ECLI:NL:RBNHO:2023:4607

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 21/3561 en HAA 22/330 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2023 in de zaken tussen Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (hierna: MOB), uit Nijmegen, eiseres (gemachtigden: mr. drs. H.M. Zwetsloot en mr. M. Haan), en Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, verweerder (gemachtigden: mr. A. Speekenbrink en drs. H. Miedema). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: de besloten vennootschap Olam Cocoa B.V. (hierna: OLAM), uit Wormer (gemachtigden: mr. A. Holtland en mr. I.F. Kieft). Inleiding Bij besluit van 4 februari 2021 heeft verweerder het verzoek van MOB van 24 november 2020 om handhavend op te treden jegens OLAM wegens overtreding van de Wet natuurbescherming (Wnb) afgewezen. Bij besluit van 23 juli 2021 (het handhavingsbesluit) is verweerder bij de afwijzing van het handhavingsverzoek gebleven. Bij besluit van 11 januari 2022 heeft verweerder geweigerd aan OLAM op diens verzoek van 17 december 2019 een vergunning te verlenen op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb voor de bedrijfsvoering van de gehele inrichting, inclusief een nieuwe stoomketel op biomassa voor het opwekken van stoom aan de Stationsstraat 76 te Koog aan de Zaan (de positieve weigering). MOB heeft tegen het handhavingsbesluit en de positieve weigering afzonderlijk beroep ingesteld. Verweerder heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. OLAM heeft ook schriftelijk gereageerd. De rechtbank heeft de beroepen op 31 januari 2023 gezamenlijk op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van MOB, de gemachtigden van verweerder en de gemachtigden van OLAM. De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

1. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank vernietigt de positieve weigering omdat in dit besluit, in strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), een deugdelijke motivering ontbreekt. Het handhavingsbesluit is ook niet voorzien van een deugdelijke motivering. De rechtbank vernietigt dit besluit daarom wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot dit oordeel komt. Exploitatie OLAM 2. OLAM (als opvolger van Cacaofabriek de Zaan) exploiteert sinds in ieder geval 1926 een inrichting voor het be- en verwerken van cacaobonen naar onder andere cacaomassa, -boter en -poeder aan de Stationsstraat 76 te Koog aan de Zaan. In de inrichting worden na de voorreiniging van de cacaobonen de doppen gescheiden van de kern van de cacaobonen. Wat overblijft wordt aangeduid als de nib. De nib wordt vervolgens verwerkt (geprepareerd, gedroogd, gebrand en gemalen) in drie productiegebouwen, namelijk 1) Branden Malen West (BMW), 2) Branden Malen Oost (BMO) en 3) de eind 2018 in gebruik genomen productielijn High Flavor Cocoa (HFC). Nadat de nib is geprepareerd, gedroogd en gebrand, wordt deze vermalen tot cacaomassa die vervolgens wordt geperst tot cacaoboter en cacaokoek. Ten slotte wordt de cacaokoek vermalen tot cacaopoeder en wordt de cacaoboter in dozen verpakt en/of per tankauto aan de klant geleverd. In de inrichting bevindt zich een regeneratieve thermische naverbrander (RTO) voor het nabehandelen van afgassen die vrijkomen bij de processtap preparen en malen van cacaobonen in de BMW. In 2021 is ook een RTO geplaatst waarop de afgassen van de processen preparen en malen van de BMO en alle processen van de HFC zijn aangesloten. Vergunningsituatie 3.1 Op 31 augustus 1990 heeft OLAM het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad (hierna: het college) verzocht om een revisievergunning op grond van de Hinderwet voor de inrichting. Bij besluit van 19 juli 1994 is deze revisievergunning verleend. 3.2 Op 9 september 1996 heeft OLAM het college verzocht om een veranderingsvergunning op grond van de Wet milieubeheer. Bij besluit van 2 december 1996 is de gevraagde vergunning verleend. 3.3 Bij maatwerkvoorschriftbesluit van 31 maart 2017 heeft het college maatwerkvoorschriften gesteld voor de inrichting. Dit besluit ziet op emissies van ammoniak (NH3) en Vluchtige organische stoffen (VOS (CxHy)). 3.4 Bij besluit van 24 maart 2021 heeft het college OLAM op diens verzoek een nieuwe, de gehele inrichting omvattende omgevingsvergunning (zogeheten revisievergunning) op grond van artikel 2.6 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend. Bij besluit van diezelfde datum heeft verweerder maatwerkvoorschriften gesteld. De maatwerkvoorschriften zien op onder meer NH3-emissie, NH3-opleveringsemissiemeting, de meetfrequentie van NH3, een onderzoek naar een gaswastechniek of alternatieve maatregel(en) voor de NH3-emissie alsmede een controlemeting voor ethanal (MVP2). De positieve weigering (22/330)

4.1 De aanvraag om een natuurvergunning op grond van de Wnb is bij besluit van 11 januari 2022 geweigerd omdat de aangevraagde activiteit volgens verweerder niet vergunningplichtig is. De aangevraagde situatie leidt volgens verweerder ten opzichte van de referentiesituatie niet tot een toename van stikstofdepositie. Dat staat bekend als intern salderen. Bij intern salderen is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen voor een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied heeft. Projecten die met intern salderen niet tot een toename van stikstofdepositie leiden zijn daarom (sinds de wetswijziging van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb per 1 januari 2020) niet langer vergunningplichtig. 4.2 MOB stelt dat verweerder niet intern had mogen salderen. Dit omdat op 10 juni 1994, de referentiedatum, geen sprake was van een vergunde situatie waaraan de referentiesituatie ten behoeve van het intern salderen kan worden ontleend. Het toetsingskader 5. Om te beoordelen of een vergunning noodzakelijk is, moet de rechtbank een vergelijking maken tussen de uitgangssituatie en de aangevraagde situatie. Volgens verdere vaste rechtspraak van de Afdeling moet voor de beantwoording van de vraag of de wijziging of uitbreiding van een bestaand project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een vergelijking worden gemaakt tussen de gevolgen van het bestaande project in de referentiesituatie en de gevolgen van het project na wijziging of uitbreiding. Als nooit eerder een natuurvergunning is verleend, dan wordt de referentiesituatie ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, de datum waarop het Natura 2000-gebied is aangewezen. Als later een nieuwe milieutoestemming is verleend voor een activiteit met minder nadelige gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied, dan is die toestemming de referentiesituatie. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen.

6.1 Vast staat dat als referentiedatum dient te gelden 10 juni 1994. Vast staat ook dat aan OLAM nooit (eerder) een natuurvergunning is verleend. Volgens verweerder moet in dit geval de depositie van het aangevraagde project tegen de rechtmatig vergunde situatie op grond van de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 worden afgezet. Het gaat hier immers om een revisievergunning. Aangezien het cacaobedrijf volgens verweerder al sinds 1926 op dezelfde locatie in bedrijf is behoeft er dan ook, aldus verweerder, niet aan getwijfeld te worden dat er reeds eerder een milieutoestemming is verleend en dat die ook gold op de referentiedatum. Deze milieutoestemming is na de referentiedatum vervangen door de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994. Aangezien het cacaobedrijf na ingebruikname van de BMO in 1980 niet meer in relevante mate is uitgebreid, mag er volgens verweerder vanuit worden gegaan dat deze vergunning tot een lagere stikstofemissie heeft geleid ten opzichte van de vergunde situatie op de referentiedatum. Volgens verweerder kan daarom aan de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 de hier van belang zijnde referentiesituatie worden ontleend. 6.2 De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Het hiervoor omschreven toetsingskader laat daarvoor immers geen ruimte. Vast staat dat de vergunde situatie op de referentiedatum als uitgangspunt moet worden genomen. Verweerder heeft weliswaar gesteld dat aangenomen moet worden dat daarvan ook op de referentiedatum sprake is geweest, maar een en ander heeft bij gebreke van een controleerbare vergunningssituatie een (te hoog) hypothetisch karakter. Vast staat dat er geen enkel tastbaar document ter staving van het betoog van verweerder in de archieven – van verweerder noch van OLAM – is aangetroffen. Ook de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van verweerders aanname. Die vergunning wordt weliswaar als een revisievergunning gekwalificeerd maar deze vergunning biedt geen enkel inzicht in de (eventuele) voorafgaande vergunningssituatie en in de toelichting van de latere aanvraag van een revisievergunning van 15 juni 2015 wordt de vergunning van 19 juli 1994 als een “oprichtingsvergunning” aangemerkt. (Ten aanzien van dit document is de geheimhouding op 11 januari 2023 door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad opgeheven). Dat, naar OLAM onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 23 maart 2006 C-209/04, Commissie/Oostenrijk, punten 53-62, stelt dat de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 zonder passende beoordeling mocht worden verleend, maakt niet dat zou kunnen en mogen worden aangenomen dat de situatie als vergund bij de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 kan gelden als de bestaande vergunde situatie voor OLAM op de referentiedatum. Dat volgens de toen geldende proceduretermijn al op 14 april 1991 op de aanvraag om revisievergunning had moeten zijn beslist, leidt – anders dan OLAM kennelijk heeft willen betogen – evenmin tot dat oordeel. 6.3 Omdat aldus een vergunde situatie op de referentiedatum niet kan worden vastgesteld, kan ook niet worden vastgesteld dat de revisievergunning van 24 maart 2021 heeft te gelden als referentiesituatie, namelijk als milieutoestemming voor een activiteit met minder nadelige gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied. Omdat de referentiesituatie niet kan worden vastgesteld, reeds omdat op de referentiedatum geen sprake was van een vergunde activiteit met stikstofemissie, kan ook niet vooraf met zekerheid worden gesteld dat de stikstofdepositie op relevante hexagonen binnen een Natura 2000-gebied in de aangevraagde situatie niet toeneemt ten opzichte van de stikstofdepositie in de referentiesituatie. 6.4 Gelet op het voorgaande heeft verweerder onvoldoende concreet onderbouwd dat sprake is van een situatie van intern salderen zodat hij niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat hij de gevraagde vergunning heeft kunnen weigeren. Het beroep gericht tegen de positieve weigering is daarom gegrond. De rechtbank zal de positieve weigering vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de Awb. Het handhavingsbesluit (21/3561) Standpunt verweerder 7.1 Verweerder heeft bij besluit van 4 februari 2021 het handhavingsverzoek van MOB afgewezen. Dit, omdat onder toepassing van intern salderen na vaststelling van de referentiesituatie die wordt gevormd door de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 en een beschouwing van de huidige dan wel te wijzigen activiteiten er voor OLAM geen vergunningplicht geldt op grond van de Wnb. Omdat OLAM met de voorgenomen wijziging van het bedrijf de emissie van stikstof duidelijk verlaagt ten opzichte van de referentiesituatie, was en is geen sprake van een vergunningplicht. Bij het handhavingsbesluit is verweerder bij de afwijzing gebleven, met dien verstande dat de referentiesituatie wordt gevormd door het besluit maatwerkvoorschriften van 31 maart 2017 omdat daarbij een lagere emissie is vergund dan bij de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994. In het verweerschrift gaat verweerder uit van de revisievergunning van 24 maart 2021 als referentiesituatie.

7.2 Omdat verweerders stelling in het handhavingsbesluit dat geen sprake is van een overtreding omdat voor OLAM geen vergunningplicht geldt ook is gebaseerd op de aanname dat de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 heeft te gelden als de vergunde situatie op de referentiedatum, is niet deugdelijk gemotiveerd dat van een overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb geen sprake is. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het handhavingsbesluit vernietigen omdat in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb een deugdelijke motivering ontbreekt. Opdracht aan verweerder 8. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat verweerder opnieuw moet beslissen op de aanvraag van 17 december 2019 om een vergunning op grond van artikel 2,7, tweede lid, van de Wnb en op het bezwaar van 11 maart 2021 gericht tegen het besluit van 4 februari 2021. Verweerder zal moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. De in deze uitspraak getrokken conclusies over de positieve weigering laat niet een meer finale geschilbeslechting toe. De uitkomst van de nadere besluitvorming (passende beoordeling) is nog ongewis en niet valt te overzien welke termijn deze nadere besluitvorming in beslag zal nemen. De rechtbank ziet evenmin mogelijkheden voor finale geschilbeslechting in de handhavingszaak omdat handhaving bij uitstek een bevoegdheid van verweerder is. Proceskosten en griffierecht 9. Omdat de beroepen gegrond zijn moet verweerder het betaalde griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- in iedere zaak omdat de gemachtigde van eiseres in beide zaken een beroepschrift heeft ingediend en in beide zaken aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: HAA 22/330 (positieve weigering) - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 11 januari 2022; - bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw beslist op de aanvraag van 17 december 2019 om vergunning op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan MOB moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan MOB. HAA 21/3561 (handhaving) - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 23 juli 2021; - bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw beslist op de het bezwaar van eiseres van 11 maart 2021 gericht tegen het besluit van 4 februari 2021; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 360,- aan MOB moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan MOB. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzitter, enmr. drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. S.M. van Velsen, leden, in aanwezigheid vanmr.P.C. van der Vlugt, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op25 mei 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71 (Logtsebaan) Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:175 Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:105

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 21/3561 en HAA 22/330 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2023 in de zaken tussen Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (hierna: MOB), uit Nijmegen, eiseres (gemachtigden: mr. drs. H.M. Zwetsloot en mr. M. Haan), en Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, verweerder (gemachtigden: mr. A. Speekenbrink en drs. H. Miedema). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: de besloten vennootschap Olam Cocoa B.V. (hierna: OLAM), uit Wormer (gemachtigden: mr. A. Holtland en mr. I.F. Kieft). Inleiding Bij besluit van 4 februari 2021 heeft verweerder het verzoek van MOB van 24 november 2020 om handhavend op te treden jegens OLAM wegens overtreding van de Wet natuurbescherming (Wnb) afgewezen. Bij besluit van 23 juli 2021 (het handhavingsbesluit) is verweerder bij de afwijzing van het handhavingsverzoek gebleven. Bij besluit van 11 januari 2022 heeft verweerder geweigerd aan OLAM op diens verzoek van 17 december 2019 een vergunning te verlenen op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb voor de bedrijfsvoering van de gehele inrichting, inclusief een nieuwe stoomketel op biomassa voor het opwekken van stoom aan de Stationsstraat 76 te Koog aan de Zaan (de positieve weigering). MOB heeft tegen het handhavingsbesluit en de positieve weigering afzonderlijk beroep ingesteld. Verweerder heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. OLAM heeft ook schriftelijk gereageerd. De rechtbank heeft de beroepen op 31 januari 2023 gezamenlijk op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van MOB, de gemachtigden van verweerder en de gemachtigden van OLAM. De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

1. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank vernietigt de positieve weigering omdat in dit besluit, in strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), een deugdelijke motivering ontbreekt. Het handhavingsbesluit is ook niet voorzien van een deugdelijke motivering. De rechtbank vernietigt dit besluit daarom wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot dit oordeel komt. Exploitatie OLAM 2. OLAM (als opvolger van Cacaofabriek de Zaan) exploiteert sinds in ieder geval 1926 een inrichting voor het be- en verwerken van cacaobonen naar onder andere cacaomassa, -boter en -poeder aan de Stationsstraat 76 te Koog aan de Zaan. In de inrichting worden na de voorreiniging van de cacaobonen de doppen gescheiden van de kern van de cacaobonen. Wat overblijft wordt aangeduid als de nib. De nib wordt vervolgens verwerkt (geprepareerd, gedroogd, gebrand en gemalen) in drie productiegebouwen, namelijk 1) Branden Malen West (BMW), 2) Branden Malen Oost (BMO) en 3) de eind 2018 in gebruik genomen productielijn High Flavor Cocoa (HFC). Nadat de nib is geprepareerd, gedroogd en gebrand, wordt deze vermalen tot cacaomassa die vervolgens wordt geperst tot cacaoboter en cacaokoek. Ten slotte wordt de cacaokoek vermalen tot cacaopoeder en wordt de cacaoboter in dozen verpakt en/of per tankauto aan de klant geleverd. In de inrichting bevindt zich een regeneratieve thermische naverbrander (RTO) voor het nabehandelen van afgassen die vrijkomen bij de processtap preparen en malen van cacaobonen in de BMW. In 2021 is ook een RTO geplaatst waarop de afgassen van de processen preparen en malen van de BMO en alle processen van de HFC zijn aangesloten. Vergunningsituatie 3.1 Op 31 augustus 1990 heeft OLAM het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad (hierna: het college) verzocht om een revisievergunning op grond van de Hinderwet voor de inrichting. Bij besluit van 19 juli 1994 is deze revisievergunning verleend. 3.2 Op 9 september 1996 heeft OLAM het college verzocht om een veranderingsvergunning op grond van de Wet milieubeheer. Bij besluit van 2 december 1996 is de gevraagde vergunning verleend. 3.3 Bij maatwerkvoorschriftbesluit van 31 maart 2017 heeft het college maatwerkvoorschriften gesteld voor de inrichting. Dit besluit ziet op emissies van ammoniak (NH3) en Vluchtige organische stoffen (VOS (CxHy)). 3.4 Bij besluit van 24 maart 2021 heeft het college OLAM op diens verzoek een nieuwe, de gehele inrichting omvattende omgevingsvergunning (zogeheten revisievergunning) op grond van artikel 2.6 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend. Bij besluit van diezelfde datum heeft verweerder maatwerkvoorschriften gesteld. De maatwerkvoorschriften zien op onder meer NH3-emissie, NH3-opleveringsemissiemeting, de meetfrequentie van NH3, een onderzoek naar een gaswastechniek of alternatieve maatregel(en) voor de NH3-emissie alsmede een controlemeting voor ethanal (MVP2). De positieve weigering (22/330)

4.1 De aanvraag om een natuurvergunning op grond van de Wnb is bij besluit van 11 januari 2022 geweigerd omdat de aangevraagde activiteit volgens verweerder niet vergunningplichtig is. De aangevraagde situatie leidt volgens verweerder ten opzichte van de referentiesituatie niet tot een toename van stikstofdepositie. Dat staat bekend als intern salderen. Bij intern salderen is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen voor een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied heeft. Projecten die met intern salderen niet tot een toename van stikstofdepositie leiden zijn daarom (sinds de wetswijziging van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb per 1 januari 2020) niet langer vergunningplichtig. 4.2 MOB stelt dat verweerder niet intern had mogen salderen. Dit omdat op 10 juni 1994, de referentiedatum, geen sprake was van een vergunde situatie waaraan de referentiesituatie ten behoeve van het intern salderen kan worden ontleend. Het toetsingskader 5. Om te beoordelen of een vergunning noodzakelijk is, moet de rechtbank een vergelijking maken tussen de uitgangssituatie en de aangevraagde situatie. Volgens verdere vaste rechtspraak van de Afdeling moet voor de beantwoording van de vraag of de wijziging of uitbreiding van een bestaand project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een vergelijking worden gemaakt tussen de gevolgen van het bestaande project in de referentiesituatie en de gevolgen van het project na wijziging of uitbreiding. Als nooit eerder een natuurvergunning is verleend, dan wordt de referentiesituatie ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, de datum waarop het Natura 2000-gebied is aangewezen. Als later een nieuwe milieutoestemming is verleend voor een activiteit met minder nadelige gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied, dan is die toestemming de referentiesituatie. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen.

6.1 Vast staat dat als referentiedatum dient te gelden 10 juni 1994. Vast staat ook dat aan OLAM nooit (eerder) een natuurvergunning is verleend. Volgens verweerder moet in dit geval de depositie van het aangevraagde project tegen de rechtmatig vergunde situatie op grond van de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 worden afgezet. Het gaat hier immers om een revisievergunning. Aangezien het cacaobedrijf volgens verweerder al sinds 1926 op dezelfde locatie in bedrijf is behoeft er dan ook, aldus verweerder, niet aan getwijfeld te worden dat er reeds eerder een milieutoestemming is verleend en dat die ook gold op de referentiedatum. Deze milieutoestemming is na de referentiedatum vervangen door de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994. Aangezien het cacaobedrijf na ingebruikname van de BMO in 1980 niet meer in relevante mate is uitgebreid, mag er volgens verweerder vanuit worden gegaan dat deze vergunning tot een lagere stikstofemissie heeft geleid ten opzichte van de vergunde situatie op de referentiedatum. Volgens verweerder kan daarom aan de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 de hier van belang zijnde referentiesituatie worden ontleend. 6.2 De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Het hiervoor omschreven toetsingskader laat daarvoor immers geen ruimte. Vast staat dat de vergunde situatie op de referentiedatum als uitgangspunt moet worden genomen. Verweerder heeft weliswaar gesteld dat aangenomen moet worden dat daarvan ook op de referentiedatum sprake is geweest, maar een en ander heeft bij gebreke van een controleerbare vergunningssituatie een (te hoog) hypothetisch karakter. Vast staat dat er geen enkel tastbaar document ter staving van het betoog van verweerder in de archieven – van verweerder noch van OLAM – is aangetroffen. Ook de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van verweerders aanname. Die vergunning wordt weliswaar als een revisievergunning gekwalificeerd maar deze vergunning biedt geen enkel inzicht in de (eventuele) voorafgaande vergunningssituatie en in de toelichting van de latere aanvraag van een revisievergunning van 15 juni 2015 wordt de vergunning van 19 juli 1994 als een “oprichtingsvergunning” aangemerkt. (Ten aanzien van dit document is de geheimhouding op 11 januari 2023 door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad opgeheven). Dat, naar OLAM onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 23 maart 2006 C-209/04, Commissie/Oostenrijk, punten 53-62, stelt dat de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 zonder passende beoordeling mocht worden verleend, maakt niet dat zou kunnen en mogen worden aangenomen dat de situatie als vergund bij de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 kan gelden als de bestaande vergunde situatie voor OLAM op de referentiedatum. Dat volgens de toen geldende proceduretermijn al op 14 april 1991 op de aanvraag om revisievergunning had moeten zijn beslist, leidt – anders dan OLAM kennelijk heeft willen betogen – evenmin tot dat oordeel. 6.3 Omdat aldus een vergunde situatie op de referentiedatum niet kan worden vastgesteld, kan ook niet worden vastgesteld dat de revisievergunning van 24 maart 2021 heeft te gelden als referentiesituatie, namelijk als milieutoestemming voor een activiteit met minder nadelige gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied. Omdat de referentiesituatie niet kan worden vastgesteld, reeds omdat op de referentiedatum geen sprake was van een vergunde activiteit met stikstofemissie, kan ook niet vooraf met zekerheid worden gesteld dat de stikstofdepositie op relevante hexagonen binnen een Natura 2000-gebied in de aangevraagde situatie niet toeneemt ten opzichte van de stikstofdepositie in de referentiesituatie. 6.4 Gelet op het voorgaande heeft verweerder onvoldoende concreet onderbouwd dat sprake is van een situatie van intern salderen zodat hij niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat hij de gevraagde vergunning heeft kunnen weigeren. Het beroep gericht tegen de positieve weigering is daarom gegrond. De rechtbank zal de positieve weigering vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de Awb. Het handhavingsbesluit (21/3561) Standpunt verweerder 7.1 Verweerder heeft bij besluit van 4 februari 2021 het handhavingsverzoek van MOB afgewezen. Dit, omdat onder toepassing van intern salderen na vaststelling van de referentiesituatie die wordt gevormd door de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 en een beschouwing van de huidige dan wel te wijzigen activiteiten er voor OLAM geen vergunningplicht geldt op grond van de Wnb. Omdat OLAM met de voorgenomen wijziging van het bedrijf de emissie van stikstof duidelijk verlaagt ten opzichte van de referentiesituatie, was en is geen sprake van een vergunningplicht. Bij het handhavingsbesluit is verweerder bij de afwijzing gebleven, met dien verstande dat de referentiesituatie wordt gevormd door het besluit maatwerkvoorschriften van 31 maart 2017 omdat daarbij een lagere emissie is vergund dan bij de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994. In het verweerschrift gaat verweerder uit van de revisievergunning van 24 maart 2021 als referentiesituatie.

7.2 Omdat verweerders stelling in het handhavingsbesluit dat geen sprake is van een overtreding omdat voor OLAM geen vergunningplicht geldt ook is gebaseerd op de aanname dat de Hinderwetvergunning van 19 juli 1994 heeft te gelden als de vergunde situatie op de referentiedatum, is niet deugdelijk gemotiveerd dat van een overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb geen sprake is. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het handhavingsbesluit vernietigen omdat in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb een deugdelijke motivering ontbreekt. Opdracht aan verweerder 8. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat verweerder opnieuw moet beslissen op de aanvraag van 17 december 2019 om een vergunning op grond van artikel 2,7, tweede lid, van de Wnb en op het bezwaar van 11 maart 2021 gericht tegen het besluit van 4 februari 2021. Verweerder zal moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. De in deze uitspraak getrokken conclusies over de positieve weigering laat niet een meer finale geschilbeslechting toe. De uitkomst van de nadere besluitvorming (passende beoordeling) is nog ongewis en niet valt te overzien welke termijn deze nadere besluitvorming in beslag zal nemen. De rechtbank ziet evenmin mogelijkheden voor finale geschilbeslechting in de handhavingszaak omdat handhaving bij uitstek een bevoegdheid van verweerder is. Proceskosten en griffierecht 9. Omdat de beroepen gegrond zijn moet verweerder het betaalde griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- in iedere zaak omdat de gemachtigde van eiseres in beide zaken een beroepschrift heeft ingediend en in beide zaken aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: HAA 22/330 (positieve weigering) - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 11 januari 2022; - bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw beslist op de aanvraag van 17 december 2019 om vergunning op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan MOB moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan MOB. HAA 21/3561 (handhaving) - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 23 juli 2021; - bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw beslist op de het bezwaar van eiseres van 11 maart 2021 gericht tegen het besluit van 4 februari 2021; - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 360,- aan MOB moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan MOB. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzitter, enmr. drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. S.M. van Velsen, leden, in aanwezigheid vanmr.P.C. van der Vlugt, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op25 mei 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71 (Logtsebaan) Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:175 Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:105