ECLI:NL:RBNHO:2024:2454

RECHTBANK Noord-Holland Civiel recht Zittingsplaats Haarlem Zaaknummer: C/15/341392 / HA ZA 23-364 Vonnis van 13 maart 2024 in de zaak van [bedrijf] B.V., te [plaats], eisende partij, hierna te noemen: [bedrijf], advocaat: mr. J.G. Oolderink-Olthof te Enter. tegen ITH KOZIJN & GEVELTECHNIEK B.V., te Heerlen, gedaagde partij, hierna te noemen: ITH, advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff te Heerlen, De zaak in het kort Partijen zijn overeengekomen dat ITH voor rekening van [bedrijf] aluminium puien en zetwerk levert en monteert. ITH heeft het overeengekomen zetwerk deels niet uitgevoerd en [bedrijf] heeft het zetwerk door een andere partij laten uitvoeren. [bedrijf] vordert dat ITH de kosten daarvan vergoedt of dat ITH het overeengekomen bedrag voor zetwerk terugbetaalt. De rechtbank wijst de vorderingen van [bedrijf] af. [bedrijf] heeft ITH niet in de gelegenheid gesteld en ook geen termijn gesteld om het zetwerk uit te voeren. Daarom is schadevergoeding niet aan de orde. Van een onverschuldigde betaling door [bedrijf] is bij een ongewijzigde overeenkomst ook geen sprake.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van [bedrijf] in de procedure voor de kantonrechter met zaaknummer 986703 \ CV EXPL 22-1904 met 5 producties - de conclusie van repliek in conventie alsmede antwoord in reconventie van ITH in die procedure met 4 producties - het vonnis van 8 juni 2023 in voornoemde procedure, waarmee de kantonrechter de vordering in reconventie voor zover deze ziet op de Boekmanschool verwijst naar het team Handel, Kanton en Insolventie van deze rechtbank - het tussenvonnis van 8 november 2023 van deze rechtbank waarin de mondelinge behandeling is bepaald - de brief van 24 januari 2024 van [bedrijf] met producties 13 t/m 15 - de mondelinge behandeling van 6 februari 2024, waarbij namens [bedrijf] spreekaantekeningen zijn overgelegd en waarvan voor het overige door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.1. [bedrijf] is een bouw- en aannemingsbedrijf. ITH produceert en monteert onder meer aluminium puien. Partijen hebben vaker samengewerkt. 2.2. Op 19 april 2018 heeft ITH een (aangepaste) offerte uitgebracht aan [bedrijf] voor het leveren en monteren van aluminium puien met valramen voor het project Boekmanschool in Amsterdam. In de offerte heeft ITH een prijs neergelegd van € 31.132 exclusief btw voor de elementen en € 13.160 exclusief btw voor bijbehorend zetwerk. Deze offerte is door [bedrijf] aanvaard. In de aanvaarde offerte is onder meer opgenomen: Specificatie Wij zijn uitgegaan van uw aanvraag via mail van 01-06-2017, 29-01-2016 en 16-04-2018 (…) Opmerkingen (…) Engineering en werkvoorbereiding op basis van theoretische maten. ITH Kozijn & Geveltechniek heeft geen inmeet werkzaamheden in deze aanbieding opgenomen. (…) Afwijkingen, aanvullingen en wijzigingen ten opzichte van de opdracht zullen worden aangemerkt als meer en/of minderwerk. Voordat begonnen wordt met het uitwerken van meer- of minderwerk, moeten een schriftelijke opdracht en de technische goedkeuring bij ITH Kozijn & Geveltechniek aanwezig zijn. 2.3. ITH heeft [bedrijf] drie termijnfacturen gezonden. Daarbij is in totaal 95% van de totaal overeengekomen som (inclusief de kosten voor het zetwerk) gefactureerd. Btw is daarbij niet in rekening gebracht (btw verlegd). [bedrijf] heeft de door ITH verzonden termijnfacturen voldaan. ITH heeft de eindfactuur van 5% over het gehele werk niet uitgebracht. 2.4. ITH heeft de aluminium puien geleverd en gemonteerd. Het overeengekomen zetwerk heeft ITH deels uitgevoerd. 2.5. Bij e-mail van 7 maart 2019 heeft H. [betrokkene 1] van ITH aan S. [betrokkene 2] en K. Klies van [bedrijf] onder meer het volgende bericht: Zoals telefonisch besproken kom ik even terug op het zetwerk van de Boekmanschool te Amsterdam onze aanbieding is gebaseerd op onderstaande aanvraag. Het lukt ons niet om dit werk in productie te geven tegen het afgesproken bedrag al dan niet inclusief montage e.e.a. in verband met de volgende rede: Nieuwe details zijn afwijkend van de eerdere tijdens de aanvraag/opdracht verstrekt. I.p.v. de gecalculeerde 3 horizontale stroken dienen dat er nu 4 te worden. De bekleding van de stroken tussen de ramen 8 stuks zaten niet in de eerdere aanvraag/opdracht De horizontale lamellen dienen demontabel te zijn, dit was ons tijdens de aanvraag/opdracht niet bekend. Alle segmenten verschillen van afmeting, diepte breedte en lengte en de hoeken zijn allen verschillend. Ook de hoogte tussen onder en bovendorpel zijn afwijkend, daardoor zal het gehele werk minuscule ingemeten dienen te worden. Alle onderdelen dienen apart geproduceerd te worden, van serie productie is geen sprake. Partijen die wij in offerte stadium hadden aangevraagd haakte i.v.m. boven genoemde rede af, momenteel zijn wij nog met een bedrijf in gesprek, de prijs die men inschat voor deze klus nodig te hebben ligt op het dubbele dat de afgesproken aanneemsom. Gaarne overleg hoe nu verder, ik verneem gaarne van jullie, 2.6. Bij e-mail van 11 maart 2019 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van [bedrijf] onder meer het volgende geschreven: Bij deze laat ik je weten dat wij jou visie niet te delen, wij zijn van mening dat de wijzigingen die nu gewenst worden voor verrekening in aanmerking komen, ook de grote maatafwijkingen komen in jou verhaal niet aan de order, deze twee zaken zijn voor een groot deel debet aan het grote prijsverschil. Dat deze zaken de laatste weken pas nadrukkelijk aan de orde zijn gekomen komt mede door het de toeleverancier zich heeft terug getrokken dat het nu maatwerk is geworden en geen seriewerk. Uiteraard willen wij graag, in ieders belang, meewerken aan een oplossing, mochten jullie wel over een leverancier beschikken die dit spoedig kan/wil produceren/monteren is dit mogelijk een oplossing, wij willen hieraan meewerken en onze kennis en kunde ter beschikking stellen incl. de meet gegevens. Laat mij even weten hoe nu verder, wil dit uiteraard ook persoonlijk toelichten. 2.7. Vervolgens heeft ITH [bedrijf] haar inmeetgegevens verstrekt en [bedrijf] heeft een andere partij gezocht voor het uitvoeren van het zetwerk. 2.8. Op 7 juli 2020 heeft [bedrijf] aan een derde partij Raintec opdracht gegeven tot het produceren, leveren en monteren van zetwerk voor een bedrag van € 49.500 exclusief btw. In de opdrachtbevestiging zijn de werkzaamheden, voor zover van belang, als volgt gespecificeerd: Uitwerken 3D scan omzetten point Cloud naar inventor kader uitwerken in sheetmetal conform bemonstering naar architect controle ronde in overleg met [bedrijf] bouw uitwerken overige kaders maken cnc bestanden voor kantbank en frees maken productie tekeningen samenstellen profielen t.h.v. 8 kaders ca 113 m kader A 6090 x 1750 kader B 5478 x 1750 kader C 4930 x 1750. kader D 4706 x 1750 kader E 4706 x 1750 kader F 4945 x 1750 kader G 5470 x 1750 kader H 6073 x 1750 lassen en afwerken profielen poedercoaten met een 2 laags systeem (…)

3.1. [bedrijf] vordert in deze procedure - na wijziging van de eis - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ITH te veroordelen tot betaling aan [bedrijf] van: primair een bedrag van € 49.500,00, subsidiair een bedrag van € 15.923,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2022, de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling. 3.2. [bedrijf] legt aan haar vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag. Zij heeft aan ITH opdracht gegeven om aluminium gevelelementen te leveren en te monteren. [bedrijf] heeft de facturen van ITH voor deze werkzaamheden allemaal voldaan. Tijdens de uitvoering van de opdracht heeft ITH meegedeeld het zetwerk niet te kunnen maken. Daardoor moest [bedrijf] noodgedwongen op zoek naar een andere leverancier. Deze is gevonden in Raintec. Raintec heeft het zetwerk uitgevoerd voor € 49.500,-. Omdat ITH tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht heeft [bedrijf] recht op vergoeding van haar schade. De schade is het bedrag dat zij aan Raintec heeft moeten betalen. Als de vordering tot vergoeding van schade niet wordt toegewezen, dan moet ten minste het bedrag dat zij voor het zetwerk aan ITH heeft betaald worden terugbetaald, van € 15.923,60 inclusief btw, aldus nog steeds [bedrijf]. 3.3. ITH voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij zegt dat zij de opdracht heeft aangenomen om het zetwerk als seriewerk te doen. Bij aanvang van de (zet)werkzaamheden bleek echter dat iedere boog individueel moest worden ingemeten en elk profiel op een eigen maat gemaakt moest worden. De leverancier van ITH heeft daarop aangegeven dat hij het zetwerk om die reden niet kon uitvoeren. Na overleg hebben ITH en [bedrijf] in onderling overleg besloten dat ITH het zetwerk niet zou verrichten en dat [bedrijf] vrij was het werk aan een ander te gunnen. Dat laatste is ook gebeurd en voor een prijs waarvoor ITH het maatwerk ook had kunnen uitvoeren. Omdat Raintec tegen marktconforme prijs zetwerk heeft verricht dat geheel anders was dan [bedrijf] en ITH waren overeengekomen is er ook geen schade, aldus nog steeds ITH. Verder zegt ITH dat het door toedoen van [bedrijf] is dat zij de werkzaamheden niet heeft kunnen uitvoeren, dat eventuele vorderingen van [bedrijf] verjaard zijn en dat [bedrijf] heeft nagelaten ITH in verzuim te stellen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. In deze procedure spitst het geschil tussen partijen zich toe op het zetwerk voor het project Boekmanschool. Tussen partijen staat vast dat ITH minimaal 50% van het in 2018 overeengekomen zetwerk niet heeft uitgevoerd. Hieronder zal de rechtbank allereerst ingaan op de vraag of ITH gehouden is de schade die [bedrijf] daardoor stelt te lijden, te vergoeden. Nadere afspraak? 4.2. Vergoeding van de door [bedrijf] gevorderde schade is niet aan de orde als partijen, zoals gesteld door ITH, overeen zijn gekomen om de overeenkomst aan te passen en het zetwerk uit de opdracht te halen. De rechtbank volgt ITH echter niet in deze stelling. Dat [bedrijf] ITH niet (alsnog) heeft aangesproken voor uitvoering van het zetwerk, maakt niet dat ITH ervan uit mocht gaan dat partijen het oorspronkelijk overeengekomen werk hebben beperkt. Uit de e-mail van 11 maart 2019 van ITH aan [bedrijf] komt naar voren dat er op dat moment nog een discussie bestond tussen partijen. Met deze e-mail zegt ITH [bedrijf] namelijk dat zij de visie van [bedrijf] niet deelt en dat de wijzigingen die gewenst worden, voor verrekening in aanmerking zouden moeten komen. Bij de mondelinge behandeling heeft ITH gezegd dat er kort daarna telefonisch afspraken zijn gemaakt. Daarbij heeft ITH niet kunnen aangeven wat die afspraken precies waren en in welke bewoordingen partijen daarover hebben besproken. De stelplicht en (bij gemotiveerde betwisting) bewijslast van de gestelde wijziging van de overeenkomst rusten op ITH. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ITH, ook in het licht van de consequente betwisting door [bedrijf], haar stelling niet (voldoende) onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de oorspronkelijke overeenkomst niet gewijzigd is en daarom onverkort de opdracht tot het uitvoeren van zetwerk bevat. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen. Verzuimvereiste voor schadevergoeding 4.3. Als nakoming van een verbintenis niet blijvend onmogelijk is, ontstaat een tekortkoming en het daaraan gekoppelde recht op schadevergoeding pas wanneer degene die moet presteren in verzuim is. Verzuim ontstaat in de regel doordat een gegeven laatste termijn voor nakoming ongebruikt verstrijkt. Vast staat dat [bedrijf] ITH geen termijn heeft gesteld om het restant van de werkzaamheden uit te voeren. Zij heeft ITH dus niet in gebreke gesteld. [bedrijf] stelt zich echter op het standpunt dat ITH op grond van artikel 6:83 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, omdat ITH haar heeft laten weten het overeengekomen zetwerk niet tegen het afgesproken bedrag te willen uitvoeren. ITH betwist dat zij in verzuim is geraakt. Schuldeisersverzuim? 4.4. De rechtbank begrijpt de opmerking van ITH dat [bedrijf] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld de zetwerkzaamheden als seriewerk uit te voeren, zo dat ITH beroep doet op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW. Hierin is bepaald dat de schuldeiser in verzuim komt, wanneer nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. Dit verweer slaagt. 4.5. [bedrijf] heeft niet voldoende betwist dat het werk waarop ITH het zetwerk moest aanbrengen, aanmerkelijk afweek van de door haar opgegeven maten en dat dit meerwerk betekende. De feitelijke kostenverhogende omstandigheden volgen ook uit de omschrijving van de werkzaamheden op de opdrachtbevestiging van 7 juli 2020 van Raintec en het veel hogere factuurbedrag van Raintec. [bedrijf] heeft weliswaar aangevoerd dat ITH het zetwerk per abuis te laag heeft geoffreerd en de factuur van Raintec op precies dezelfde werkzaamheden ziet, maar in het licht van de betwisting door ITH heeft [bedrijf] dit onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank onder meer in aanmerking dat in de door [bedrijf] geaccepteerde offerte van ITH staat dat de werkvoorbereiding op theoretische maten plaatsvindt en dat er geen inmeetwerkzaamheden in de aanbieding zijn opgenomen. Na het nameten op locatie heeft ITH [bedrijf] in kennis gesteld van de geconstateerde afwijkingen en een oplossing (maatwerk) voorgesteld. [bedrijf] heeft de geopperde oplossing echter niet geaccepteerd, het beletsel voor de overeengekomen werkzaamheden niet weggenomen en zonder aanmaning richting ITH de opdracht aan Raintec verstrekt. ITH is zodoende niet in de gelegenheid gesteld het overeengekomen zetwerk (alsnog) uit te voeren. Nakoming van de verbintenis door ITH is dan ook door (een beletsel van de zijde van) [bedrijf] verhinderd. 4.6. Dit betekent dat [bedrijf] in schuldeisersverzuim is geraakt. Op grond van artikel 6:61 lid 2 BW kon ITH daardoor niet meer in verzuim verkeren, zodat er geen sprake is van een tekortkoming die [bedrijf] recht geeft op vergoeding van de door haar gestelde schade. Verzuim zonder ingebrekestelling? 4.7. Voor zover er geen sprake zou zijn van schuldeisersverzuim, faalt ook het beroep van [bedrijf] op artikel 6:83 sub c BW (verzuim zonder ingebrekestelling). Er is namelijk geen sprake van een situatie waarin [bedrijf] uit een mededeling van ITH mocht afleiden dat ITH niet meer zou nakomen. Uit de berichten van 7 en 11 maart 2019 volgt dat ITH [bedrijf] op de hoogte heeft gebracht van kostenverhogende omstandigheden en dat ITH wilde meewerken aan een oplossing, waarover zij wilde overleggen met [bedrijf] (zie alinea’s 2.5 en 2.6). Dit is geen mededeling die het verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW laat intreden. 4.8. De conclusie is dat ITH niet in verzuim is geraakt. Aan de vereisten van artikel 6:74 lid 2 BW in samenhang met 6:81 e.v. BW is niet voldaan. De primaire vordering tot schadevergoeding zal daarom worden afgewezen. Onverschuldigde betaling 4.9. [bedrijf] stelt subsidiair dat er wat betreft het zetwerk sprake is van onverschuldigde betaling ter hoogte van € 15.923,60 inclusief btw. Hieraan legt zij ten grondslag dat de overeenkomst is beperkt en niet ook het zetwerk inhoudt. De rechtbank wijst deze vordering af. 4.10. Op basis van artikel 6:203 BW is degene die zonder rechtsgrond een geldsom betaalt aan een ander, gerechtigd dit als onverschuldigd betaald van die ander terug te vorderen. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat zij ervan uitgaat dat de oorspronkelijke overeenkomst inclusief zetwerk niet is gewijzigd (zie alinea 4.2). Ook heeft [bedrijf] de overeenkomst niet (gedeeltelijk) vernietigd of ontbonden. De betalingsverplichting van [bedrijf] is daarmee onverminderd blijven bestaan. Gezien deze stand van zaken, kan niet worden geoordeeld dat [bedrijf] zonder rechtsgrond heeft betaald. 4.11. Ten overvloede merkt de rechtbank daarbij op dat enige onverschuldigde betaling sowieso minder zou bedragen dan gevorderd, omdat ITH de laatste factuur van 5% over het gehele werk niet heeft uitgebracht en [bedrijf] ter zitting heeft erkend dat zij over de betrokken facturen geen btw heeft betaald (btw verlegd). Tussenconclusie 4.12. Omdat ITH niet in verzuim is geraakt en het beroep op onverschuldigde betaling faalt, zullen de vorderingen worden afgewezen. Het verjaringsverweer van ITH gebaseerd op artikel 7:761 BW, waarover de kantonrechter bij vonnis van 8 juni 2023 zich al deels heeft uitgelaten, hoeft dan niet verder te worden behandeld. Proceskosten 4.13. [bedrijf] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van [bedrijf] af, 5.2. veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten van € 5.443,00, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. Hoogkamer en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2024. 1680 Artikel 6:74 lid 2 BW