ECLI:NL:RBNNE:2014:2704

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/127340 / HA ZA 13-163 Vonnis van 28 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [plaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. H.M. Giezen, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [plaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R. Bremer, kantoorhoudende te Leeuwarden. Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie de conclusie van dupliek in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [A] is een dochteronderneming van [C] , welke onderneming onder de handelsnaam [D] [...] zorgdraagt voor de bewerking, recycling en eindverwerking/verwijdering van huishoudelijk en bedrijfsafval. De aandeelhouders in [C] zijn [...] . Het ingezamelde afval wordt door [D] gerecycled en verwerkt in de eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties op [E] , nabij [plaats] . Aldus wordt circa 60% van het ingezamelde afval hergebruikt. De zogeheten brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en die niet kan worden hergebruikt werd tot circa drie jaar geleden vanuit [...] naar afvalverbrandingsinstallaties elders in Nederland afgevoerd. 2.2. Gelet op de omstandigheid dat voormelde situatie vanuit het milieubelang en vanuit bedrijfseconomische belangen onwenselijk was, heeft [D] circa 8 jaar geleden (met haar aandeelhouders) het besluit genomen om een eigen afvalverbrandingsinstallatie in [...] te realiseren. Deze eigen afvalverbrandingsinstallatie is de zogeheten " [F] " geworden, die door [A] in de industriehaven van [plaats] is gerealiseerd en per 1 juli 2011 commercieel in gebruik is genomen. 2.3. Een belangrijk onderdeel van de totale "business case" van de [F] betrof en betreft de opwekking van stoom en elektriciteit met behulp van de energie die vrijkomt bij verbranding van het restafval en de afzet van die stoom en elektriciteit. Op dat vlak is [A] voorafgaande aan de realisering van de [F] een langdurige, strategische samenwerking met [B] aangegaan. Het [...bedrijf] van [B] bevindt zich namelijk eveneens in het industriehavengebied van [plaats] , op enige honderden meters afstand van de [F] , en bij [B] wordt zout geproduceerd, hetgeen een energie-intensief proces is. Voor de opwekking van elektriciteit bevindt zich op het bedrijfsterrein van [B] (sedert 1966) een zogeheten warmtekrachtcentrale (hierna: WKC). De samenwerkingsafspraken die [A] en [B] in het jaar 2007, voorafgaand aan de realisering van de [F] , zijn aangegaan, voorzien er onder meer in dat de [F] stoom (88 bar, 460ºC) zal gaan produceren en via leidingen aan de WKC zal gaan leveren. Deze stoom zet de turbine van de WKC aan het draaien (stoom expandeert) en daarmee wordt elektriciteit geproduceerd. Van de geproduceerde elektriciteit wordt ongeveer [...] % (door [A] ) geleverd aan [B] , 25% wordt geleverd aan [A] en het overschot wordt geleverd aan het openbare net. In de WKC expandeert de 88 bar hogedrukstoom naar 6 bar lagedrukstoom, waarvan [...] % (door [A] ) wordt geleverd aan [B] . [B] dampt met deze stoom de door haar gewonnen pekel in tot zout. Voorts zijn [B] en [A] in het jaar 2007 in het kader van hun samenwerking overeengekomen dat [A] de WKC van [B] zou huren, ten behoeve van de productie en afzet van de elektriciteit en stoom, welke huurovereenkomst thans van kracht is. 2.4. Tussen partijen is over de uitgangspunten van hun hiervoor bedoelde samenwerking op 15 juni 2006 en op 4 september 2006 overeenstemming bereikt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een - uit twee documenten bestaande - Letter Of Intent (hierna: LOI). Omtrent de prijs die [A] bij [B] in rekening zou mogen brengen voor de door haar geleverde elektriciteit is in artikel 2 van de LOI het volgende vermeld: 2 [...] 2.5. In een conceptversie van 30 januari 2007 en in een conceptversie van 13 februari 2007 van de nadien door partijen gesloten Energieleveringsovereenkomst is in artikel 3 lid 2 vermeld: [...] . […] 2.6. De hiervoor bedoelde samenwerkingsafspraken tussen [A] en [B] zijn uiteindelijk - na nog diverse conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst te hebben opgesteld - vastgelegd in een (overkoepelende) Raamovereenkomst, een WKC-huurovereenkomst, een Energieleveringsovereenkomst en een Dienstenovereenkomst, alle van 13 november 2007. Deze overeenkomsten zijn voor [...] jaar aangegaan, te weten tot [...] . 2.7. In de (definitieve, door partijen ondertekende) Energieleveringsovereenkomst van 13 november 2007 (hierna: de Energieleveringsovereenkomst) is - voor zover van belang - het volgende bepaald: [...] 4.3. [...] 6.3. [...] 2.8. Tussen partijen is overeengekomen dat de totale door [B] afgenomen hoeveelheid stroom voor [...] % wordt toegerekend aan baseload en voor [...] % aan peakload. Over de hoeveelheid gemeten stroom en over de hiervoor bedoelde verhouding [...] %/ [...] % bestaat tussen partijen overeenstemming. 2.9. Ook in een conceptversie van 15 februari 2007 van de Energieleveringsovereenkomst was deze bepaling - als artikel 5.3. - opgenomen, zij het in iets andere bewoordingen, waarbij de verschillen thans niet relevant zijn. In de conceptversie van 31 mei 2007 was deze bepaling - evenals in de definitieve versie: als artikel 6.3 - in exact dezelfde bewoordingen opgenomen. Tevens was daarbij op instigatie van [A] opgenomen: Tussen partijen overeengekomen uitgangspunten hierbij zijn: […] - de door [B] afgenomen hoeveelheid elektriciteit wordt afgerekend op basis van de LOI/in deze overeenkomst op te nemen formule. 2.10. In de diverse terugleveringsovereenkomsten die [A] heeft gesloten met [G] is telkens onder meer de "contractprijs en contractsduur" opgenomen en "Berekening Contractprijs teruglevering". Dit laatste is in alle overeenkomsten als volgt verwoord: [...] Wat betreft de "Contractprijs en contractduur" is bijvoorbeeld in de overeenkomst van 16 december 2010 het volgende opgenomen: [...] 2.11. De hiervoor bedoelde terugleveringsovereenkomsten bieden [A] de mogelijkheid om het totale jaarvolume aan elektriciteit in een maximaal aantal delen (thans: 10) te verkopen op basis van de dan geldende Endex prijzen voor baseload en peakload, zoals deze op internet worden gepubliceerd. Op deze wijze kan [A] profiteren van de marktbewegingen, mits [A] uiteraard op het juiste moment (een deel) verkoopt. 2.12. Op internet zijn indextarieven voor baseload en peakload gepubliceerd, de zogenaamde ICE Endex Power NL (http://www.iceendex.com/market-results/futures-markets/iceendex-power-nl), hierna: de Endex. De Endex is de termijnmarkt waar elektriciteit wordt verhandeld voor Nederland. De Endex kent alleen prijzen voor baseload (basisprijs voor stroom over het gehele jaar) en peakload (prijs voor stroom over de piektijd). De prijzen worden weergegeven per periode (maand, kwartaal of jaar) en als peakload of baseload in euro's per MWh. Aan de hand van de twee waarden voor peakload en baseload berekenen elektriciteitsleveranciers hun eigen piek- en dalprijzen in eurocent/kWh.

in conventie en in reconventie 5.1. De vordering van [A] strekt tot betaling van het door [B] onbetaald gelaten deel van de facturen van [A] over de periode mei 2011 tot en met februari 2013, te weten een bedrag van EUR 212.731,03 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede tot veroordeling van [B] om - kort samengevat - de door [A] ná februari 2013 te verzenden facturen - gebaseerd op een uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst op de door [A] voorgestane wijze - integraal te betalen. 5.2. Vast staat dat [B] de facturen van [A] niet integraal heeft voldaan vanwege een geschil tussen partijen omtrent de uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst en daarmee een geschil omtrent de vraag tegen welk tarief de elektriciteit die [A] aan [B] levert, tussen partijen moet worden afgerekend. Volgens [B] heeft [A] teveel gefactureerd en heeft zij reeds een bedrag van in totaal EUR 70.181,00 teveel aan [A] betaald, van welk bedrag (te vermeerderen met rente) zij in reconventie (terug)betaling vordert. 5.3. Artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst luidt, zoals ook reeds bij de vaststaande feiten vermeld, als volgt: 6.3. [...] 5.4. Volgens [A] dient artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst aldus te worden uitgelegd, dat bij de berekening van het tarief uitgegaan wordt van de Endex, omdat partijen dit zo bedoeld hebben en een taalkundige uitleg ook tot deze uitleg noopt. De verkoopprijs is volgens [A] de marktprijs zoals deze op de online termijnmarkt Endex wordt gepubliceerd. [B] dient volgens [A] [...] % van deze prijs te betalen aan [A] . Niet uitgegaan dient dan ook te worden van de dalprijs, zoals deze is opgenomen in de terugleveringsovereenkomsten tussen [A] en [G] , aldus [A] . Volgens [A] dient voorts de door [G] aan [A] in rekening gebrachte toeslag voor de door [G] aan [A] geleverde diensten niet in mindering te worden gebracht op de prijs die [B] moet betalen aan [A] voor de door [A] aan [B] geleverde stroom. 5.5. [B] stelt zich op het standpunt dat - conform partijbedoelingen - op grond van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst niet moet worden uitgegaan van de Endex maar van de daadwerkelijke opbrengsten van [A] . Tijdens piekuren dient [B] [...] % van de prijs te betalen die [A] tijdens piekuren realiseert door teruglevering van elektriciteit aan [G] en tijdens daluren ("off-peakuren") [...] % van de prijs die [A] tijdens daluren realiseert. De door [G] aan [A] in rekening gebrachte toeslag voor de door [G] aan [A] geleverde diensten dient daarbij volgens [B] in mindering te worden gebracht op de prijs die [B] moet betalen aan [A] voor de door [A] aan [B] geleverde stroom. 5.6. De rechtbank constateert dat beide partijen argumenten naar voren hebben gebracht naar aanleiding van de tekst van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst op grond waarvan zij beiden tot een verschillende uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst komen. Volgens [B] is met de verwijzing naar baseload-tijd en peakload-tijd in de formule niets anders bedoeld dan onderscheid te maken tussen daluren respectievelijk piekuren. [A] wijst er op haar beurt op dat artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst niet spreekt van een "dalprijs", maar van een "baseload" prijs. Volgens [A] mocht zij er destijds redelijkerwijs van uitgaan dat daarmee de gepubliceerde baseload prijs werd bedoeld en niet een ander tarief (de dalprijs). [A] wijst er voorts op dat in artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst alleen een onderscheid wordt gemaakt tussen de termen "baseload" en "peakload", terwijl er een duidelijk onderscheid bestaat in terminologie tussen "base", "peak" en "off-peak" (daluren). "Base" is net als "peak" slechts een element in de berekening van de "off-peakprijs" (dalprijs), zodat de "off-peakprijs" niet gelijk is aan de baseprijzen, aldus nog steeds [A] . [B] heeft er op haar beurt op gewezen dat artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst niet verwijst naar de door [A] voorgestane Endex-prijzen. Deze Endex-prijzen zijn slechts - gelet op de prijsformule in de terugleveringsovereenkomsten tussen [A] en [G] - als rekeneenheid relevant, aldus nog steeds [B] . 5.7. De rechtbank stelt vast dat [B] heeft aangevoerd - hetgeen vervolgens door [A] is erkend - dat de tekst van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst op instigatie van de moedervennootschap van [B] in de Energieleveringsovereenkomst is opgenomen, zonder dat door partijen is gesproken over deze tekst. Beide partijen hebben gesteld dat met artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst geen inhoudelijke wijziging van de eerder gemaakte afspraken, zoals neergelegd in de LOI en in de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst, is beoogd. Gelet hierop acht de rechtbank de hiervoor in rechtsoverweging 5.6 weergegeven discussie tussen partijen omtrent met name de betekenis van de term "baseload" in artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst - wat daar verder ook van zij - niet doorslaggevend voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Deze term komt immers niet voor in de LOI en in de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst, over de inhoud van welke LOI en van welke conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst tussen partijen overeenstemming bestond en waarvan - zoals hiervoor is vastgesteld - geen inhoudelijke wijziging door partijen is beoogd. 5.8. In de LOI is in artikel 2 bepaald: 2 [...] In een conceptversie van 30 januari 2007 en in een conceptversie van 13 februari 2007 van de nadien door partijen gesloten Energieleveringsovereenkomst is in artikel 3 lid 2 vermeld: [...] […] 5.9. Wat betreft de uitleg van artikel 2 van de LOI en van de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst - en daarmee (zoals hiervoor is overwogen) van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst - stelt de rechtbank voorop, dat uitgangspunt is dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). 5.10. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 2 van de LOI en van de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst dat [B] aan [A] ( [D] ) voor de door [B] van [A] afgenomen stroom een vergoeding zal betalen ter hoogte van de gerealiseerde verkoopprijs [A] ( [D] ) minus [...] %. Gelet op de woorden "de gerealiseerde verkoopprijs" in de LOI en in de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst leidt de rechtbank af dat daarbij wordt gedoeld op de daadwerkelijk door [A] ontvangen verkoopprijs van (in dit geval:) [G] .

Op grond van het voorgaande houdt de rechtbank dan ook vast aan de hiervoor onder 5.10 voorshands gegeven grammaticale uitleg van de omstreden bepalingen. Het verweer van [B] zal dus in zoverre worden gehonoreerd. 5.13 Wat betreft de opslag heeft [A] gesteld dat zij gebruik maakt van de diensten van [G] . Zo zijn de experts van [G] op de hoogte van de marktontwikkelingen en geven zij deskundig advies over de verkoopstrategie van [A] . In dit verband ontvangt [A] onder meer rapportages over de energiemarkt, analyses op week-, maand- en jaarbasis en advies over de beste aan- en verkoopmomenten. Ook draagt [G] verantwoordelijkheid voor het (terug)leveringsprofiel van [A] en bewaakt [G] de "stopp loss" voor de contracten van [A] . Voor deze diensten rekent [G] een prijs (de opslag) gebaseerd op het aantal verkochte (en ingekochte) MWh. Deze opslag is door [G] in mindering gebracht op de door haar aan [A] te betalen elektriciteitsprijs. Deze opslag kan echter volgens [A] geen invloed hebben op de door [B] aan [A] te betalen elektriciteitsprijs, zoals [B] voorstaat. Een dergelijke uitleg zou volgens [A] onlogisch zijn omdat deze zou leiden tot een lagere elektriciteitsprijs voor [B] indien en zodra [A] meer diensten van [G] afneemt. [A] wijst er op dat zij voor de jaren 2013 tot en met 2015 met [G] is overeengekomen dat de toeslag niet langer in mindering wordt gebracht op de elektriciteitsprijs maar dat deze eenmaal per jaar apart aan [A] in rekening zal worden gebracht. 5.14 [B] heeft hiertegen aangevoerd dat de door [G] aan [A] in rekening gebrachte opslag een gebruikelijke component is van de elektriciteitsprijs die een producent ontvangt voor de teruglevering van elektriciteit aan het openbare net. Het betreft een vaste opslag, die gerelateerd is aan (en berekend wordt op basis van) het daadwerkelijk aantal MWh dat aan het openbare net is geleverd, die in dergelijke contracten standaard in mindering wordt gebracht. Hieronder vallen volgens [B] zogeheten profielkosten, te weten kosten die [G] maakt omdat de energieleverancier ( [A] ) niet continu levert maar een leveringsprofiel volgt. Ook vallen hieronder de zogeheten onbalanskosten, te weten de kosten die bij [G] ontstaan als er bijvoorbeeld zoveel productie uitvalt dat zij vanuit de markt elektriciteit in moeten kopen om het net te balanceren (zodat in- en uitgaande elektriciteitsstroom gelijk is). Ten slotte noemt [B] nog de door [G] gemaakte administratiekosten, te weten de kosten die [G] maakt voor advisering en contractonderhandeling, alsook overheadkosten. Het door [A] aangevoerde argument dat de door [B] gekozen uitleg onlogisch zou zijn omdat deze zou leiden tot een lagere elektriciteitsprijs indien en zodra [A] meer diensten van [G] afneemt, gaat volgens [B] niet op omdat de toeslag volgens [B] een vaste toeslag betreft die niet gekoppeld is aan de hoeveelheid diensten die [A] afneemt. [B] wijst er daarbij op dat het niet zo is dat [G] specifiek voor [A] allerhande rapportages en adviezen opstelt. Het gaat hier vooral om standaard (energie)marktrapportages die aan vele klanten van [G] worden gezonden, aldus nog steeds [B] . 5.15 Zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.10. tot en met 5.12. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd, dat [B] voor de van [A] afgenomen stroom een vergoeding dient te betalen ter hoogte van de daadwerkelijk door [A] van (in dit geval:) [G] ontvangen verkoopprijs minus [...] %. De vraag is thans of de opslag al dan niet tot deze daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs behoort. In lijn met het door partijen gevoerde debat is de rechtbank van oordeel dat indien en voor zover sprake is van een vaste toeslag - zoals [B] stelt - welke toeslag derhalve niet afhankelijk is van een keuze van [A] voor één of meerdere diensten van [G] , deze toeslag onderdeel uitmaakt van de daadwerkelijk door [A] van [G] ontvangen verkoopprijs. In dat geval gaat het verweer van [B] op. Indien en voor zover de toeslag echter geen vaste toeslag betreft maar de hoogte daarvan afhankelijk is van een keuze van [A] voor één of meerdere diensten van [G] , maakt deze toeslag in zoverre naar het oordeel van de rechtbank geen onderdeel uit van de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs. In dat geval zal [A] gevolgd worden in haar stellingen. De rechtbank is voornemens om op dit punt een bewijsopdracht aan [A] - op wie op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust omtrent de overeengekomen hoogte van de door haar aan [B] in rekening te brengen prijzen - te verstrekken. De zaak zal thans naar de rol worden verwezen, teneinde [A] in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de vraag of en zo ja, op welke wijze zij bewijs wenst bij te brengen van haar stelling. De rechtbank geeft partijen echter in overweging om zich - uit praktisch oogpunt - ter beantwoording van deze vraag gezamenlijk tot [G] te wenden en een verklaring van [G] op dit punt te vragen en deze bij akte in het geding te brengen. De rechtbank zal vervolgens bezien of het opdragen van het hiervoor bedoelde bewijs wellicht achterwege kan worden gelaten. 5.16. Voor het geval in een later stadium van het geding tot de conclusie zal worden gekomen dat de toeslag geheel of gedeeltelijk niet tot de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs behoort, worden partijen omtrent de uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst beiden deels in het ongelijk gesteld. In dat geval zullen partijen allebei niet in hun berekeningen - welke berekeningen de basis zijn van de conventionele en de reconventionele vordering - kunnen worden gevolgd en zal een nieuwe berekening dienen te worden gemaakt op grond van de hiervoor weergegeven uitgangspunten. Voor het geval partijen zich tot [G] wenden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.15. bedoeld en zij op basis daarvan tot overeenstemming komen omtrent de vraag of en zo ja, in hoeverre de opslag als een vaste opslag dient te worden beschouwd in de hiervoor bedoelde zin, worden partijen verzocht om bij akte een nieuwe berekening in het geding te brengen, gebaseerd op de hiervoor weergegeven uitgangspunten. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken omtrent de vraag of en zo ja, in hoeverre de opslag als een vaste opslag dient te worden beschouwd, zal hierover in een later stadium van het geding - na het nemen van de hiervoor bedoelde akte(n) en na de eventuele bewijslevering - een oordeel worden gegeven en zullen partijen eventueel in een later stadium van het geding in de gelegenheid worden gesteld om bij akte een nieuwe berekening in het geding te brengen. 5.17. In afwachting van de te nemen akte(n) wordt iedere beslissing aangehouden.

De rechtbank 6.1. verwijst de zaak naar de rol van 25 juni 2014 voor akte aan de zijde van [A] , zoals in rechtsoverweging 5.15 bedoeld, dan wel aan de zijde van beide partijen, houdende uitlating zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.15 en 5.16 bedoeld, 6.2. houdt voor het overige iedere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014. 82.

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/127340 / HA ZA 13-163 Vonnis van 28 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [plaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. H.M. Giezen, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd te [plaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R. Bremer, kantoorhoudende te Leeuwarden. Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie de conclusie van dupliek in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [A] is een dochteronderneming van [C] , welke onderneming onder de handelsnaam [D] [...] zorgdraagt voor de bewerking, recycling en eindverwerking/verwijdering van huishoudelijk en bedrijfsafval. De aandeelhouders in [C] zijn [...] . Het ingezamelde afval wordt door [D] gerecycled en verwerkt in de eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties op [E] , nabij [plaats] . Aldus wordt circa 60% van het ingezamelde afval hergebruikt. De zogeheten brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en die niet kan worden hergebruikt werd tot circa drie jaar geleden vanuit [...] naar afvalverbrandingsinstallaties elders in Nederland afgevoerd. 2.2. Gelet op de omstandigheid dat voormelde situatie vanuit het milieubelang en vanuit bedrijfseconomische belangen onwenselijk was, heeft [D] circa 8 jaar geleden (met haar aandeelhouders) het besluit genomen om een eigen afvalverbrandingsinstallatie in [...] te realiseren. Deze eigen afvalverbrandingsinstallatie is de zogeheten " [F] " geworden, die door [A] in de industriehaven van [plaats] is gerealiseerd en per 1 juli 2011 commercieel in gebruik is genomen. 2.3. Een belangrijk onderdeel van de totale "business case" van de [F] betrof en betreft de opwekking van stoom en elektriciteit met behulp van de energie die vrijkomt bij verbranding van het restafval en de afzet van die stoom en elektriciteit. Op dat vlak is [A] voorafgaande aan de realisering van de [F] een langdurige, strategische samenwerking met [B] aangegaan. Het [...bedrijf] van [B] bevindt zich namelijk eveneens in het industriehavengebied van [plaats] , op enige honderden meters afstand van de [F] , en bij [B] wordt zout geproduceerd, hetgeen een energie-intensief proces is. Voor de opwekking van elektriciteit bevindt zich op het bedrijfsterrein van [B] (sedert 1966) een zogeheten warmtekrachtcentrale (hierna: WKC). De samenwerkingsafspraken die [A] en [B] in het jaar 2007, voorafgaand aan de realisering van de [F] , zijn aangegaan, voorzien er onder meer in dat de [F] stoom (88 bar, 460ºC) zal gaan produceren en via leidingen aan de WKC zal gaan leveren. Deze stoom zet de turbine van de WKC aan het draaien (stoom expandeert) en daarmee wordt elektriciteit geproduceerd. Van de geproduceerde elektriciteit wordt ongeveer [...] % (door [A] ) geleverd aan [B] , 25% wordt geleverd aan [A] en het overschot wordt geleverd aan het openbare net. In de WKC expandeert de 88 bar hogedrukstoom naar 6 bar lagedrukstoom, waarvan [...] % (door [A] ) wordt geleverd aan [B] . [B] dampt met deze stoom de door haar gewonnen pekel in tot zout. Voorts zijn [B] en [A] in het jaar 2007 in het kader van hun samenwerking overeengekomen dat [A] de WKC van [B] zou huren, ten behoeve van de productie en afzet van de elektriciteit en stoom, welke huurovereenkomst thans van kracht is. 2.4. Tussen partijen is over de uitgangspunten van hun hiervoor bedoelde samenwerking op 15 juni 2006 en op 4 september 2006 overeenstemming bereikt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een - uit twee documenten bestaande - Letter Of Intent (hierna: LOI). Omtrent de prijs die [A] bij [B] in rekening zou mogen brengen voor de door haar geleverde elektriciteit is in artikel 2 van de LOI het volgende vermeld: 2 [...] 2.5. In een conceptversie van 30 januari 2007 en in een conceptversie van 13 februari 2007 van de nadien door partijen gesloten Energieleveringsovereenkomst is in artikel 3 lid 2 vermeld: [...] . […] 2.6. De hiervoor bedoelde samenwerkingsafspraken tussen [A] en [B] zijn uiteindelijk - na nog diverse conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst te hebben opgesteld - vastgelegd in een (overkoepelende) Raamovereenkomst, een WKC-huurovereenkomst, een Energieleveringsovereenkomst en een Dienstenovereenkomst, alle van 13 november 2007. Deze overeenkomsten zijn voor [...] jaar aangegaan, te weten tot [...] . 2.7. In de (definitieve, door partijen ondertekende) Energieleveringsovereenkomst van 13 november 2007 (hierna: de Energieleveringsovereenkomst) is - voor zover van belang - het volgende bepaald: [...] 4.3. [...] 6.3. [...] 2.8. Tussen partijen is overeengekomen dat de totale door [B] afgenomen hoeveelheid stroom voor [...] % wordt toegerekend aan baseload en voor [...] % aan peakload. Over de hoeveelheid gemeten stroom en over de hiervoor bedoelde verhouding [...] %/ [...] % bestaat tussen partijen overeenstemming. 2.9. Ook in een conceptversie van 15 februari 2007 van de Energieleveringsovereenkomst was deze bepaling - als artikel 5.3. - opgenomen, zij het in iets andere bewoordingen, waarbij de verschillen thans niet relevant zijn. In de conceptversie van 31 mei 2007 was deze bepaling - evenals in de definitieve versie: als artikel 6.3 - in exact dezelfde bewoordingen opgenomen. Tevens was daarbij op instigatie van [A] opgenomen: Tussen partijen overeengekomen uitgangspunten hierbij zijn: […] - de door [B] afgenomen hoeveelheid elektriciteit wordt afgerekend op basis van de LOI/in deze overeenkomst op te nemen formule. 2.10. In de diverse terugleveringsovereenkomsten die [A] heeft gesloten met [G] is telkens onder meer de "contractprijs en contractsduur" opgenomen en "Berekening Contractprijs teruglevering". Dit laatste is in alle overeenkomsten als volgt verwoord: [...] Wat betreft de "Contractprijs en contractduur" is bijvoorbeeld in de overeenkomst van 16 december 2010 het volgende opgenomen: [...] 2.11. De hiervoor bedoelde terugleveringsovereenkomsten bieden [A] de mogelijkheid om het totale jaarvolume aan elektriciteit in een maximaal aantal delen (thans: 10) te verkopen op basis van de dan geldende Endex prijzen voor baseload en peakload, zoals deze op internet worden gepubliceerd. Op deze wijze kan [A] profiteren van de marktbewegingen, mits [A] uiteraard op het juiste moment (een deel) verkoopt. 2.12. Op internet zijn indextarieven voor baseload en peakload gepubliceerd, de zogenaamde ICE Endex Power NL (http://www.iceendex.com/market-results/futures-markets/iceendex-power-nl), hierna: de Endex. De Endex is de termijnmarkt waar elektriciteit wordt verhandeld voor Nederland. De Endex kent alleen prijzen voor baseload (basisprijs voor stroom over het gehele jaar) en peakload (prijs voor stroom over de piektijd). De prijzen worden weergegeven per periode (maand, kwartaal of jaar) en als peakload of baseload in euro's per MWh. Aan de hand van de twee waarden voor peakload en baseload berekenen elektriciteitsleveranciers hun eigen piek- en dalprijzen in eurocent/kWh.

in conventie en in reconventie 5.1. De vordering van [A] strekt tot betaling van het door [B] onbetaald gelaten deel van de facturen van [A] over de periode mei 2011 tot en met februari 2013, te weten een bedrag van EUR 212.731,03 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede tot veroordeling van [B] om - kort samengevat - de door [A] ná februari 2013 te verzenden facturen - gebaseerd op een uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst op de door [A] voorgestane wijze - integraal te betalen. 5.2. Vast staat dat [B] de facturen van [A] niet integraal heeft voldaan vanwege een geschil tussen partijen omtrent de uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst en daarmee een geschil omtrent de vraag tegen welk tarief de elektriciteit die [A] aan [B] levert, tussen partijen moet worden afgerekend. Volgens [B] heeft [A] teveel gefactureerd en heeft zij reeds een bedrag van in totaal EUR 70.181,00 teveel aan [A] betaald, van welk bedrag (te vermeerderen met rente) zij in reconventie (terug)betaling vordert. 5.3. Artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst luidt, zoals ook reeds bij de vaststaande feiten vermeld, als volgt: 6.3. [...] 5.4. Volgens [A] dient artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst aldus te worden uitgelegd, dat bij de berekening van het tarief uitgegaan wordt van de Endex, omdat partijen dit zo bedoeld hebben en een taalkundige uitleg ook tot deze uitleg noopt. De verkoopprijs is volgens [A] de marktprijs zoals deze op de online termijnmarkt Endex wordt gepubliceerd. [B] dient volgens [A] [...] % van deze prijs te betalen aan [A] . Niet uitgegaan dient dan ook te worden van de dalprijs, zoals deze is opgenomen in de terugleveringsovereenkomsten tussen [A] en [G] , aldus [A] . Volgens [A] dient voorts de door [G] aan [A] in rekening gebrachte toeslag voor de door [G] aan [A] geleverde diensten niet in mindering te worden gebracht op de prijs die [B] moet betalen aan [A] voor de door [A] aan [B] geleverde stroom. 5.5. [B] stelt zich op het standpunt dat - conform partijbedoelingen - op grond van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst niet moet worden uitgegaan van de Endex maar van de daadwerkelijke opbrengsten van [A] . Tijdens piekuren dient [B] [...] % van de prijs te betalen die [A] tijdens piekuren realiseert door teruglevering van elektriciteit aan [G] en tijdens daluren ("off-peakuren") [...] % van de prijs die [A] tijdens daluren realiseert. De door [G] aan [A] in rekening gebrachte toeslag voor de door [G] aan [A] geleverde diensten dient daarbij volgens [B] in mindering te worden gebracht op de prijs die [B] moet betalen aan [A] voor de door [A] aan [B] geleverde stroom. 5.6. De rechtbank constateert dat beide partijen argumenten naar voren hebben gebracht naar aanleiding van de tekst van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst op grond waarvan zij beiden tot een verschillende uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst komen. Volgens [B] is met de verwijzing naar baseload-tijd en peakload-tijd in de formule niets anders bedoeld dan onderscheid te maken tussen daluren respectievelijk piekuren. [A] wijst er op haar beurt op dat artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst niet spreekt van een "dalprijs", maar van een "baseload" prijs. Volgens [A] mocht zij er destijds redelijkerwijs van uitgaan dat daarmee de gepubliceerde baseload prijs werd bedoeld en niet een ander tarief (de dalprijs). [A] wijst er voorts op dat in artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst alleen een onderscheid wordt gemaakt tussen de termen "baseload" en "peakload", terwijl er een duidelijk onderscheid bestaat in terminologie tussen "base", "peak" en "off-peak" (daluren). "Base" is net als "peak" slechts een element in de berekening van de "off-peakprijs" (dalprijs), zodat de "off-peakprijs" niet gelijk is aan de baseprijzen, aldus nog steeds [A] . [B] heeft er op haar beurt op gewezen dat artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst niet verwijst naar de door [A] voorgestane Endex-prijzen. Deze Endex-prijzen zijn slechts - gelet op de prijsformule in de terugleveringsovereenkomsten tussen [A] en [G] - als rekeneenheid relevant, aldus nog steeds [B] . 5.7. De rechtbank stelt vast dat [B] heeft aangevoerd - hetgeen vervolgens door [A] is erkend - dat de tekst van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst op instigatie van de moedervennootschap van [B] in de Energieleveringsovereenkomst is opgenomen, zonder dat door partijen is gesproken over deze tekst. Beide partijen hebben gesteld dat met artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst geen inhoudelijke wijziging van de eerder gemaakte afspraken, zoals neergelegd in de LOI en in de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst, is beoogd. Gelet hierop acht de rechtbank de hiervoor in rechtsoverweging 5.6 weergegeven discussie tussen partijen omtrent met name de betekenis van de term "baseload" in artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst - wat daar verder ook van zij - niet doorslaggevend voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Deze term komt immers niet voor in de LOI en in de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst, over de inhoud van welke LOI en van welke conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst tussen partijen overeenstemming bestond en waarvan - zoals hiervoor is vastgesteld - geen inhoudelijke wijziging door partijen is beoogd. 5.8. In de LOI is in artikel 2 bepaald: 2 [...] In een conceptversie van 30 januari 2007 en in een conceptversie van 13 februari 2007 van de nadien door partijen gesloten Energieleveringsovereenkomst is in artikel 3 lid 2 vermeld: [...] […] 5.9. Wat betreft de uitleg van artikel 2 van de LOI en van de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst - en daarmee (zoals hiervoor is overwogen) van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst - stelt de rechtbank voorop, dat uitgangspunt is dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). 5.10. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 2 van de LOI en van de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst dat [B] aan [A] ( [D] ) voor de door [B] van [A] afgenomen stroom een vergoeding zal betalen ter hoogte van de gerealiseerde verkoopprijs [A] ( [D] ) minus [...] %. Gelet op de woorden "de gerealiseerde verkoopprijs" in de LOI en in de conceptversies van de Energieleveringsovereenkomst leidt de rechtbank af dat daarbij wordt gedoeld op de daadwerkelijk door [A] ontvangen verkoopprijs van (in dit geval:) [G] .

Op grond van het voorgaande houdt de rechtbank dan ook vast aan de hiervoor onder 5.10 voorshands gegeven grammaticale uitleg van de omstreden bepalingen. Het verweer van [B] zal dus in zoverre worden gehonoreerd. 5.13 Wat betreft de opslag heeft [A] gesteld dat zij gebruik maakt van de diensten van [G] . Zo zijn de experts van [G] op de hoogte van de marktontwikkelingen en geven zij deskundig advies over de verkoopstrategie van [A] . In dit verband ontvangt [A] onder meer rapportages over de energiemarkt, analyses op week-, maand- en jaarbasis en advies over de beste aan- en verkoopmomenten. Ook draagt [G] verantwoordelijkheid voor het (terug)leveringsprofiel van [A] en bewaakt [G] de "stopp loss" voor de contracten van [A] . Voor deze diensten rekent [G] een prijs (de opslag) gebaseerd op het aantal verkochte (en ingekochte) MWh. Deze opslag is door [G] in mindering gebracht op de door haar aan [A] te betalen elektriciteitsprijs. Deze opslag kan echter volgens [A] geen invloed hebben op de door [B] aan [A] te betalen elektriciteitsprijs, zoals [B] voorstaat. Een dergelijke uitleg zou volgens [A] onlogisch zijn omdat deze zou leiden tot een lagere elektriciteitsprijs voor [B] indien en zodra [A] meer diensten van [G] afneemt. [A] wijst er op dat zij voor de jaren 2013 tot en met 2015 met [G] is overeengekomen dat de toeslag niet langer in mindering wordt gebracht op de elektriciteitsprijs maar dat deze eenmaal per jaar apart aan [A] in rekening zal worden gebracht. 5.14 [B] heeft hiertegen aangevoerd dat de door [G] aan [A] in rekening gebrachte opslag een gebruikelijke component is van de elektriciteitsprijs die een producent ontvangt voor de teruglevering van elektriciteit aan het openbare net. Het betreft een vaste opslag, die gerelateerd is aan (en berekend wordt op basis van) het daadwerkelijk aantal MWh dat aan het openbare net is geleverd, die in dergelijke contracten standaard in mindering wordt gebracht. Hieronder vallen volgens [B] zogeheten profielkosten, te weten kosten die [G] maakt omdat de energieleverancier ( [A] ) niet continu levert maar een leveringsprofiel volgt. Ook vallen hieronder de zogeheten onbalanskosten, te weten de kosten die bij [G] ontstaan als er bijvoorbeeld zoveel productie uitvalt dat zij vanuit de markt elektriciteit in moeten kopen om het net te balanceren (zodat in- en uitgaande elektriciteitsstroom gelijk is). Ten slotte noemt [B] nog de door [G] gemaakte administratiekosten, te weten de kosten die [G] maakt voor advisering en contractonderhandeling, alsook overheadkosten. Het door [A] aangevoerde argument dat de door [B] gekozen uitleg onlogisch zou zijn omdat deze zou leiden tot een lagere elektriciteitsprijs indien en zodra [A] meer diensten van [G] afneemt, gaat volgens [B] niet op omdat de toeslag volgens [B] een vaste toeslag betreft die niet gekoppeld is aan de hoeveelheid diensten die [A] afneemt. [B] wijst er daarbij op dat het niet zo is dat [G] specifiek voor [A] allerhande rapportages en adviezen opstelt. Het gaat hier vooral om standaard (energie)marktrapportages die aan vele klanten van [G] worden gezonden, aldus nog steeds [B] . 5.15 Zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.10. tot en met 5.12. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd, dat [B] voor de van [A] afgenomen stroom een vergoeding dient te betalen ter hoogte van de daadwerkelijk door [A] van (in dit geval:) [G] ontvangen verkoopprijs minus [...] %. De vraag is thans of de opslag al dan niet tot deze daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs behoort. In lijn met het door partijen gevoerde debat is de rechtbank van oordeel dat indien en voor zover sprake is van een vaste toeslag - zoals [B] stelt - welke toeslag derhalve niet afhankelijk is van een keuze van [A] voor één of meerdere diensten van [G] , deze toeslag onderdeel uitmaakt van de daadwerkelijk door [A] van [G] ontvangen verkoopprijs. In dat geval gaat het verweer van [B] op. Indien en voor zover de toeslag echter geen vaste toeslag betreft maar de hoogte daarvan afhankelijk is van een keuze van [A] voor één of meerdere diensten van [G] , maakt deze toeslag in zoverre naar het oordeel van de rechtbank geen onderdeel uit van de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs. In dat geval zal [A] gevolgd worden in haar stellingen. De rechtbank is voornemens om op dit punt een bewijsopdracht aan [A] - op wie op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust omtrent de overeengekomen hoogte van de door haar aan [B] in rekening te brengen prijzen - te verstrekken. De zaak zal thans naar de rol worden verwezen, teneinde [A] in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten omtrent de vraag of en zo ja, op welke wijze zij bewijs wenst bij te brengen van haar stelling. De rechtbank geeft partijen echter in overweging om zich - uit praktisch oogpunt - ter beantwoording van deze vraag gezamenlijk tot [G] te wenden en een verklaring van [G] op dit punt te vragen en deze bij akte in het geding te brengen. De rechtbank zal vervolgens bezien of het opdragen van het hiervoor bedoelde bewijs wellicht achterwege kan worden gelaten. 5.16. Voor het geval in een later stadium van het geding tot de conclusie zal worden gekomen dat de toeslag geheel of gedeeltelijk niet tot de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs behoort, worden partijen omtrent de uitleg van artikel 6.3 van de Energieleveringsovereenkomst beiden deels in het ongelijk gesteld. In dat geval zullen partijen allebei niet in hun berekeningen - welke berekeningen de basis zijn van de conventionele en de reconventionele vordering - kunnen worden gevolgd en zal een nieuwe berekening dienen te worden gemaakt op grond van de hiervoor weergegeven uitgangspunten. Voor het geval partijen zich tot [G] wenden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.15. bedoeld en zij op basis daarvan tot overeenstemming komen omtrent de vraag of en zo ja, in hoeverre de opslag als een vaste opslag dient te worden beschouwd in de hiervoor bedoelde zin, worden partijen verzocht om bij akte een nieuwe berekening in het geding te brengen, gebaseerd op de hiervoor weergegeven uitgangspunten. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken omtrent de vraag of en zo ja, in hoeverre de opslag als een vaste opslag dient te worden beschouwd, zal hierover in een later stadium van het geding - na het nemen van de hiervoor bedoelde akte(n) en na de eventuele bewijslevering - een oordeel worden gegeven en zullen partijen eventueel in een later stadium van het geding in de gelegenheid worden gesteld om bij akte een nieuwe berekening in het geding te brengen. 5.17. In afwachting van de te nemen akte(n) wordt iedere beslissing aangehouden.

De rechtbank 6.1. verwijst de zaak naar de rol van 25 juni 2014 voor akte aan de zijde van [A] , zoals in rechtsoverweging 5.15 bedoeld, dan wel aan de zijde van beide partijen, houdende uitlating zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.15 en 5.16 bedoeld, 6.2. houdt voor het overige iedere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014. 82.