ECLI:NL:RBNHO:2023:6310

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 22/1778 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 juli 2023 in de zaak tussen [eiser] uit [plaats] , eiser en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen gemachtigde: G.I. Remo, in dienst van BUCH. De rechtbank heeft als derde-partij in de gelegenheid gesteld aan de zaak deel te nemen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V. (hierna: de buurman) uit Bergen (NH), en die partij ook uitgenodigd voor de zitting. Die partij heeft echter niet meegedeeld te willen deelnemen en is niet ter zitting verschenen. Inleiding en procesverloop 1.1 Eiser heeft verweerder in maart, mei en juli 2021 verzocht handhavend op te treden tegen zijn buurman. Vijf van deze verzoeken heeft verweerder bij besluit van 24 september 2021 afgewezen. Bij besluit van 9 maart 2022 (hierna: het bestreden besluit) op het bezwaar van eiser is verweerder bij de afwijzing van deze verzoeken gebleven. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. 1.2 De rechtbank heeft het beroep op 2 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en de gemachtigde van verweerder, vergezeld van mr. D.H. Viveen, eveneens in dienst van BUCH. 1.3 Ter zitting heeft eiser aangegeven zijn beroep dat ziet op de beslissingen van verweerder op twee verzoeken, te weten de aanleg door de buurman van verharde parkeerplaatsen op de bestemming ‘Groen’ en de aantasting van de openbare groenstroken door daar met auto’s over te rijden, in te trekken. De rechtbank kan en zal het beroep daarom alleen beoordelen voor zover dat ziet op de weigering van verweerder handhavend op te treden tegen de (drie) andere door eiser gestelde overtredingen. 1.4 Verweerder heeft enkele dagen voor de zitting na een verzoek van de rechtbank enige weken voordien alsnog de volledige op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarvan niet langer delen achterhouden. De rechtbank ziet, met name doordat die (delen van de stukken), die beperkt van aard bleken te zijn, ter zitting zijn besproken, anders dan eiser ter zitting nog heeft verzocht, geen aanleiding aan die late overlegging in deze zaak nog processuele consequenties te verbinden.

2.1 De rechtbank beoordeelt of verweerder de verzoeken om handhaving met betrekking tot een ijssalon, een terras en een bijgebouw heeft kunnen afwijzen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 2.2 Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Verweerder heeft ten onrechte het standpunt ingenomen dat de exploitatie van de ijssalon niet (meer) in strijd zou zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Exploitatie van het terras bij de ijssalon is ook niet in overeenstemming met het bestemmingsplan, maar het exploiteren van het terras is niet een overtreding van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Bergen 2019 (hierna: Apv). De oprichting van het bijgebouw is (thans) ook geen overtreding (meer), doordat daarvoor alsnog een omgevingsvergunning is verleend. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 2.3 Enige in deze uitspraak (verkort) aangehaald wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

3.1 Eiser heeft de verzoeken om handhaving ingediend. Hij stelt dat de buurman overtredingen pleegt op zijn perceel aan de [straat 2] [nummer 2] te [plaats] (hierna: het perceel). Het perceel is eigendom van de buurman. Eiser woont zelf op het naastgelegen perceel aan de [straat 2] nummer [nummer 1] . 3.2 Op het perceel heeft de buurman in de afgelopen jaren een recreatiepark met (een tiental) recreatiewoningen gebouwd. In het (gehandhaafde) (hoofd)gebouw, grenzend aan de [straat 2] heeft de buurman (onder meer) een ijssalon gevestigd. Voor een (bouwkundige) aanpassing van dat gebouw om dat als ijssalon te gebruiken, heeft verweerder aan de buurman bij besluit van 9 november 2020 een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen voor het wijzigen van de dak- en gevelafwerking verleend (hierna: ijssalonbouwvergunning). Aan de straatkant voor het hoofdgebouw staat (een groot deel van de tijd) (straat)meubilair als een zitbank/picknicktafel(s) en een reclameuiting over ijsverkoop, waardoor aan de straatkant sprake is van een terras waar ijs gegeten kan worden. Voorts heeft de buurman een ander (bij)gebouw gerealiseerd, dat volgens eerdere plannen een recreatiewoning zou worden, te weten recreatiewoning nummer 1, maar daar een andere bestemming aan gegeven. Voor dit gebouw en voor ander gebruik dan als recreatiewoning heeft verweerder aan de buurman op 23 juni 2021 een omgevingsvergunning (hierna: bijgebouwvergunning) verstrekt. Het bijgebouw is gesitueerd aan de [straat 2] direct grenzend aan het perceel van eiser. Ter zitting is dit gebouw veelal aangeduid als het gebouw met daaraan het spandoek “Garden Pleasure” omdat dit gebouw op foto’s die ter zitting zijn gebruikt, met dat kenteken is afgebeeld. Hierna zal dat bijgebouw ook worden aangeduid als bijgebouw het spandoek “Garden Pleasure”. 3.3 Het bestemmingsplan, dat geldt voor het perceel, is het bestemmingsplan ‘Schoorl-Kernen en Buurtschappen’ (het bestemmingsplan). Het perceel heeft voor het grootste gedeelte de bestemming ‘Recreatie’ met de aanduiding ‘recreatieterreinen (rt)’, en voor het overige de bestemming ‘Groen’. In de bijlage is artikel 16 van de bepalingen opgenomen. De (in deze zaak resterende) handhavingsverzoeken 4. Aan de (resterende) handhavingsverzoeken legt eiser zijn stelling ten grondslag dat sprake zou zijn van de volgende overtredingen: - de exploitatie van de ijssalon en het terras acht eiser in strijd met het bestemmingsplan; - exploitatie van het bij de ijssalon behorende terras acht eiser (ook) een overtreding omdat daarvoor de daartoe volgens hem vereiste terrasvergunning op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Bergen 2019 niet is verleend;- het bijgebouw met het spandoek “Garden Pleasure” is volgens eiser zonder de vereiste omgevingsvergunning opgericht. Bestreden besluit 5. Verweerder heeft de verzoeken om handhaving afgewezen, omdat er volgens hem geen sprake is van overtredingen. Daarom heeft hij, zo stelt hij, geen bevoegdheid tot handhavend optreden. De bezwaarschriftencommissie heeft geconcludeerd dat de motivering en de daarbij behorende belangenafweging in het primaire besluit niet onjuist of onvolledig overkomen. Bespreking beroepsgronden Heeft verweerder de afwijzing van het verzoek om handhaving betreffende het bijgebouw met het spandoek “Garden Pleasure” voldoende gemotiveerd? 6.1 Eiser heeft op 23 juni 2021 een verzoek om handhaving gedaan inzake dit toen zonder omgevingsvergunning gebouwde bijgebouw op het perceel. Legalisatie achteraf acht eiser niet mogelijk. Het bijgebouw verstoort het recht op privacy van eiser, omdat er een raam in zit dat uitkijkt op zijn woning. Het bijgebouw verstoort volgens eiser ook de ruimtelijke ordening. Een argument voor de eerder verleende omgevingsvergunning voor de elf recreatiewoningen was dat deze een minimale impact hadden op de ruimtelijke ordening, omdat deze zich op het achterste deel van het terrein bevinden en niet zichtbaar zijn vanaf de openbare weg. Het bijgebouw staat vlak langs de openbare weg en verstoort daardoor de ruimtelijke ordening. Tot slot overschrijdt de buurman volgens eiser met de bouw van dit bijgebouw het maximale bebouwingspercentage dat het bestemmingsplan op dit perceel toestaat. 6.2 Verweerder voert aan dat hij de bijgebouwvergunning op 23 juni 2021 voor dit bijgebouw heeft verleend. Er is dus geen sprake (meer) van een overtreding. Daarom is er, aldus verweerder, ook geen bevoegdheid (meer) tot handhavend optreden. 6.3 Verweerder heeft dit verzoek om handhaving terecht afgewezen, aangezien dit bijgebouw (inmiddels) vergund is. Dat de vergunning nog niet onherroepelijk zou zijn of dat eiser stelt dat er gebreken aan de vergunning kleven, maakt dat niet anders. Indien de vergunning alsnog in rechte geen stand houdt, zal dan de vraag kunnen rijzen of (alsnog) handhavend tegen het bijgebouw moet worden opgetreden. Voor zover eiser – eerst na het bestreden besluit – nog heeft aangevoerd dat het bijgebouw is gerealiseerd in strijd met deze vergunning, blijft dat buiten de beoordeling. Met die stelling kon verweerder namelijk gelet op het handhavingsverzoek, zoals eiser dat had gedaan, geen rekening houden. Het beroep tegen de weigering handhavend op te treden tegen het bijgebouw met het spandoek “Garden Pleasure” slaagt niet. Heeft verweerder het verzoek om handhaving betreffende de ijssalon en het bijbehorende terras terecht afgewezen? 7.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij het verzoek om handhaving betreffende de ijssalon en het bijbehorende terras terecht heeft afgewezen. Weliswaar was, aldus verweerder, het gebruik van het (hoofd)gebouw als ijssalon, toen dat niet ondergeschikt was aan de bestemming recreatie, in strijd met het bestemmingsplan, maar met de ijssalonbouwvergunning had verweerder dat gebruik in afwijking van het bestemmingsplan vergund. Die afwijking heeft verweerder, zo stelt hij, niet expliciet maar impliciet verleend. Het strijdige gebruik stond volgens verweerder wel vermeld op het aanvraagformulier voor de ijssalonbouwvergunning. Dit strijdige gebruik bestond er destijds uit dat de ijssalon niet ondergeschikt was aan de hoofdfunctie, omdat de recreatiewoningen op dat moment nog in aanbouw waren. Verweerder heeft de vergunning toch verleend, dus was sprake van impliciete vergunningverlening voor het strijdige gebruik. Impliciet vergunning verlenen houdt volgens verweerder namelijk in dat het toestaan van een gebruik in afwijking van het bestemmingsplan geacht kan worden rechtstreeks uit een omgevingsvergunning voort te vloeien, wanneer verweerder had behoren te weten dat het bij de vergunningsaanvraag voorgenomen gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en hij desondanks de omgevingsvergunning verleent. Dit leidt verweerder af uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Raad van State) van 21 februari 2018 waarin is geoordeeld dat vergunnen van dat gebruik moet worden afgeleid uit het feit dat het strijdige gebruik kon – en moest - worden afgeleid uit het aanvraagformulier, de situatietekening of de bouwtekening en de vergunning conform de aanvraag is verleend. Tevens stelt verweerder zich op het standpunt dat het gebruik als ijssalon inmiddels in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Aangezien de recreatiewoningen er nu staan, is de ijssalon nu ondergeschikt aan de hoofdbestemming ‘Recreatie’. Verweerder acht het daarbij niet relevant aan wie de ijsverkoop plaatsvindt.

9.1 Het beroep is gegrond omdat verweerder het handhavingsverzoek betreffende de ijssalon en het bijbehorende terras op onjuiste gronden heeft afgewezen. De andere verzoeken om handhaving, voor zover in deze uitspraak beoordeeld (bijgebouw met het spandoek “Garden Pleasure” en het terras in relatie tot de Apv), heeft verweerder op toereikende gronden afgewezen. Verweerder heeft artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, Wabo, artikel 16 van het bestemmingsplan, zoals hiervoor toegelicht, en artikel 7:12 Awb, dat ziet op de motivering van het bestreden besluit, geschonden. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, voor zover deze ziet op de afwijzing van het verzoek om handhaving betreffende de ijssalon en het bijbehorende terras. Verweerder dient echter nog nader te beslissen op het bezwaar van eiser en zijn verzoek om handhaving met betrekking tot het gebruik van de ijssalon en het terras. De rechtbank zal daarom de zaak op dit punt terugverwijzen naar verweerder om hierover een nieuw besluit te nemen. De rechtbank geeft verweerder voor de nadere besluitvorming tien weken, aangezien hij ook de buurman in de gelegenheid zal moeten stellen zich over een voorgenomen nieuw besluit tot handhaving uit te laten. 9.2 Omdat het beroep (deels) gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten. 9.3 Eiser heeft verzocht om vergoeding van zijn reiskosten naar de zitting. De rechtbank stelt de proceskosten vast op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Op grond van artikel 1, aanhef en onder c, Bpb heeft eiser recht op een reiskostenvergoeding. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, Bpb moet de hoogte van de reiskostenvergoeding worden bepaald aan de hand van artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003. Deze vergoeding wordt bepaald naar een tarief waarvan de hoogte gelijk is aan de reiskosten per openbaar vervoer, laagste klasse, ofwel voor een retour Schoorl - Haarlem tot een bedrag van € 21,10 (2 x € 11,05).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 9 maart 2022 doch uitsluitend voor zover dit ziet op de afwijzing van het verzoek om handhaving betreffende de ijssalon en het bijbehorende terras; - draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 184,- aan eiser moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 21,10 aan proceskosten aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van mr. N.L. Pruntel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,(…) Bestemmingsplan Bergen [plaats] -kernen en Buurtschappen Artikel 16 Recreatie (R) Bestemmingsomschrijving 1. De op de plankaart voor Recreatie (R) aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. ter plaatse van de aanduiding "volkstuinen (vt)": volkstuinen; b. ter plaatse van de aanduiding "manege (ma)": een manege; c. ter plaatse van de aanduiding "recreatiewoning (rw)": recreatiewoningen; d. ter plaatse van de aanduiding "verblijfsrecreatieve appartementen (va)": de bedrijfsmatige exploitatie verblijfsrecreatieve appartementen; e. ter plaatse van de aanduiding "recreatieterreinen (rt)"; de bedrijfsmatige exploitatie van recreatieterreinen met kampeermiddelen en recreatieverblijven alsmede aan het bedrijf gerelateerde ondergeschikte voorzieningen zoals gemeenschappelijke ruimten, receptie, horeca en detailhandel; f. ter plaatse van de aanduiding "ijsbaan (ijs)": een ijsbaan; g. bijbehorende voorzieningen zoals (ontsluitings)wegen, nutsvoorzieningen, groenvoorzieningen, parkeervoorzieningen en water ten behoeve van wateraanvoer en -afvoer, waterberging en sierwater; h. archeologisch waardevol gebied zoals bedoeld in artikel 23; met dien verstande dat: i. ter plaatse van de aanduiding (z) geen kampeermiddelen zijn toegestaan. Algemene plaatselijke verordening gemeente Bergen 2019 Artikel 2:27 Definitie In deze afdeling wordt verstaan onder: (…) - openbare inrichting: I. een hotel, restaurant, pension, café, waterpijpcafé, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis; II. elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid. - terras: een buiten de besloten ruimte van de openbare inrichting liggend deel daarvan waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden geschonken of spijzen voor directe consumptie kunnen worden bereid of verstrekt. Artikel 2:28a Exploitatie Terrassen 1. Het is verboden een terras behorende bij een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 2. De burgemeester weigert de vergunning indien de exploitatie van het terras in strijd is met een geldend bestemmingsplan (…) De vergunning is, voor zover de rechtbank bekend, wel in werking getreden, maar nog niet onherroepelijk. Partijen spreken in de processtukken van “impliciete vrijstelling”, maar zij bedoelen kennelijk een impliciete vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), voor het gebruiken van gronden in afwijking van een bestemmingsplan. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:578. Verweerder verwijst volgens eiser naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1784 en ECLI:NL:RVS:2018:1798. Gedingsstuk B9.

7.2.1 Eiser voert hier ten eerste tegen aan dat de stelling van verweerder dat hij op het moment dat de recreatiewoningen nog in aanbouw waren, impliciet vergunning heeft verleend om de ijssalon en het bijbehorende terras in strijd met het bestemmingsplan te exploiteren, onjuist is. Verweerder verwijst bij zijn stelling dat hij impliciete toestemming heeft verleend voor de exploitatie van de ijssalon naar rechtspraak van de Raad van State. Volgens eiser voldoet het onderhavige geval echter niet aan de twee voorwaarden die in deze uitspraken worden gesteld aan het aannemen van een impliciet verleende vergunning. De eerste voorwaarde is dat uit de aanvraag om een omgevingsvergunning moet worden afgeleid dat een bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt. De tweede voorwaarde is dat het bevoegde bestuursorgaan, zich bewust van dit voorgenomen gebruik, de omgevingsvergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend. Volgens eiser wordt aan de eerste voorwaarde niet voldaan omdat in onderhavig geval sprake is van wijziging van een bestaand bouwwerk, terwijl de uitspraken van de Afdeling zien op een nog te realiseren en dus toekomstig bouwwerk. Ook is niet aan de eerste voorwaarde voldaan omdat uit de aanvraag niet kan worden afgeleid dat het pand in strijd met het bestemmingsplan gebruikt zal gaan worden. Op de bouwtekening staat weliswaar een ijssalon ingetekend, maar daaruit is niet af te leiden dat het gaat om een openbare inrichting, die niet enkel toegankelijk is voor bezoekers van het recreatiepark, maar voor iedereen. Tot slot wordt niet aan de eerste voorwaarde voldaan omdat op het aanvraagformulier de bouwwerkzaamheden worden toegelicht door de vermelding ‘vervangen van het kozijn en wijzigen van de kozijn-indeling’. Uit deze toelichting blijkt niet duidelijk dat het winkelraam wordt vervangen door een uitgifteloket.Aan de tweede voorwaarde wordt eveneens niet voldaan. Het college was zich bij het verlenen van de vergunning niet bewust van het strijdige gebruik. Dit blijkt uit uitspraken van verweerder. Eiser citeert onder andere een uitspraak die gedaan is tijdens de hoorzitting in bezwaar: ‘Destijds was nog niet (goed) onderkend dat er impliciet vrijstelling zou zijn verleend.’ 7.2.2 In aanvulling op deze beroepsgrond voert eiser aan dat deze rechtbank op 31 mei 2022 heeft geoordeeld dat geen impliciete vrijstelling is verleend voor het exploiteren van de ijssalon in strijd met het bestemmingsplan. Ten tweede voert eiser aan dat de ijssalon en het bijbehorende terras zoals deze momenteel geëxploiteerd worden, niet in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan. Artikel 16 van de planregels bepaalt namelijk dat een ijssalon op gronden met de bestemming ‘Recreatie’ alleen is toegestaan voor zover deze ondergeschikt is aan deze bestemming. Dat is de ijssalon niet omdat er ijs verkocht wordt aan eenieder, en niet alleen aan de mensen die verblijven op het recreatieterrein. 7.2.3 Wat betreft het terras bij de ijssalon heeft eiser ter zitting nog aangevoerd dat daar tevens een exploitatievergunning voor nodig is op grond van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Bergen 2019 (de Apv). Die heeft de buurman ook niet, aldus steeds eiser. 7.3.1 De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat hij impliciet vergunning voor gebruik als ijssalon en het bijbehorende terras in afwijking van het bestemmingsplan heeft verleend. Op het aanvraagformulier dat onderdeel uitmaakt van de ijssalonbouwvergunning staat weliswaar bij het voorgenomen gebruik vermeld: “ijssalon/receptie”, maar de aanvraag zag alleen op de activiteit bouwen; de buurman had geen aanvraag gedaan voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Uit het aanvraagformulier volgt niet dat verweerder wist of had behoren te weten dat het voornemen van de buurman was om de ijssalon in strijd met het bestemmingsplan te gaan gebruiken. Zolang de ijssalon ondergeschikt is aan de recreatiebestemming is dat toegestaan. Uit die enkele formulering in de aanvraag valt een met het bestemmingsplan voorgenomen strijdig gebruik niet af te leiden. Ter zitting heeft verweerder bovendien verklaard dat de buurman aanvankelijk bij de aanvraag een bouwtekening had gevoegd waarop niet alleen een wijziging van kozijnen en dakpartij was aangegeven, maar ook de ijssalon met zitmogelijkheid in het hoofdgebouw was ingetekend. Verweerder heeft voorts verklaard dat hij aan het verlenen van een dergelijke vergunning zijn medewerking niet wilde verlenen en dat de buurman vervolgens een nieuwe bouwtekening heeft aangeleverd, waarin een dergelijk gebruik als ijssalon met zitgelegenheid niet meer was ingetekend en dus niet langer daarvoor vergunning werd gevraagd. De enige aanwijzing voor het voorgenomen gebruik was toen dus de hiervoor genoemde vermelding in het aanvraagformulier, waarbij komt dat verweerder zich tegen een meer grootschalige ijssalonvoorziening had verzet. Daarom is er geen grond voor het oordeel dat verweerder een duidelijk afwijkend gebruik anders dan in het bestemmingsplan toegestaan, impliciet heeft willen vergunnen. 7.3.2 Niet in geschil is dat op het moment dat de recreatiewoningen nog in aanbouw waren en eiser zijn verzoek om handhaving indiende, er geen sprake was van aan de bestemming recreatie ondergeschikt gebruik van de ijssalon en er toen dus sprake was van een overtreding door het gebruik van de ijssalon. Wat betreft het huidige gebruik, na voltooiing van de recreatiewoningen, van de ijssalon stelt de rechtbank voorop dat een ijssalon op gronden met de bestemming ‘Recreatie’ alleen toegestaan is voor zover deze ondergeschikt is aan deze hoofdbestemming. Dat uitgangspunt is tussen partijen ook niet in geschil. De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de ijssalon en het bijbehorende terras op de wijze waarop deze nu geëxploiteerd worden, ondergeschikt zijn aan de hoofdbestemming van het perceel, ‘Recreatie’. Het bestemmingsplan kent geen definitiebepaling van het begrip ‘ondergeschikt’. ‘Ondergeschikt’ betekent op grond van een taalkundige uitleg dat de ijssalon en het bijbehorende terras enkel geëxploiteerd mogen worden ten behoeve van de personen die op het recreatieterrein verblijven. Alleen dan is het gebruik ondergeschikt aan het gebruik voor recreatie door de klanten van de buurman. De huidige exploitatie - waarbij vanuit het naar de straat gerichte verkooploket met een zitgelegenheid en reclame gericht op dergelijk derden-publiek, ook ijs wordt verkocht aan een substantieel aantal anderen dan de klanten die op het recreatiepark verblijven, is daarom in strijd met artikel 16 van het bestemmingsplan en niet vergunningsvrij. Er is dus ook na voltooiing van de recreatiewoningen met de verkoop aan derden - anderen dan personen die op het recreatiepark verblijven - vanuit het loket en met gebruikmaking van het terras nog sprake van een overtreding waartegen verweerder handhavend kan optreden. Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven. Verweerder zal alsnog moeten afwegen of hij ook tot gebruikmaking van die bevoegdheid overgaat. Gelet reeds op het feit dat er om handhaving is verzocht, zal hij daar niet zonder goede grond van af mogen zien. Het beroep tegen de weigering handhavend op te treden tegen het gebruik als ijssalon en het daarbij horende terras in strijd met het bestemmingsplan slaagt dus. Kan verweerder – of de burgemeester – ook handhavend optreden op grond van overtreding van artikel 2.28a van de Apv? 8. Omdat de ijssalon – zo bleek ter zitting niet tussen partijen in geschil te zijn - geen besloten ruimte heeft, want het ijs wordt alleen via het loket te koop aangeboden, valt de ijssalon niet onder de definitiebepaling van een terras bij een inrichting als gedefinieerd in artikel 2:27 Apv. Een exploitatievergunning voor een terras is dan niet op grond van artikel 2:28a Apv vereist.