ECLI:NL:RBNHO:2023:6285

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 10475225 \ VV EXPL 23-47 (HB) Uitspraakdatum: 6 juni 2023 Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van: [eiser] wonende te [plaats 1] eiseres verder te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. H.A. Bakker tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] statutair gevestigd te [plaats 2] en kantoorhoudend te [plaats 1] gedaagde verder te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. A.A. Bouwman De zaak in het kort Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of werkneemster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De kantonrechter is (voorshands) van oordeel dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en dat deze moet worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst. De loonvordering wordt gedeeltelijk toegewezen. Een ander deel wordt afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. 1Het procesverloop 1.1. [eiser] heeft [gedaagde] op 8 mei 2023 gedagvaard. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 mei 2023. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] bij brief van 15 mei 2023 stukken toegezonden. Ook [eiser] heeft nog een stuk ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter zitting naar voren hebben gebracht. [gedaagde] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd.

2.1. [gedaagde] drijft een chiropractie en gezondheidscentrum. 2.2. [eiser] heeft sinds 26 september 2007 (volgens [eiser]) of 4 juni 2008 (volgens [gedaagde]) bij [gedaagde] werkzaamheden verricht als receptioniste. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst. 2.3. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 10,67 per uur, exclusief 8% vakantiebijslag. 2.4. Op 31 oktober 2022 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden naar aanleiding van onregelmatige loonbetaling en/of een verzoek van [eiser] om loonsverhoging. 2.5. Na dat gesprek is [eiser] niet meer op de praktijk geweest en heeft zij (tot 3 februari 2023) geen contact meer met [gedaagde] opgenomen. [gedaagde] heeft ook geen contact met [eiser] opgenomen. Wel heeft zij [eiser] nog gefeliciteerd met haar verjaardag en op 2 november 2022 een printscreen van een overschrijving gestuurd met de tekst ‘Hi [eiser], ik heb net [betrokkene] betaald om jou loonstrook te doen. Ik hoop dat je blij bent, ik ben zeker blij. Gr k’. 2.6. Vanaf november 2022 heeft [gedaagde] geen loon meer aan [eiser] betaald. 2.7. Bij e-mail van haar gemachtigde van 3 februari 2023 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op uitbetaling van achterstallig loon vanaf maart 2020. 2.8. In de periode van 23 februari 2023 tot en met 21 april 2023 hebben de gemachtigden van partijen vergeefs geprobeerd een regeling te treffen. 3De vordering 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [gedaagde] veroordeelt tot betaling van: A. € 10.051,86 (aan achterstallig loon inclusief vakantiebijslag over de periode van maart 2020 tot en met maart 2023), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en met de wettelijke verhoging van 50%; B. € 875,52 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; C. de proceskosten (waaronder de kosten van ten laste van [gedaagde] nog vast te leggen conservatoire beslagen), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf die termijn. 3.2. [eiser] legt aan haar vordering ten grondslag - kort weergegeven – dat [gedaagde] haar ten onrechte per 1 november 2022 geen loon meer heeft betaald. In het gesprek op 31 oktober 2022 heeft [gedaagde] (bij monde van haar directeur K. [gedaagde]) [eiser] voor de keuze gesteld de arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen of een verklaring te ondertekenen waarbij [eiser] afstand doet van haar aanspraak op loon. [eiser] heeft dit geweigerd. Vervolgens heeft de heer [gedaagde] zijn zelfbeheersing verloren en naar [eiser] geroepen: ‘Ik wil dat je nu weggaat’. Daarna is [eiser] - overstuur - weggegaan. [gedaagde] heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De arbeidsovereenkomst, die moet worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst, bestaat dus nog steeds. Omdat [gedaagde] [eiser] niet meer heeft opgeroepen voor het verrichten van arbeid, komt het voor risico van [gedaagde] dat [eiser] na 31 oktober 2022 niet meer heeft gewerkt en is zij [eiser] ook na die datum loon verschuldigd. 3.3. Bovendien heeft [gedaagde] [eiser] vanaf maart 2020 tot 1 november 2023 te weinig loon betaald. [gedaagde] had [eiser] op grond van artikel 7:628a lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel IX van het overgangsrecht van de Wet arbeidsmarkt in balans een aanbod voor een vaste urenomvang moeten doen. Omdat [gedaagde] dit niet heeft gedaan, moet zij [eiser] op grond van artikel 7:628a lid 8 BW het loon betalen over het aantal uren waarvoor zij verplicht was een aanbod te doen, te weten 65,58 uur per maand. 3.4. Gelet op het bovenstaande heeft [eiser] over de jaren 2020 tot en met 2022 nog recht op uitbetaling van in totaal 702,34 uur, wat neerkomt op een bedrag van € 7.111,67 bruto (exclusief vakantiebijslag). Per 1 januari 2023 bedraagt het minimum uurloon (op grond van artikel 8 Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag) € 11,16 bruto. Daarom is [gedaagde] [eiser] over de periode van 1 januari 2023 tot en met maart 2023 € 2.195,61 bruto (exclusief vakantiebijslag) verschuldigd. De totale vordering tot en met maart 2023 bedraagt dus € 10.051,86 bruto (inclusief vakantiebijslag). 3.5. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, omdat het gaat om een loonvordering en [eiser] voor haar levensonderhoud van haar loon afhankelijk is. 4Het verweer 4.1. [gedaagde] betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door opzegging door [eiser] (per direct) op 31 oktober 2022. Toen [gedaagde] tijdens het gesprek op 31 oktober 2022 aangaf dat de financiële situatie van de onderneming een loonsverhoging niet toeliet, zei [eiser] namelijk dat zij er dan klaar mee was en dat zij zou vertrekken. Zij wilde dit niet schriftelijk bevestigen. Nadat [eiser] nog een aantal werkzaamheden had afgerond, is zij weggegaan. Na 31 oktober 2022 is zij ook niet meer op het werk verschenen en heeft zij (tot 3 februari 2022) niets meer van zich laten horen. [gedaagde] betwist dat hij tijdens het gesprek met stemverheffing heeft gesproken en tegen [eiser] is uitgevallen. 4.2. Ook als er vanuit zou moeten worden gegaan dat [eiser] geen ontslag heeft genomen, heeft zij na 31 oktober 2022 geen aanspraak op loon. Zij heeft zich immers niet beschikbaar gesteld haar werkzaamheden te verrichten. 4.3. Er is geen sprake van een oproepovereenkomst. [eiser] werkte namelijk volgens een vast stramien (op dinsdag en donderdag aan de receptie en op maandag maakte zij schoon). Soms maakte zij overuren, afhankelijk van de drukte. Tijdens de vakantieperiodes kwam zij ook wel eens op vrijdag langs om het antwoordapparaat af te luisteren. Voor [eiser] was duidelijk welke taken zij moest verrichten op welke dagen. Een oproep was hiervoor niet nodig. 4.4. Met betrekking tot de vordering betreffende te weinig betaald loon vanaf maart 2020 ontbreekt een spoedeisend belang. Bovendien is de kwestie over de urenomvang te complex om in een kort geding procedure te behandelen. Verder betwist [gedaagde] de omvang van de door [eiser] geclaimde uren. 4.5. De buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen. De wettelijke verhoging moet worden gematigd, gelet op de financiële positie van [gedaagde].

Toetsingskader 5.1. De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. 5.2. Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. De vordering tot loonbetaling over de periode 1 november 2022 tot en met maart 2023 5.3. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot betaling van het loon vanaf 1 november 2022, omdat aannemelijk is dat zij door het geheel uitblijven van de loonbetaling sinds die datum niet (op de wijze waarop zij gewend was) in haar levensonderhoud kan voorzien. 5.4. Allereerst moet de vraag worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst is beëindigd door opzegging (per direct) door [eiser] op 31 oktober 2022, zoals door [gedaagde] is gesteld. De bewijslast met betrekking tot die opzegging ligt bij [gedaagde], op grond van de hoofdregel van het bewijsrecht zoals opgenomen in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Partijen hebben ieder een verschillende lezing over de gang van zaken tijdens het gesprek op 31 oktober 2022. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] toen opgezegd door te zeggen dat zij er klaar mee was en uit eigen beweging te vertrekken (zonder zich daarna nog te melden). [eiser] heeft de beweerde opzegging gemotiveerd betwist en stelt dat [gedaagde] haar heeft weggestuurd (en daarna niet meer heeft opgeroepen). Omdat er geen enkel schriftelijk stuk is waaruit de opzegging door [eiser] blijkt en de kort geding procedure zich niet leent voor bewijslevering, zal de kantonrechter het er in dit kort geding voor houden dat [eiser] de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en dat deze dus nog bestaat. 5.5. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] in dat geval evenmin aanspraak heeft op loon, omdat zij zich na 31 oktober 2022 niet beschikbaar heeft gesteld voor haar werkzaamheden. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Daartoe overweegt zij het volgende. 5.6. De arbeidsovereenkomst tussen partijen moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst. In artikel 7:628a lid 9 BW is immers bepaald dat van een oproepovereenkomst sprake is indien (a) de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een maand (onderdeel 1) of een jaar (in de zin van onderdeel 2) of (b) de werknemer op grond van artikel 7:628 lid 5 of lid 7 BW geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. In dit geval is de arbeidsomvang van [eiser] niet als één aantal uren per tijdseenheid vastgelegd zoals bedoeld in artikel 7:628a lid 9 onder a BW. De arbeidsovereenkomst is zelfs helemaal niet vastgelegd. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat [eiser] op vaste dagen en tijden werkte, maar [eiser] heeft dat gemotiveerd weersproken. Uit de door [eiser] overgelegde productie 23, waarin het aantal gewerkte uren per maand over de jaren 2020 tot en met 2022 staat, blijkt ook dat [eiser]’s arbeidsomvang vrijwel iedere maand wisselde. [gedaagde] heeft voorts ter zitting erkend dat hij [eiser] af en toe vroeg even naar de praktijk te gaan om iets te regelen. 5.7. Omdat sprake is van een oproepovereenkomst, had [gedaagde] [eiser] op grond van artikel 7:628a lid 5 BW en artikel IX van het overgangsrecht van de Wet arbeidsmarkt in balans een aanbod voor een vaste urenomvang moeten doen. Omdat [gedaagde] dit niet heeft gedaan, is zij [eiser] op grond van artikel 7:628a lid 8 BW het loon verschuldigd over het aantal uren waarvoor [gedaagde] verplicht was een aanbod te doen. De omstandigheid dat [eiser] zich niet beschikbaar heeft gesteld om na 31 oktober 2022 werkzaamheden te verrichten maakt dat niet anders. 5.8. Vervolgens komt de vraag aan de orde op basis van welk aantal uren het loon vanaf november 2022 moet worden betaald. De kantonrechter zal dat aantal uren (zoals bedoeld onder 5.7.), anders dan [eiser] heeft gesteld, niet op 65,58 uur per maand bepalen. Het door [eiser] gehanteerde gemiddeld aantal uren per maand van 65,58 over 2020 tot en met 2023 is kennelijk gebaseerd op de gewerkte uren in het jaar 2019. Maar uit artikel 7:628a lid 5 BW volgt dat ‘steeds als de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd’ een ‘aanbod voor een vaste arbeidsomvang die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden’ moet worden gedaan. Het aantal over november 2022 en december 2022 uit te betalen uren per maand zal daarom worden bepaald aan de hand van het gewerkte aantal uren over de periode van januari 2021 tot en met december 2021 zoals vermeld in het door [eiser] (als productie 23) overgelegde overzicht, waarvan de juistheid door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Dat aantal uren bedraagt 698, dus gemiddeld (698 gedeeld door 12 maanden = ) 58,1 per maand. Het aantal uren over januari 2023 tot en met maart 2023 zal worden bepaald op basis van het gemiddelde aantal uren over 2022, dus gemiddeld (559 gedeeld door 10 maanden = ) 55,9 per maand. 5.9. Dat betekent dat de loonvordering over de periode van 1 november 2022 tot en met 31 december 2022 toewijsbaar is op basis van 58,1 uur per maand, tegen een uurloon van € 10,67 bruto (exclusief vakantietoeslag) en de loonvordering over de periode van 1 januari 2023 tot en met 31 maart 2023 op basis van 55,9 uur per maand, tegen het minimum uurloon van € 11,16 bruto (exclusief vakantiebijslag). Dit komt neer op een bedrag van in totaal € 1.239,85 + € 1.871,53 = € 3.111,38 bruto exclusief 8% vakantiebijslag, zijnde € 3.360,29 bruto inclusief vakantiebijslag. 5.10. Ook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over dat loon zijn toewijsbaar. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging echter matigen tot maximaal 10%, gelet op de financiële situatie van [gedaagde]. De vordering tot betaling van te weinig betaald loon over de periode van 1 maart 2020 tot 1 november 2022 5.11. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot betaling van te weinig betaald loon over de periode van 1 maart 2020 tot 1 november 2022. Die vordering beslaat immers een periode van enkele jaren. Niet valt in te zien waarom [eiser] op dit moment een spoedeisend belang heeft bij een oordeel over die vordering. Temeer niet omdat [eiser] kennelijk al die tijd heeft kunnen rondkomen van het loon dat zij wel ontving. Die vordering zal dus in dit kort geding worden afgewezen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten 5.12. De buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar overeenkomstig het tarief van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op basis van de toegewezen vordering. Dit komt neer op een bedrag van € 598,50 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten. Uit de overgelegde producties blijkt dat er voldoende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

De kantonrechter: 6.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van het loon over de periode van 1 november 2022 tot en met maart 2023 van in totaal € 3.360,29 bruto (inclusief vakantiebijslag), te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot maximaal 10% en met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de betaling; 6.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 598,50 (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten; 6.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op: dagvaarding € 132,42 griffierecht (wat [gedaagde] betreft:) € 244,00 salaris gemachtigde € 793,00, te voldoen binnen veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf de dag waarop die termijn is verstreken tot de dag van de betaling; 6.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 132,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt, te voldoen binnen veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf de dag waarop die termijn is verstreken tot de dag van de betaling; 6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst de vordering voor het overige af. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter