ECLI:NL:RBNHO:2025:5814

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/362826 / KG ZA 25-123 Vonnis in kort geding van 3 juni 2025 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PENTA RHO ORGANISATIE ONTWIKKELT HUISVESTING B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEN HELDER, zetelend te Den Helder, gedaagde, advocaten mr. J. Sinnige en mr. C.T. Boekema te Amsterdam. Partijen zullen hierna Penta Rho en de gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de uitgebrachte dagvaarding van 11 maart 2025 met in totaal 12 (deels nagekomen) producties de conclusie van antwoord van de gemeente met 2 producties de mondelinge behandeling van 20 mei 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt de pleitaantekeningen van Penta Rho de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De zaak in het kort Penta Rho heeft ingeschreven op een door de gemeente uitgeschreven aanbesteding en is van mening dat de winnende inschrijver (ICS) een irreëel lage inschrijving heeft gedaan, omdat zij daarin geen schouw heeft opgenomen die wel noodzakelijk is. De voorzieningenrechter deelt die mening niet, omdat de gemeente geen schouw heeft voorgeschreven maar de keuze voor het aan de inschrijvers heeft gelaten. Ook de andere bezwaren van Penta Rho tegen de inschrijving door en gunning aan ICS treffen geen doel.

3.1. De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding (hierna: de Aanbesteding) uitgeschreven en heeft Penta Rho en ICS Adviseur BV te Zwolle (hierna: ICS) als (enige) partijen uitgenodigd om op de Aanbesteding in te schrijven. Doel van de Aanbesteding is om met 1 opdrachtnemer een overeenkomst aan te gaan voor het ontwikkelen van het Integraal Huisvestingsplan (IHP) voor de gemeente Den Helder. 3.2. In de op de Aanbesteding van toepassing zijnde “Startopdracht Integraal Huisvestingsplan” is onder meer het volgende opgenomen: (…) (…) 3.3. In de Nota van Inlichtingen (NvI) is onder meer het volgende opgenomen: (…) 6. (…) 9. 3.4. Bij brief van 11 februari 2025 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Penta Rho medegedeeld: 3.5. Bij brief van 14 februari 2025 heeft (de advocaat van) Penta Rho onder meer het volgende aan de gemeente geschreven: (…) Penta Rho heeft een prijs geoffreerd van in totaal € 82.677, waarvan een bedrag van € 30.188 gemoeid is met het verkrijgen van inzicht in de bouwkundige staat van de gebouwen ten behoeve van benodigde renovatie, nieuwbouw en/of onderhoud. Penta Rho heeft in haar plan van aanpak gemotiveerd uiteengezet waarom een schouw van de gebouwen hiervoor benodigd is en heeft onderbouwd op welke wijze zij tot haar kostenraming ten aanzien van dit onderdeel is gekomen. Uit het gunningsvoornemen blijkt dat Penta Rho en ICS gelijk hebben gescoord op ‘de inhoud’ (kwaliteit), maar dat ICS bijna twee keer zo hoog heeft gescoord op het onderdeel prijs (50% tegenover 26%). Hoewel u de beoordelingssystematiek (ten aanzien van de prijs) verder niet inzichtelijk heeft gemaakt, zal dit betekenen dat ICS voor circa de helft (52%) van de prijs heeft ingeschreven. Penta Rho heeft geen inzicht verkregen in het Plan van Aanpak, noch in de (onderbouwing/specificatie van de) door ICS geoffreerde prijs, maar zij heeft op basis van het bovenstaande reeds gegronde redenen om aan te nemen dat de door ICS geoffreerde prijs irreëel, althans abnormaal laag is. (…) Penta Rho meent aldus primair dat er sprake is van een irreële inschrijving zijdens ICS, nu zij ofwel géén schouw, althans geen deugdelijke methode voor het in beeld krijgen van de huidige situatie, hanteert, ofwel er geen rekening is gehouden met het grote gebouwenbestand dat bij het ontwikkelen van een IHP betrokken dient te worden, zodat op voorhand vaststaat dat de aanbieding na gunning zal leiden tot een toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver en dus niet realistisch is voor wat betreft de uitvoering. Gezien de hoogte van de inschrijfsom van ICS, komt het Penta Rho voor dat een dergelijke schouw van de gebouwen daarvan geen onderdeel uitmaakt. (…) 3.6. Bij brief van 4 maart 2025 heeft de gemeente onder meer het volgende aan (de advocaat van) Penta Rho geschreven: (…) De kern van uw bezwaar is dat de inschrijving van Penta Rho, onder meer, een fysieke schouw ter plaatse behelst en dat om tot een gedegen IHP te komen, dit alleen kan met een fysieke schouw. Indien ICS geen fysieke schouw ter plaatse uitvoert, meent u dat daarmee sprake is van een irreële inschrijving, zo stelt u in uw brief van 14 februari 2025. U doet daarmee ten onrechte de aanname dat een fysieke schouw onderdeel is van de opdracht. In ons inschrijfdocument noch in de Nota van Inlichtingen is een fysieke schouw door de gemeente voorgeschreven als onderdeel van de opdracht. (…) De gemeente heeft in de opdracht niet voorgeschreven dat voor het onderzoek naar de bouwkundige staat van de gebouwen een fysieke schouw moet plaatsvinden. De gemeente heeft het in de opdracht aan inschrijvers gelaten om dit onderzoek te verrichten, mits dit geschiedt binnen de kaders als geformuleerd in de 'startopdracht integraal huisvestingsplan'. In de Nota van Inlichtingen (vraag 6) heeft de gemeente hierover het volgende aangegeven: "De bouwkundige en technische gegevens zijn nog niet aanwezig. Deze moeten nog in beeld worden gebracht in samenwerking met de schoolbesturen. In het plan van aanpak kunt u opnemen hoe op welke wijze u denkt deze gegevens in beeld te brengen (onderstreping, red.)." De gemeente heeft zich ervan vergewist dat de inschrijving van ICS past binnen de uitgevraagde kaders. Door ICS wordt onderzoek uitgevoerd naar de bouwkundige staat van de gebouwen. Naar het oordeel van de gemeente wordt door ICS een deugdelijke methode van onderzoek gehanteerd. Het gebouwenbestand is daarbij in acht genomen. (…) 3.7. In haar inschrijving heeft ICS ten aanzien van Fase 2 (Inventarisatie & analyse) onder meer opgenomen dat zij het huidige IHP gebruikt om feitelijke gegevens op te halen en zij de gemeente vraagt om relevante gegevens en informatie (zoals capaciteit, bouwjaar, boekwaarde van de gebouwen en de meest actuele leerlingenprognose) aan te vullen indien nodig. Ook aan de schoolbesturen vraagt ICS om actuele informatie aan te leveren c.q. aan te vullen door middel van een digitale vragenlijst. Voorts maakt ICS tijdens de inventarisatiefase een rondje langs de scholen. Daarna maakt ICS van ieder schoolgebouw een factsheet met de verzamelde objectieve informatie, alsmede een kwalitatieve beoordeling van de gebouwkwaliteit door de scholen/schoolbesturen ter uniforme onderlinge vergelijking. Tot slot heeft ICS nog interviews met de schoolbesturen. Voor fase 2 heeft ICS ingeschreven met een prijs van €.9.780,-.

4.1. Penta Rho vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: Primair : I. De Gemeente te verbieden de opdracht van de aanbestedingsprocedure 'Integraal Huisvestingsplan Den Helder {IHP) met kenmerk 0000246512', te gunnen aan een andere Inschrijver dan Penta Rho, een en ander voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen; Subsidiair : II. De Gemeente te gebieden de ontvangen inschrijving van ICS opnieuw en correct te beoordelen, en voor zover de Gemeente van oordeel is dat geen sprake is van een irreële, manipulatieve dan wel abnormaal lage inschrijving van ICS dit voldoende gemotiveerd met inachtneming van een standstill periode van zeven dagen na berichtgeving kenbaar te maken; Meer subsidiair : IV. De Gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure 'Integraal Huisvestingsplan Den Helder (IHP) met kenmerk 0000246512', te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen de beginselen van aanbesteding, alsmede met Inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, een en ander voor zover de Gemeente voornemens blijft de opdracht aan te besteden; Primair en (meer} subsidiair : VI. Een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Penta Rho; VII. De Gemeente te veroordelen in de kosten vallende op deze procedure, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na vonniswijzing aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd. 4.2. Aan haar vordering legt Penta Rho – samengevat – ten grondslag dat sprake is van een irreële, want abnormaal lage, inschrijving van ICS, althans dat zij niet met marktconforme prijzen heeft ingeschreven. 4.3. De gemeente voert tot haar verweer – kort gezegd – aangevoerd dat de inschrijving van ICS niet irreëel is, omdat de gemeente niet heeft voorgeschreven op welke wijze het onderzoek naar de bestaande gebouwen plaats dient te vinden, maar die keuze heeft overgelaten aan de inschrijvers. De door Penta Rho wel, maar door ICS niet, geoffreerde schouw – die het grote prijsverschil tussen beide inschrijvers verklaart – is nergens als eis gesteld. Als dat voor Penta Rho niet duidelijk was, had zij daar eerder over moeten klagen, hetgeen zij niet gedaan heeft (Grossmann-verweer). De door ICS gehanteerde onderzoeksmethode wordt door meer marktpartijen gehanteerd en is door de gemeente als voldoende bestempeld. De daarvoor gehanteerde prijs waarmee ICS heeft ingeschreven was niet abnormaal laag en past bovendien in de door de gemeente voor soortgelijke opdrachten opgevraagde bandbreedte, zodat er voor de gemeente geen aanleiding was om te twijfelen aan de inschrijving van ICS, laat staan die terzijde te leggen, aldus de gemeente. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Volgens Penta Rho blijkt uit de NvI “dat er géén bouwkundige en technische gegevens van de gebouwen voorhanden zijn en deze in het kader van de uitvoering van de opdracht nog in beeld gebracht dienen te worden”. Het vergaren van de die gegevens is dan ook nadrukkelijk onderdeel van de uitgevraagde opdracht. Omdat er in totaal 32 onderwijslocaties binnen de grenzen van de gemeente zijn, waarvan 23 gebouwd zijn vóór het jaar 2000, is het op gedegen wijze inzichtelijk krijgen van de huidige (bouwkundige en functionele) staat van ieder gebouw volgens Penta Rho hoe dan ook een arbeidsintensief proces, waarvoor locatiebezoek onontbeerlijk is. En omdat ICS in haar plan van aanpak geen schouw heeft opgenomen, kan dit plan van aanpak onmogelijk volstaan en staat op voorhand al vast dat gunning van de opdracht aan ICS zal leiden tot toerekenbaar tekortschieten door de inschrijver en haar inschrijving dus niet realistisch is voor wat betreft de uitvoering. 5.2. Het verweer van de gemeente tegen die lezing van Penta Rho is dat iedere normaal oplettende inschrijver – op basis van de Aanbestedingsstukken en de (formulering van de) beantwoording van de vragen in de NvI – niet zónder nadere vragen te stellen de opdracht op díe wijze had kunnen of mogen lezen, omdat (1) Penta Rho kon zien dat ICS die ook niet op die manier las en (2) de gemeente – als zij een nauwere invulling had willen geven aan de wijze waaróp de bouwkundige en technische gegevens in beeld hadden moeten worden gebracht door de inschrijvers –, correct handelend, een ander antwoord had moeten geven op vraag 6 van de NvI. 5.3. De voorzieningenrechter deelt het standpunt van de gemeente. Het volgende is daarvoor redengevend. 5.4. De primaire grondslag van de vordering van Penta Rho is (bij nadere beschouwing) dat zij is uitgegaan van een zodanige lezing van (vraag 6 en 9 van) de NvI, dat het antwoord van de gemeente “De bouwkundige en technische gegevens zijn nog niet aanwezig” (zie hierboven in 3.3) niet anders kan worden begrepen dan dat die gegevens in het geheel niet aanwezig zijn, maar moeten worden gegenereerd, én dat dat genereren van die gegevens volgens Penta Rho alleen goed kan gebeuren door middel van een schouw van (álle 32) de gebouwen. Dat getuigt volgens de voorzieningenrechter van een onjuiste lezing c.q. uitleg van de aanbestedingsstukken. In de NvI zijn immers vragen gesteld over de wijze waarop de huidige staat van de gebouwen geanalyseerd dient te worden en of alle bouwkundige en technische gegevens reeds beschikbaar zijn (zie hierboven in 3.3, vragen 6 en 9). De gemeente heeft daarop geantwoord dat deze gegevens nog niet aanwezig zijn, maar dat deze in beeld moeten worden gebracht “in samenwerking met de schoolbesturen” en dat het aan de inschrijver is om in het plan van aanpak op te nemen “op welke manier u denkt deze gegevens in beeld te brengen” (vraag 6). Op de vraag welke methode daarvoor gewenst is: op basis van bureauonderzoek, een kort bezoek en vragenlijsten, of door middel van een schouw (vraag 9), heeft de gemeente verwezen naar haar antwoord op vraag 6. Met andere woorden: de uitvraag van de gemeente kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden begrepen door de normaal oplettende inschrijver dan dat daarin een schouw juist níet is voorgeschreven. De vrijheid om zelf een keuze te maken in de gehanteerde onderzoeksmethode, ligt in de antwoorden op vorenbedoelde vragen immers uitdrukkelijk besloten. 5.5. Dat betekent ook dat Penta Rho – waar zij in de opdracht meende te lezen dat het verkrijgen van de bouwkundige en technische gegevens uitsluitend door middel van een schouw zouden kunnen worden verkregen – had kunnen en móeten doorvragen bij de gemeente. Dat geldt temeer zodra haar na beantwoording van vragen door de gemeente in de NvI duidelijk moet zijn geworden dat de opdracht ook ruimer kon worden gelezen. Nu Penta Rho dat niet heeft gedaan, faalt de primaire grondslag van de vordering van Penta Rho. De opdracht is immers ruimer dan door Penta Rho wordt betoogd. 5.6. Penta Rho heeft ter zitting betoogd dat zij de onderzoeksmethode conform de inschrijving van ICS (door middel van bureauonderzoek en vragenlijsten) niet deugdelijk acht. Dat is echter een aspect van kwaliteit, en had moeten worden ingestoken als een klacht over de beoordeling van de kwaliteit van de door ICS geoffreerde onderzoeksmethode. Die klacht is door Penta Rho niet ingediend, en behoeft dan ook niet te worden besproken. Overigens komt het de voorzieningenrechter voor dat een dergelijke klacht, die in rechte alleen marginaal kan worden getoetst, zou afstuiten op de vrijheid die een aanbestedende dienst bij de beoordeling van kwaliteitsaspecten moet worden gelaten. 5.7. Na het voorgaande, resteert slechts nog de vraag of de door ICS voor de door haar gekozen onderzoeksmethode met een irreëel lage prijs heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. 5.8. Uitgaande van de door ICS aangeboden methode, is de daarvoor door haar in rekening gebrachte prijs van € 9.780,- volgens Penta Rho (veel) te laag. Ter onderbouwing daarvan heeft Penta Rho in haar pleitnota een overzicht gemaakt van de ingeschatte tijdsbesteding van de verschillende stappen in het voorstel van ICS tegen in de markt gangbare uurtarieven: Volgens Penta Rho zou een reële inschrijving voor de door ICS gekozen onderzoeksmethode (moeten) resulteren in een prijs van € 19.908,- in plaats van het bedrag waarmee ICS op dit onderdeel heeft ingeschreven van € 9.780,-. 5.9. Ter zitting heeft de gemeente erop gewezen dat er op de door Penta Rho gemaakte berekening het nodige valt te nuanceren, omdat Penta Rho een eigen prijsinvulling aan bovenstaand staatje heeft gekoppeld en de kosten op diverse punten nogal heeft opgeklopt. Zo is volgens de gemeente 12 uur voor het opstellen, versturen en ontvangen van een vragenlijst nogal fors en kan met de helft daarvan volstaan worden. Ook hoeven de scholen die gebouwd zijn na het jaar 2000 niet betrokken te worden bij het ‘rondje langs de scholen’, zodat er daarvan nog maar (32-9=) 23 resteren. Dat geldt eveneens voor de post ‘verwerken gegevens op gebouwniveau’, zodat ook daarvoor de door Penta Rho opgenomen uren naar beneden bijgesteld moeten worden. Tot slot is het aantal interviews (te) ruim en is het gehanteerde uurtarief aan de hoge kant, aldus de gemeente. 5.10. Als de door Penta Rho opgestelde indicatieve tijdsbesteding naar aanleiding van de opmerkingen van de gemeente zou worden bijgesteld, komt de voorzieningenrechter – uitgaande van het door Penta Rho gehanteerde uurtarief van € 125,- per uur – uit op het volgende: Ophalen beschikbare informatie 6 € 750 Opvragen ontbrekende gegevens 6 € 750 Rondje langs de scholen 46 € 5.750 Verwerken gegevens op gebouwniveau 23 € 2.875 Interviews met schoolbesturen 15 € 1.875 Totaal: 96 € 12.000 Totaal excl. BTW en incl. 5% overheadkosten € 12.600 5.11. ICS heeft ingeschreven met een bedrag van € 9.780,-. Dat is lager dan het bedrag waarop het ‘aangepaste staatje’ van de gemeente op sluit, maar het verschil tussen beide bedragen is niet zo groot dat het grond is voor het vermoeden dat de prijs die ICS heeft geoffreerd irreëel laag is. Penta Rho heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken de stelling van de gemeente dat ICS het – kennelijk – voor een lager uurtarief kan doen dan het tarief dat Penta Rho zelf hanteert in haar staatje.

5.12. Het voorgaande leidt ertoe dat de grondslagen van de door Penta Rho ingestelde vorderingen geen doel treffen, zodat deze dienen te worden afgewezen. Proceskosten 5.13. Penta Rho is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 714,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.999,00 5.14. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst de vorderingen van Penta Rho af, 6.2. veroordeelt Penta Rho in de proceskosten van € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Penta Rho niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.3. veroordeelt Penta Rho tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 3 juni 2025. Conc.: 936 Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.