ECLI:NL:RBNHO:2023:2306

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 20/2887 en 20/2888 uitspraak van de meervoudige douanekamer van 9 maart 2023 in de zaak tussen [eiseres] B.V., uit [plaats] , eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de Inspecteur van de Belastingdienst, Douane Breda.

Op 16 april 2019 heeft verweerder aan eiseres twee uitnodigingen tot betaling uitgereikt, een uitnodiging tot betaling (utb) met kenmerk [kenmerk 3] tot een totaalbedrag van € 162.816,38 (€ 153.721,21 douanerecht en € 9.095,17 rente op achterstallen) en een utb met kenmerk [kenmerk 2] tot een totaalbedrag van € 41.208,71 (€ 38.906,73 douanerecht en € 2.301,98 rente op achterstallen). Verweerder heeft de bezwaarschriften van eiseres tegen deze utb’s bij uitspraken op bezwaar van 3 april 2020 afgewezen. Eiseres heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld. Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft de rechtbank op 9 februari 2023 bericht, welke brief aan verweerder is toegezonden. De rechtbank heeft de beroepen op 21 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [naam] , directeur, vergezeld van de gemachtigde en namens verweerder drs. [inspecteur 1] en mr. [inspecteur 2] . Overwegingen

1. Eiseres houdt zich bezig met de industriële fabricage van koekjes.2. Aan eiseres is op haar verzoek op 27 juni 2007 een vergunning ‘toegelaten exporteur (zelfafgifte oorsprongsbewijzen) afgegeven, hierna te noemen ‘vergunning toegelaten exporteur’. Met deze vergunning mocht eiseres ten aanzien van producten die voldeden aan de EU preferentiële oorsprongsvereisten, preferentiële oorsprongsverklaringen op haar verkoopfacturen plaatsen. De kopers van de desbetreffende koekjes kunnen op grond daarvan, onder overlegging van hun inkoopfacturen waarop zo’n preferentiële oorsprongsverklaring was opgenomen, aanspraak maken op een preferentieel douanerecht bij invoer.3. In 2014 heeft eiseres tweemaal een vergunning aangevraagd voor de regeling ‘actieve veredeling schorsingsverkeer’(hierna te noemen: vergunning AV/S). Daarbij heeft eiseres geopteerd om gebruik te mogen maken van de modaliteiten ‘equivalentieverkeer’ en ‘voorafgaande uitvoer’. Op grond van de met deze modaliteiten verleende vergunningen was het eiseres toegestaan om eerst haar veredelingsproducten (koekjes, met in de vergunningen vermelde GN-codes) te vervaardigen met witte suiker met een in de vergunningen genoemde GN-code die was ingekocht in de Europese Unie, en deze koekjes vervolgens uit te voeren voordat de ‘vervangende’ hoeveelheid niet-Unie suiker met vrijstelling van douanerecht werd ingevoerd. Op 17 februari 2014 en 29 juli 2014 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, hierna RVO, de vergunningen verleend. In de aanbiedingsbrieven van beide vergunningen, eveneens gedateerd 17 februari 2014 en 29 juli 2014, heeft de RVO de volgende passage opgenomen: “Ten aanzien van de uitvoer van veredelingsproducten naar derde landen wijzen wij u op het volgende. Als u bij invoer van de veredelingsproducten in het derde land aanspraak maakt op een preferentieel invoerrecht, ontstaat er een douaneschuld voor het invoergoed, in casu het veredelingsproduct. In deze situatie kan een dergelijke invoer niet dienen als aanzuivering in het kader van de regeling Actieve Veredeling.” 4. Bij brieven van 5 maart 2019 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat hij voornemens was aan haar twee utb’s (één per afzonderlijke vergunning AV/S) uit te reiken. Dit omdat verweerder had geconstateerd dat eiseres in de periode 1 maart 2014 tot en met 31 augustus 2014 en in de periode 1 september 2014 tot en met 28 februari 2015 bij de (voorafgaande) uitvoer naar Israël, Noorwegen en Zwitserland waarbij zij de regelingcode 11 heeft aangegeven en een formulier INF5 ter visering heeft overgelegd, met toepassing van de aan haar verleende vergunning toegelaten exporteur, preferentiële oorsprongsverklaringen heeft afgegeven (in de betreffende aangiften ten uitvoer vermeld door bescheidscode N954), hetgeen voor deze landen niet was toegestaan. 5 Vervolgens zijn door verweerder, na telefonisch contact tussen partijen, de in het procesverloop vermelde utb’s uitgereikt.

6. Partijen verschillen van inzicht over de periode waarover verweerder als gevolg van het verkeerde gebruik van de vergunningen AV/S in combinatie met de afgifte van preferentiële oorsprongsverklaringen op facturen voor zendingen veredelingsproducten naar Israël, Noorwegen en Zwitserland, douanerecht en rente op achterstallen kan navorderen. Verweerder vordert na over een periode van vijf jaar na de datum van aanvaarding van de douaneaangiften en eiseres stelt zich op het standpunt dat deze zogenaamde verlengde navorderingstermijn van vijf jaar niet van toepassing is, waardoor slechts over een periode van drie jaar kan worden nagevorderd. Standpunt eiseres 6.1 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de zogenaamde verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is. De bestreden utb’s zijn gebaseerd op artikel 78 van het Douanewetboek van de Unie (DWU), welke bepaling betrekking heeft op douaneschulden inzake aangiften tot wederuitvoer. Eiseres heeft nimmer aangifte tot wederuitvoer gedaan, zodat geen douaneschuld op grond van artikel 78 van het DWU is ontstaan.Voor toepassing van de verlengde navorderingstermijn moet sprake zijn van een strafrechtelijk vervolgbare handeling. De door verweerder als zodanig bestempelde handeling betreft het doen van een of meerdere onjuiste aangiften ten uitvoer in de zin van artikel 10:5, eerste lid, van de Algemene douanewet (Adw). Daarvan is in de onderhavige situatie echter geen sprake. Eiseres heeft weliswaar aangegeven dat zij de intentie had om goederen die werden uitgevoerd te gebruiken als ‘voorafgaande uitvoergoederen’ voor de aan haar verleende vergunning AV/S, doch het daadwerkelijk gebruik om deze uitvoergoederen in de plaats te stellen voor de invoer van vervangende niet-EU suiker zou pas plaatsvinden op het moment dat de informatiebladen INF 5 daadwerkelijk voor de ‘heffingsvrije’ invoer van niet-EU suiker zouden worden gebruikt. Op het moment van het indienen van de aangiften ten uitvoer had eiseres nog geen definitieve keuze gemaakt om de uitvoertransactie ook daadwerkelijk te gebruiken in het kader van de aan haar verleende vergunningen AV/S. Eiseres had immers het recht, maar niet de plicht om op een later tijdstip alsnog invoergoederen onder de regeling AV/S te plaatsen. De definitieve keuze om van de regeling AV/S gebruik te maken werd door eiseres pas gemaakt op het moment van het overleggen van de door verweerder geviseerde inlichtingenbladen INF 5 bij invoer van de vervangende niet-EU suiker en/of op het moment dat de zogenaamde ‘verantwoordingsstaten regeling actieve veredeling’ door eiseres werden ingediend bij de RVO. Deze handelingen kwalificeren niet als strafrechtelijk vervolgbare handelingen in de zin van artikel 10:5, eerste lid , letter a van de Adw.Bovendien moet verweerder aantonen dat ten tijde van het begaan van deze strafrechtelijk vervolgbare handeling bij eiseres sprake was van gerichtheid op het ontduiken van rechten bij invoer. Op grond van het overgangsrecht is artikel 7:7, tweede lid van de Adw, zoals dat eerder luidde, immers nog van toepassing. Volgens vaste jurisprudentie moet bij de beoordeling of sprake is van gerichtheid op het ontduiken van rechten bij invoer worden gekeken naar de complexiteit van de regelgeving en de ervaring en kennis van de betrokken partij. In een arrest van het Hof Amsterdam van 29 september 2017 in de zaak 17/00018 (ECLI:NL:GHAMS:2017:4034) is reeds geoordeeld dat de regeling AV/S met equivalentieverkeer en voorafgaande uitvoer een zeer ingewikkelde regeling is. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat verweerder aan eiseres een vergunning ‘toegelaten exporteur’ had verleend. In de voorwaarden bij de diverse vergunningen is niet opgenomen dat bij uitvoer van goederen die onder de regeling AV/S waren geplaatst, niet tegelijkertijd een preferentiële oorsprongsverklaring op de verkoopfacturen en/of de preferentiële oorsprongscertificaten EUR1 mag worden afgegeven, om te voldoen aan de zogenaamde ‘no-drawback-regelingen’ zoals deze golden ten aanzien van Israël, Noorwegen en Zwitserland. Destijds heeft eiseres voor het aanvragen en opzetten van haar interne procedures gebruik gemaakt van een adviseur, die haar nooit op een dergelijk combinatieverbod heeft gewezen. De waarschuwing in de door de RVO verzonden brieven heeft eiseres als niet van toepassing op haar beschouwd, omdat zij op grond van haar leveringsvoorwaarden niet betrokken was bij de invoer in het derde land en dus ook nooit ‘aanspraak heeft gemaakt op een preferentieel invoerrecht’, zoals in deze brieven werd vermeld.Eiseres vraagt zich ook af of niet eigenlijk sprake is van een situatie dat de douaneautoriteiten zich zelf vergist hebben, zoals aan de orde was in de zaak Agrover Srl, C-173/06 van 18 oktober 2007 (ECLI:EU:C:2007:612).Ter zitting heeft eiseres hieraan, onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBNHO:2022:4260), nog toegevoegd dat verweerder geen rente op achterstallen kan heffen ter zake van douaneschulden die zijn ontstaan onder het Communautair Douane Wetboek (CDW).Eiseres verzoekt het beroep in beide zaken gegrond te verklaren en de beide utb’s te vernietigen, met de opdracht aan verweerder om de nageheven bedragen terug te betalen, met vergoeding van het rentenadeel dat zij heeft opgelopen op basis van artikel 8:73 (oud), gelezen in samenhang met de artikelen 8:88/8:89 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en toekenning van immateriële schadevergoeding wegens de lange behandelduur van de bezwaar- en de beroepsprocedure, met vergoeding van de proceskosten in bezwaar en beroep en vergoeding van het griffierecht. Standpunt verweerder 6.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval de zogenaamde verlengde navorderingstermijn van toepassing is, omdat op grond van artikel 78 van het DWU, gelezen in samenhang met artikel 269, derde lid, van de Uitvoeringsverordening DWU (UVo. DWU) in de onderhavige situatie (met terugwerkende kracht) sprake is van aangiften tot wederuitvoer van de voorafgaande uitvoer van veredelingsproducten. De onjuistheid van de vermeldingen in de uitvoeraangiften is erin gelegen dat eiseres de veredelingsgoederen voor de regeling uitvoer heeft aangegeven met regelingcode 11 (staat voor: uitvoer van uit equivalente goederen verkregen veredelingsproducten in het kader van de regeling actieve veredeling voordat de invoergoederen onder de regeling worden geplaatst), in combinatie met bescheidscode N954 (heeft betrekking op een oorsprongsverklaring op de factuur inzake ‘EU oorsprong”). Aldus is ten onrechte sprake van een bewijs van oorsprong dat is opgesteld ten aanzien van niet van oorsprong zijnde goederen.Het handelen van eiseres was bovendien gericht op ontduiken van rechten bij invoer, omdat zij zich ervan bewust moet zijn geweest dat met haar handelen rechten bij invoer zouden worden ontdoken (in de zin van HR 12 september 2008 ECLI:NL:HR:2008:AZ6888), omdat in de op 17 februari 2014 en 29 juli 2014 verzonden aanbiedingsbrieven van de RVO bij de verstrekte vergunningen nadrukkelijk op dit risico is gewezen.Verweerder wijst in reactie op het beroep van eiseres op het arrest Agrover Srl, dat hij het recht heeft, maar niet de plicht om het gebruik van een AV/S-regeling te controleren.

7. De rechtbank komt hierna tot het oordeel dat van verlenging van de navorderingstermijn geen sprake kan zijn. Omdat reeds om die reden de utb’s niet in stand kunnen blijven laat de rechtbank de door eiseres aangevoerde gronden met betrekking tot de aan- of afwezigheid van aangiften in de zin van artikel 78 van het DWU, de (on-)juistheid van de aangiften, een vergissing van de douaneautoriteiten en de mogelijkheid om in deze zaak rente op achterstallen in rekening te brengen, buiten bespreking. Navorderingstermijn 8. Tussen partijen is niet in geschil dat de aan de utb’s ten grondslag gelegde douaneschulden alle dateren van meer dan 3 jaar voorafgaande aan de datum van de utb’s. De rechtbank sluit zich daarbij aan. 9. Mededeling van het bedrag van de rechten bij invoer moet op grond van artikel 221, derde lid, van het CDW plaatsvinden binnen een termijn van drie jaren nadat de douaneschuld is ontstaan. De mededeling kan op grond van artikel 221, vierde lid, van het CDW echter nog ná het verstrijken van deze termijn worden gedaan, indien de douaneschuld is ontstaan op grond van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In dat geval geldt op grond van artikel 7:7 van de Adw voor het doen van de mededeling een termijn van vijf jaren, doch, ingevolge het op de onderhavige situatie nog van toepassing zijnde tweede lid, uitsluitend jegens douaneschuldenaren van wie het handelen of nalaten was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. 10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1544) onder meer het volgende overwogen (cursiveringen zijn van de rechtbank). “Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in vorenbedoelde zin is sprake indien een douaneschuldenaar met opzet (de schuldenaar heeft het oogmerk, zijn wil is primair gericht op het gevolg) een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan.(1) Van opzet kan ook worden gesproken wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken (de schuldenaar heeft noodzakelijkheids- of zekerheidsbewustzijn; het gevolg is niet primair gewild, maar hangt wel onlosmakelijk samen met het primaire doel) (2) dan wel wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (voorwaardelijk opzet; dit betreft de opzettelijke variant van mogelijkheidsbewustzijn). (3) De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. In dat geval kan ook sprake zijn van bewuste schuld (dit betreft de culpose variant van mogelijkheidsbewustzijn; de betrokkene realiseert zich dat het gevolg kan intreden, maar denkt dat het niet zal gebeuren, hij is bijvoorbeeld te optimistisch. Deze vierde schuldvorm (4) betreft niet-opzettelijk handelen, en kan dus niet worden aangemerkt als gericht op ontduiking van de rechten bij invoer zoals hiervoor uitgelegd bij de drie opzettelijke schuldvormen.).” 11. Verweerder heeft zich op pagina 5 van de uitspraak op bezwaar op het standpunt gesteld dat, voor zover eiseres zich al niet bewust moest zijn geweest van het feit dat zij de beschikking kreeg over een vergunning AV/S, waardoor de heffing van douanerechten op suiker opgeschort wordt bij overlegging van een INF-5, die is afgegeven als gevolg van voorafgaande uitvoer van equivalente goederen, de aanbiedingsbrieven van het RVO waarmee de in geschil zijnde AV/S-vergunningen aan eiseres zijn toegezonden voldoende aanleiding voor bewustwording bij eiseres vormen. In het verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat op grond van die aanbiedingsbrieven eiseres zich er van bewust had moeten zijn dat zij niet “van twee walletjes mocht eten”, en zij zich er derhalve bewust van was dat door haar handelen rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door haar handelen rechten bij invoer zouden worden ontdoken. 12. Indien verweerder bij zijn hiervoor weergegeven standpunt is uitgegaan van de opvatting dat artikel 7:7 van de Adw van toepassing is indien de schuldenaar zich ervan bewust behoorde te zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, is dat oordeel - gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen - onjuist. Voor toepassing van die bepaling is vereist dat de schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer werden ontdoken (cursiveringen rechtbank). Indien verweerder op grond van de door hem aangehaalde omstandigheden bij zijn standpunt dat ten aanzien van eiseres artikel 7:7 van de Adw van toepassing is, is uitgegaan van de opvatting dat eiseres zich ervan bewust is geweest dat door haar handelen of nalaten rechten bij invoer werden ontdoken, volgt de rechtbank die niet. Uit de door verweerder genoemde omstandigheden kan weliswaar volgen dat eiseres had behoren te beseffen dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken, maar uit die omstandigheden sec volgt nog niet dat eiseres zich bewust was van het gevolg, te weten dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken, of dat zij zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken én dat zij die kans bewust heeft aanvaard. Met andere woorden: uit de wetenschap bij eiseres die kan volgen uit de door verweerder genoemde omstandigheden, volgt niet zonder meer dat zij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, en er in dit geval ook slechts sprake kan zijn van niet-opzettelijk handelen (bewuste schuld in plaats van voorwaardelijk opzet) als gevolg waarvan artikel 7:7 van de Adw toepassing mist. Andere feiten of omstandigheden dan voornoemde heeft verweerder desgevraagd niet aangevoerd. Ter beantwoording van de vraag is de rechtbank in dit geval uit de stukken ook niet gebleken van gedragingen van eiseres die naar hun aard en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht naar hun uiterlijke verschijningsvorm enkel kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het ontduiken van rechten bij invoer dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat zij de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard. 13. Uit het vorenstaande volgt dat van het voor de vaststelling van handelen of nalaten gericht op ontduiking van de rechten bij invoer vereiste (voorwaardelijk) opzet niet is gebleken. Van verlenging van de termijn van drie jaren naar vijf jaren kan naar het oordeel van de rechtbank dus geen sprake zijn. Eiseres kan daarom niet aansprakelijk worden gesteld voor zover de douaneschulden eerder zijn ontstaan dan drie jaren voordat de uitnodigingen tot betaling werden uitgereikt. Omdat onder verwijzing naar hetgeen onder 8 is overwogen kan worden vastgesteld dat de aan de utb’s ten grondslag gelegde douaneschulden alle dateren van meer dan 3 jaar voorafgaande aan de datum van de utb’s, zullen de beroepen gegrond worden verklaard en worden de uitspraken op bezwaar en de utb’s vernietigd. Vergoeding rente 14.

De rechtbank verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar van 3 april 2020; vernietigt de beide op 16 april 2019 uitgereikte utb’s, met kenmerk [kenmerk 3] en kenmerk [kenmerk 4] ; verklaart het verzoek tot toekenning van vergoeding van rente niet-ontvankelijk; veroordeelt verweerder tot vergoeding aan eiseres van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 435; veroordeelt de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding aan eiseres van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.565; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.271; draagt verweerder op om aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 354 te vergoeden; Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kleij, voorzitter, mr. P.H. Lauryssen en mr. drs. C.M. van Wechem, leden, in aanwezigheid van mr. W.G. van Gastelen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de douanekamer van het gerechtshof Amsterdam waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Amsterdam vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.