ECLI:NL:RBNHO:2024:6977

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Bestuursrecht zaaknummer: HAA 22/2192 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 mei 2024 in de zaak tussen [eiseres] , uit Heerhugowaard, eiseres (gemachtigde: mr. drs. J.P.G. Paffen), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: S. Gootjes).

1.1 De rechtbank heeft op 17 oktober 2023 een tussenuitspraak gedaan. In deze tussenuitspraak heeft de rechtbank het volgende overwogen en geoordeeld: 11. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het vaststellen van de subsidie in het bestreden besluit geen belangenafweging heeft gemaakt. Dit betekent dat er sprake is van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Verweerder heeft in het verweerschrift alsnog een belangenafweging opgenomen. Die afweging leidt hier volgens verweerder tot de conclusie dat niet is gebleken dat eiseres door de lagere vaststelling en terugvordering van de subsidie een bijzonder nadeel heeft geleden. 12. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet deze belangenafweging in dit geval echter niet aan de vereisten van een voldoende kenbare belangenafweging. Het belang van verweerder is duidelijk, namelijk het uitvoerbaar houden van de regeling en een juiste vaststelling van de tegemoetkoming. De rechtbank begrijpt ook dat het uitvoerbaar houden van de regeling zwaar weegt voor verweerder, maar dat neemt niet weg dat in concrete gevallen de gevolgen van een strikte uitleg van de regeling onevenredig kunnen uitpakken. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom in dit geval aan het belang van eiseres minder of geen waarde wordt gehecht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het financiële nadeel van eiseres van ruim € 90.000,00 groot is. Uit de stukken blijkt ook niet dat de gevolgen van de vaststelling voor eiseres door verweerder concreet zijn onderzocht. Er heeft in bezwaar geen fysieke hoorzitting plaatsgevonden, alleen een telefonisch contact met de gemachtigde. Uit de stukken blijkt niet meer dan dat daarbij alleen is afgesproken dat er aanvullende documenten per mail zouden worden opgestuurd. De belangenafweging in het verweerschrift is enkel gebaseerd op de aanwezige stukken. Er is geen nader contact geweest met eiseres hierover. 13. Van de kant van eiseres is op de zitting bij de rechtbank voor het eerst genoemd dat de gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zwaar zijn en de financiële gevolgen erg hoog zijn. Dit is nader geconcretiseerd door te wijzen op de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de hoogte van de loonsom over de maand januari 2020. Volgens eiseres was sprake van een bijzondere situatie omdat de werkzaamheden door seizoensinvloeden anders dan normaal niet voor de kerst van 2019 konden worden afgerond, waardoor de tijdelijke krachten in januari 2020 moesten terugkomen. Bovendien kiest eiseres er uit principe voor om de tijdelijke arbeidskrachten (die elk jaar terugkeren) op de loonlijst te zetten in plaats van uitzendkrachten in te huren, in welk geval de vaststelling anders zou hebben uitgepakt. Ook is aangedragen dat eiseres juist heeft voldaan aan de doelstelling van de regeling, namelijk het in dienst houden van de werknemers. Eiseres stond op het punt om vaste medewerkers te ontslaan. Omdat eiseres geen afzet meer had, moest zij de voorraad versnipperen terwijl de loonkosten wel doorliepen. Maar afgaande op de informatie die eiseres bereikte via de media over de invoering van de NOW heeft zij een aanvraag voor NOW-1 gedaan en de medewerkers in dienst gehouden. Op de zitting heeft eiseres verder verklaard dat het bedrijf het financieel zwaar had en heeft. 14. Verweerder zal dus een kenbare belangenafweging dienen te maken, zowel ten aanzien van de subsidievaststelling als de terugvordering. Ook de bevoegdheid tot terugvordering op grond van artikel 15 van de NOW-1 en artikel 4:95, vierde lid, van de Awb is immers discretionair. 1.2 In de tussenuitspraak heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. 1.3 Bij brief van 25 oktober 2023 heeft verweerder aangegeven het gebrek te willen herstellen. 1.4 Verweerder heeft op 3 november 2023 gereageerd met een aanvullend stuk. 1.5 Eiseres heeft hier schriftelijk op 6 december 2023 op gereageerd met een zienswijze. 1.6 Verweerder heeft op 9 januari 2024 een zienswijze overlegd. 1.7 De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten. Aanvulling verweerder 2. Verweerder heeft in het aanvullend stuk van 3 november 2023 aangegeven dat met de omstandigheid die ziet op de hogere loonkosten over januari 2020 al rekening is gehouden bij het vormgeven van de NOW-regeling. Deze omstandigheid vormt dan ook geen aanleiding om van de berekening af te wijken. Het financiële nadeel dat eiseres ondervindt van het terug moeten betalen van het voorschot wordt door verweerder niet als onevenredig beschouwd. Kort samengevat stelt verweerder, aan de hand van een berekening en verwijzend naar de opzet van de NOW-regeling en de rechtspraak, dat eiseres in staat kon worden geacht om de (gedaalde) loonkosten in de periode maart tot en met mei 2020 op te brengen. De omstandigheden die hebben geleid tot een lagere loonsom maken niet dat eiseres niet in staat kan worden geacht die loonsom te financieren uit de resterende omzet. De subsidie is bedoeld om werkgevers in staat te stellen al het personeel door te betalen. Een normale fluctuatie in de omzet, door een seizoenspatroon, komt niet voor subsidieverlening op grond van de NOW in aanmerking. Eiseres wist of kon ook weten dat een daling van de loonsom gevolgen heeft voor de uiteindelijke subsidievaststelling. Verweerder stelt eiseres hierover te hebben geïnformeerd. Verweerder heeft verder aangegeven dat eiseres het totale bedrag in één keer heeft terugbetaald en dat eiseres niet heeft toegelicht of onderbouwd dat zij als gevolg van de lagere subsidievaststelling in de financiële problemen is geraakt. Reactie eiseres 3. Eiseres betwist het standpunt van verweerder en betoogt dat verweerder niet is geslaagd in haar poging om het gebrek te herstellen. De door verweerder gegeven belangenafweging voldoet nog steeds niet aan de vereisten van een kenbare belangenafweging. Eiseres voert in de zienswijze aan dat de in de NOW-regeling gehanteerde systematiek bij haar onredelijk ongunstig uitpakt vanwege de hoge loonsom in de referentiemaand als gevolg van het meetellen van de seizoenarbeiders, waar meespeelt dat het seizoen ongebruikelijk lang is doorgelopen, namelijk tot en met de maand januari 2020. Eiseres vindt dat de door verweerder opgestelde berekening een hoog theoretisch gehalte heeft en een vertekend beeld geeft. Daarin wordt namelijk geen rekening gehouden met de seizoensinvloeden waar een onderneming als de hare mee te maken heeft. Er is sprake van een fors financieel nadeel voor haar. Eiseres vindt dat verweerder niet genoeg oog heeft gehad voor haar belangen afgezet tegen het belang van een juiste toepassing van de regeling. Daarbij speelt volgens eiseres dat zij aan de doelstelling van de NOW-regeling heeft voldaan, een fors omzetverlies heeft geleden door de overheidsmaatregelen met nog steeds voortdurende financiële problemen tot gevolg, de buurman die in plaats van vaste krachten met uitzendkrachten werkt wel de NOW-subsidie ontvangt terwijl het om eenzelfde onderneming gaat en het uitfilteren van de seizoenarbeiders uit de totale loonsom relatief gemakkelijk uit te voeren is. Daarnaast zegt volgens eiseres de enkele stelling dat zij de vordering in één keer heeft terugbetaald niets over de feitelijke financiële nadelen. Die zijn voor haar onevenredig. Zij stond onder bijzonder beheer bij de bank en één van de voorwaarden was dat er geen nieuwe schuldeisers bij mochten komen. Hierdoor was zij genoodzaakt de vordering direct terug te betalen, wat voor haar een financieel zware dobber was. Waarom aan haar belang geen waarde wordt gehecht, komt volgens eiseres niet uit de verf.

4. Voor een weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de rechtbank naar de tussenuitspraak. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak en de rechtbank blijft bij wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en geoordeeld. Herstel gebrek 5. De rechtbank stelt vast dat een kenbare belangenafweging ten aanzien van de subsidievaststelling nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Wat verweerder in de kern heeft gedaan is uitgebreid de achtergronden van de NOW-regeling en de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep aanhalen. Verweerder had echter actief moeten beoordelen of de nadelige gevolgen van de definitieve lagere subsidievaststelling en in het verlengde daarvan de terugvordering van (een deel van) het voorschot onevenredig zijn in verhouding tot het belang van verweerder bij de lagere subsidievaststelling en de terugvordering van (een deel van) het voorschot. Verweerder had de actieve beoordeling moeten vormgeven door, bijvoorbeeld, nadere stukken te verzoeken van eiseres en/of eiseres daarover in een gesprek te bevragen. De rechtbank heeft dit eerder in de tussenuitspraak overwogen (onder 12). Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten. 6. De gemachtigde van eiseres stelt dat ook terecht in zijn zienswijze van 6 december 2023. Dit betekent dat verweerder niet heeft voldaan aan de in de tussenuitspraak gegeven gelegenheid om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. 7. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste zoals opgenomen in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit zal wegens strijd met het motiveringsbeginsel worden vernietigd. De rechtbank zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Belangenafweging 8. De vraag is of verweerder bij een actieve beoordeling van de bij de belangenafweging betrokken belangen tot een andere besluitvorming was gekomen. De gestelde direct betrokken belangen zien in hoofdzaak op de financiële moeilijkheden die tot op de dag voortduren als gevolg van het geleden omzetverlies in de coronaperiode. Een nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden ontbreekt echter. Uit de door eiseres overgelegde brief van de Rabobank van 26 november 2021 volgt die onderbouwing ook niet. Uit die brief volgt dat er zorgen zijn over de financiële verplichtingen in de aankomende jaren, maar een actuele stand van zaken ontbreekt. Bovendien volgt uit de brief dat de inschakeling van de afdeling Bijzonder Beheer ook voortkomt uit de bedrijfsontwikkeling en het onzekere perspectief van eiseres. Bovendien maken financiële gevolgen niet zonder meer dat de evenredigheid is geschonden, zeker niet wanneer het algemeen belang – dat verweerder voldoende gemotiveerd naar voren heeft gebracht – zwaar weegt.

9. Naar het oordeel van de rechtbank maken de door eiseres aangevoerde, doch niet onderbouwde, belangen dan ook niet dat sprake is van onnodig nadelige gevolgen van het door verweerder genomen besluit. De rechtbank ziet op grond hiervan dan ook aanleiding om weliswaar het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen, maar de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. 11. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres ook een vergoeding voor de gemaakte proceskosten. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3,5 punt en op (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 624,00, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 875,00, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 875,00 en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 875,00), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.811,50.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,00 aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.811,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. K. van Dijk en mr. H.H. Riemeijer, leden, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak en de tussenuitspraak/tussenuitspraken, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.