we uitgaan van een betrouwbare accountant die de jaarrekeningen heeft opgesteld, dan zijn er geen inkomensvoorzieningen (meer) in de BV i.v.m. stamrecht of pensioen. Het is echter mogelijk dat opgebouwd pensioen of stamrecht op enig moment is afgestort naar een verzekeraar. Voor stamrecht- en pensioenuitkeringen gelden bepaalde spelregels. Uitgaande van de situatie van de heer [eiser] moeten deze dan nu tot regelmatige maandelijkse inkomensten leiden, als er sprake is van afgestort stamrecht of pensioen. Daar kan op twee manieren achter gekomen worden: door alle opeenvolgende balansen van de ondernemingen op te vragen of door bij de Belastingdienst gewaarmerkte gespecificeerde aanslagen Inkomsten belasting op te vragen.

(…)

Dividend is geen pensioen

Dividend kan uitgekeerd worden als de financiële situatie van de BV dat toelaat. Dan moeten er reserves zijn gevormd. Die reserves vallen niet onder de noemer 'pensioen'. Wel kan met vermogensvorming beoogd zijn om door latere dividenduitkering en/of verkoop van de BV, hieruit vermogen en/of inkomen te genereren t.b.v. het benodigde inkomen na de arbeidzame periode. Dat komt veel meer voor. Dga's die intern of extern geen pensioen opbouwen, hebben op die manier toch een inkomensbron voor later. Deze redenering houdt echter geen stand als argument dat dit onder verevening zou vallen. Wel kan een soortgelijke verdeling als bij verevening bepleit worden.

Functie, salaris

Uit een brief van [eiser] van 21-9-2004 kan opgemaakt worden dat [eiser] onbetaalde functies had waaronder directievoering. Daarnaast was hij vergunninghouder. De Belastingdienst hanteert voor dga's het zgn. gebruikelijk loon. Het standaard minimum daarvan lag in 2004 op ca. € 39.000. Een dga die de directie voert zal m.i. door de Belastingdienst aangemerkt worden als een bestuurder in functie en zal dan een salaris moeten ontvangen ter grootte van minimaal het gebruikelijke loon. Nu was het wellicht in die jaren nog mogelijk om met een zgn. RUS te werken: reserve uitgesteld salaris. Maar ook dat moet op de balans zichtbaar zijn als vordering van de dga op de BV. Alleen beloning in de vorm van dividend bij een dga in functie is niet mogelijk."

in conventie en reconventie

3.1. [eiser] vordert in conventie dat de rechtbank - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar, bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:

a. tot verstrekking aan hem van een door het/de pensioenfonds(en) dan wel een erkende actuaris berekende deugdelijke waarde opgave per heden, derhalve inclusief de indexeringen, van het aan hem toekomende deel van de door [gedaagde] ontvangen (periodieke) pensioenrechten, alsmede opgave van het tijdstip waarop de uitkeringen op grond daarvan een aanvang hebben genomen, onder verbeurte van een dwangsom;

b. haar medewerking te verlenen aan de verevening van de door haar tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioenrechten en haar veroordeelt om het nog te berekenen en aan [eiser] toekomende deel van de pensioenrechten maandelijks voor elke eerste van de maand rechtstreeks aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. het nog te berekenen bedrag aan door haar reeds ontvangen pensioenrechten waarop [eiser] nog aanspraak kan maken over de periode dat [gedaagde] haar pensioenuitkering(en) ontvangt tot het moment dat [gedaagde] periodiek, zoals genoemd onder b., het aan [eiser] toekomende deel rechtstreeks aan hem betaalt, ineens aan hem betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d. in de proceskosten.

3.2. [gedaagde] vordert in reconventie en na wijziging van eis samengevat - dat de rechtbank:

a. [eiser] veroordeelt tot het verstrekken van de volledige jaarrekeningen en aangiften inkomstenbelasting van de jaren 2006 en 2007 met toelichting betreffende [eiser BV] zodat kan worden nagegaan of [eiser] in eigen beheer pensioenrechten heeft opgebouwd, alsmede opgaaf van zijn arbeidshistorie inclusief de status als werknemers, zodat kan worden nagegaan of [eiser] bij een pensioenfonds en/of verzekeraar pensioenrechten heeft opgebouwd, op straffe van een dwangsom;

b. voor zover blijkt dat [eiser] ouderdomspensioenrechten heeft opgebouwd in eigen beheer in [eiser BV], dan wel bij een pensioenfonds of andere verzekeraar, [eiser] veroordeelt:

1. zijn medewerking te verlenen aan de verevening van door hem tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten;

2. het nog te berekenen aan haar toekomende deel maandelijks voor de eerste van de maand rechtstreeks aan haar te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. de reeds ontvangen pensioenrechten waarop zij aanspraak kan maken over de periode dat [eiser] zijn pensioenuitkeringen ontvangt, ineens te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. een deugdelijke waarde-opgave te verstrekken per heden, inclusief indexering, van de door hem ontvangen periodieke pensioenrechten, alsmede opgave van de ingangsdatum van de uitkeringen, op straffe van een dwangsom;

c. [eiser] veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.630,00 en een bedrag van € 194.635,00, ter zake de afrekening van [de BV] B.V. en de uitkering van opgepotte winsten/dividenduitkeringen via de reserves van [de BV] BV [eiser];

d. [eiser] veroordeelt in de proceskosten.

3.3. Partijen voeren over en weer tegen elkaars vorderingen.

4.1. Gelet op de inhoud van het tussenvonnis van 16 juli 2014, hetgeen tijdens de comparitie aan de orde is gesteld en de inhoud van het dossier, overweegt de rechtbank het volgende.

in conventie

4.2. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord een overzicht in het geding gebracht van het pensioen dat zij heeft opgebouwd bij [het pensioenfonds A]. Uit de stellingen van [eiser] blijkt dat hij die informatie tot uitgangspunt van zijn berekeningen heeft genomen in zijn proces-stukken. De rechtbank stelt dan ook vast dat [gedaagde] de door [eiser] gevorderde informatie in het geding heeft gebracht. Gelet hierop zal de rechtbank de vordering in conventie sub a. afwijzen.

4.3. [eiser] vordert verevening van de door [gedaagde] opgebouwde pensioenrechten en uitbetaling daarvan. Als meest verstrekkende verweer voert [gedaagde] aan dat [eiser] hierop pas in 2013, ruim zes jaar na de echtscheiding van partijen, aanspraak heeft gemaakt. Zij was er daarom van uitgegaan dat [eiser] zijn aanspraken had laten varen. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] aldus dat volgens haar sprake is van rechtsverwerking. [eiser] heeft betwist dat daarvan sprake is.

4.4. De rechtbank stelt voorop dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn wanneer de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop of enkel stilzitten is daartoe onvoldoende. Er moeten zicht bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan, hetzij bij de wederpartij van de gerechtigde het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (vgl. HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1827).

[gedaagde] grondt haar beroep uitsluitend op het verstrijken van tijd. Bijzondere omstandigheden zijn door [gedaagde] gesteld noch anderszins gebleken. De rechtbank passeert daarom het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking.

4.5. Subsidiair heeft [gedaagde] gesteld dat uit het door [het pensioenfonds A] opgestelde overzicht volgt dat

[eiser] recht heeft op een bedrag van € 52,00 bruto per maand. Volgens [eiser] moet dit bedrag worden verhoogd met het vakantiegeld, hetgeen resulteert in een aanspraak van € 53,70 bruto per maand. Verder heeft [eiser] aangevoerd dat voormeld bedrag nog moet worden geïndexeerd.

4.6. De rechtbank is van oordeel dat uit voormeld overzicht van [het pensioenfonds A] volgt dat [gedaagde] gedurende het huwelijk van partijen het navolgende jaarlijkse pensioen heeft opgebouwd:

- opgebouwd pensioen (november 2011): € 1.250,94

- 8% vakantiegeld: € 100,08

- totaal: € 1.351,02

Dit komt overeen met een aanspraak van [eiser] van (€ 1.351,02 ÷ 12 ÷ 2 =) € 56,29 per maand. De rechtbank is verder van oordeel dat [eiser] terecht heeft opgemerkt dat voormeld bedrag moet worden geïndexeerd conform de door [het pensioenfonds A] toegepaste percentages.

4.7. Nu [gedaagde] geen verder (inhoudelijk) verweer heeft gevoerd op dit punt, zal de rechtbank de vorderingen in conventie sub b. en c. als onvoldoende weersproken toewijzen. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat de terugbetalingsverplichting die zal voortvloeien uit toewijzing van de vordering sub c. moet worden beperkt tot 19 februari 2013, te weten het moment waarop [eiser] haar schriftelijk verzocht om tot verevening over te gaan, passeert de rechtbank dat verweer als onvoldoende onderbouwd. Om verdere (executie)geschillen op dit punt te voorkomen, ziet de rechtbank aanleiding om het bedrag vast te stellen dat [gedaagde] aan [eiser] verschuldigd is over de periode van 1 januari 2011 tot en met de datum van dit vonnis. De rechtbank zal daarbij rekening houden met de door het [het pensioenfonds A] gehanteerd indexeringspercentagens, te weten: 0% in 2011, 0% in 2012, 0% in 2013, 0,94 % in 2014 en 0% in 2015. Dit resulteert in het navolgende bedrag:

- 2011 tot met 2013: € 56,29 x 36 = € 2.026,44

- 2014 tot en met 3 juni 2015: € 56,29 x 1,0094 x 17 3/30 = € 962,56

- totaal: € 2.989,00

in reconventie

4.8. De vraag die partijen in reconventie verdeeld houdt, is of [eiser] gedurende het huwelijk van partijen pensioen heeft opgebouwd in loondienst, in eigen beheer dan wel bij een pensioenverzekeraar.

4.9 In dat verband heeft [gedaagde] allereerst veroordeling van [eiser] gevorderd tot het verstrekken van - kort gezegd - diverse financiële stukken met betrekking tot zijn besloten vennootschap [eiser BV] en tot het geven van inzicht in zijn arbeidshistorie. Gedurende deze procedure heeft [eiser] (ten minste) de gevraagde informatie verstrekt. Daarom zal de rechtbank de vordering in reconventie sub a. afwijzen.

- het pensioen opgebouwd in loondienst

4.10. [eiser] heeft pensioen opgebouwd bij:

- [de verzekeraar];

- [het pensioenfonds B];

- [het pensioenfonds C] (verder: [het pensioenfonds C]).

Gedurende het huwelijk van partijen heeft [eiser] de aanspraak op [de verzekeraar] en het [het pensioenfonds B] afgekocht, hetgeen [gedaagde] niet heeft weersproken. Verder is niet in geschil dat [het pensioenfonds C] jaarlijks een pensioen uitkeert aan [eiser] van € 689,05. Klaarblijkelijk gaat [gedaagde] ervan uit dat de hoogte van dit totale bedrag bepalend is voor het antwoord op de vraag of plaats is voor verevening. Uit artikel 3 lid 3 Wvp jo artikel 66 lid 1 Pensioenwet volgt echter dat de omvang van - in dit geval - haar aandeel in de aanspraak van [eiser], bepaalt of verevening aan de orde is. Uit de processtukken blijkt dat de aanspraak van [gedaagde] de in voormelde wetsartikelen bedoelde grens ligt. Voor verevening is dan ook geen plaats. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank [gedaagde] niet volgen in haar stellingen dat desondanks tot verrekening met de aanspraak van [eiser] op haar pensioenrechten moet worden overgegaan. Waar geen plaats is voor verevening is verrekening immers ook niet aan de orde.

- pensioen opgebouwd in eigen beheer en/of bij een pensioenverzekeraar

4.11. [gedaagde] heeft het vermoeden geuit dat [eiser] pensioen heeft opgebouwd in eigen beheer en dat dit pensioen mogelijk op enig moment is afgestort onder een externe pensioenverzekeraar. Zij heeft in dat kader de onder 2.6. geciteerde brief van de heer [naam adviseur] in het geding gebracht. [eiser] heeft de stellingen van [gedaagde] betwist. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [eiser] de navolgende stukken overgelegd:

- de jaarstukkende betreffende [eiser BV] over de jaren 2005 en 2006;

- de jaarstukken betreffende [de BV] over de jaren 2004 en 2005;

- zijn fiscale rapporten, waaronder de aangiftes Inkomstenbelasting, over de jaren 2003 tot en met 2012.

[gedaagde] heeft zelf de jaarstukken betreffende [de BV] over het jaar 2003 overgelegd.

4.12. De heer [naam adviseur] heeft in de onder 2.6. geciteerde brief aan [gedaagde] geconstateerd dat er geen inkomstenvoorziening aanwezig is in [eiser BV]. De rechtbank deelt die conclusie op basis van de verstrekte jaarstukken. Op geen van de overgelegde balansen is een post opgenomen waaruit volgt dat in eigen beheer opgevoerd pensioen is opgebouwd. De fiscale rapporten van [eiser] bieden evenmin enige aanwijzing dat hij inkomen geniet uit in eigen beheer opgebouwd (en/of nadien afgestort) pensioen.

Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [gedaagde] gelegen om - op basis van de voorhanden zijnde informatie - haar stellingen dat dit desondanks het geval is, nader te concretiseren en te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft [gedaagde] - gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] - niet aan haar stelplicht voldaan. Voor het leveren van het door aangeboden bewijs is daarmee geen plaats. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen in reconventie sub a. en sub b. afwijzen.

4.13. Resteert een beslissing op de vordering van [gedaagde] [eiser] te veroordelen tot betaling van de bedragen van € 5.630,00 en € 194.635,00. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.

4.14. [eiser] was tijdens het huwelijk van partijen directeur grootaandeelhouder van [de BV]. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] in 2008 een betaling van € 11.260,00 van [de BV] ontvangen en dient dit bedrag alsnog te worden verdeeld als nagekomen bate van de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen. [eiser] heeft de stellingen van [gedaagde] weersproken. Volgens hem heeft de betaling betrekking op werkzaamheden die hij na de ontbinding van het huwelijk heeft verricht. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [eiser] de betreffende nota, met bijbehorende specificatie, overgelegd.

4.15. De rechtbank stelt vast dat uit de door [eiser] overgelegde specificatie volgt dat de betaling van € 11.260,00 betrekking heeft op werkzaamheden die hij voor [de BV] heeft verricht in de weken 7 tot en met 25 van het jaar 2007. [gedaagde] heeft dat ook niet (nader) weersproken. [eiser] heeft de werkzaamheden derhalve uitgevoerd na de ontbinding van het huwelijk van partijen. Van een nagekomen bate van de ontbonden gemeenschap van goederen is dn ook géén sprake, zodat evenmin plaats is voor verdeling van dit bedrag bij helfte.

4.16. Verder staat vast dat in 2008 de overige reserves van [de BV] in 2008 zijn afgenomen met een bedrag van € 194.635,00. Volgens [gedaagde] is - samengevat - die reserve gevormd doordat het salaris waarop [eiser] recht had voor zijn werkzaam-heden voor [de BV], dan wel het dividend dat hem toekwam, niet aan hem is uitbetaald, maar is achtergebleven in de vennootschap. Vervolgens is de reserve in 2008 aan [eiser] uitgekeerd als een oudedagsvoorziening van [eiser]. [eiser] heeft de stellingen van [gedaagde] weersproken.

4.17. De rechtbank is van voordeel dat [gedaagde] haar stelling dat salaris van [eiser] en/of dividend waarop hij recht had, is achtergebleven in [de BV], onvoldoende heeft gemotiveerd. [gedaagde] heeft slechts stellingen geponeerd, zonder deze - aan de hand van de voor handen zijnde financiële informatie - te onderbouwen. [gedaagde] heeft slechts in algemene zin naar de diverse stukken verwezen, zonder (cijfermatig) te concretiseren dat het bedrag van € 194.635,00 aan [eiser] ten goede is gekomen. Ook de verwijzing naar de brief van de heer [naam adviseur] kan [gedaagde] niet baten. De heer [naam adviseur] bespreekt in zijn brief de mogelijkheden om door vermogensvorming in een vennootschap inkomen te genereren ná een arbeidzame periode. Uit die brief blijkt echter evenmin dat daarvan in het geval van [eiser] sprake is geweest. Overigens bieden de diverse jaarstukken betreffende [de BV] en de aangiftes Inkomsten-belasting van [eiser] evenmin aanknopingspunten voor de juistheid van de stellingen van [gedaagde] op dit punt.

4.18. Daar komt bij dat [eiser] in 2008, het jaar waarin de overige reserves van [de BV] met een bedrag van € 194.635,00 zijn verminderd, geen bestuurder en/of aandeelhouder meer was van [de BV]. In zoverre valt dan ook niet in te zien hoe hij van invloed kan zijn geweest op de uitkering van de overige reserves en de bestemming daarvan. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat de uitkering van de reserves als dividenduitkering moet worden gezien, stelt de rechtbank vast dat in artikel 5 van de akte van levering van de aandelen - kort gezegd - staat vermeld dat [eiser] geen aanspraak kan maken op dividend dat is uitgekeerd na 1 januari 2005.

4.19. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde], gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser], niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Voor het leveren van het door haar aangeboden bewijs is daarom punt geen plaats en de rechtbank zal de vordering in reconventie sub c. afwijzen.

in conventie en in reconventie

- de proceskosten

4.20. In geschillen tussen ex-echtgenoten is het gebruikelijk om de proceskosten te compenseren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft geen van partijen voldoende argumenten aangedragen die afwijking van dat uitgangspunt rechtvaardigen. De rechtbank zal de vordering in conventie sub d. en in reconventie sub d. daarom afwijzen en de kosten van deze procedure compenseren als na te melden.

De rechtbank

in conventie

5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis:

a. haar medewerking te verlenen aan de verevening van het door haar tijdens het huwelijk van partijen bij [het pensioenfonds A] opgebouwde pensioenrechten;

b. het aan [eiser] toekomende deel van haar pensioen van [het pensioenfonds A], te weten een bedrag van (nu) € 56,29 per maand, met ingang van 1 juli 2015 maandelijks voor de eerste van elke de maand rechtstreeks aan [eiser] te betalen;

5.2. veroordeelt [gedaagde] een bedrag van € 2.989,00 (tweeduizendnegenhonderdnegenen-tachtig) - te weten de aanspraak van [eiser] op het al aan [gedaagde] uitgekeerde pensioen van [het pensioenfonds A], dat betrekking heeft op de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2015 - aan [eiser] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst af het anders of meer gevorderde;

in reconventie

5.5. wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie

5.6. compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen te Leeuwarden door mr. M.J. Dijkstra, lid van de kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 3 juni 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.

(505)