ECLI:NL:RBNHO:2023:1561

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 10239623 \ AO VERZ 22-139 (NK)

Uitspraakdatum: 24 februari 2023

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker]

,

wonende te [plaats]

verzoeker, tevens verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek

verder te noemen: [de beheerder]

gemachtigde: mr. M. Booij

tegen

de stichting Heerlijkheid Brederode,

gevestigd te Haarlem

verweerder, tevens verzoeker in voorwaardelijk tegenverzoek

verder te noemen: HB

gemachtigde: mr. M. Schildwacht

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de vraag of een overeenkomst als opdracht- of arbeidsovereenkomst kwalificeert. Het gaat in dit geval om een overeenkomst tussen een stichting en een eenmanszaak, waarin aan de eenmanszaak de opdracht is gegeven tot het beheer en onderhoud van een ruïne. De kantonrechter komt tot het oordeel dat het geheel van feiten en omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bevat om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen.

1 Het procesverloop

1.1. [de beheerder] heeft een verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door HB te vernietigen. HB heeft een verweerschrift ingediend en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [de beheerder] heeft hiertegen (schriftelijk) verweer gevoerd.

1.2. Op 27 januari 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen, aan de hand van pleitnotities, ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [de beheerder] bij brief van 19 januari 2023 nog stukken toegezonden.

2.1. [de beheerder] staat sinds 1 januari 2012 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met zijn eenmanszaak Kasteelschutters. Op de website van Kasteelschutters (www.kasteelschutters.nl) staat onder meer: ‘(…)Kasteelschutters is ontstaan door een verzoek van Slot Loevestein in 2006 aan mij of ik misschien ook met kinderen zou kunnen Boogschieten. (…) De afgelopen jaren werd ik steeds vaker gevraagd door andere locaties of ik met mijn Middeleeuwse Boogschietbaan wilde komen en heeft mij toen doen besluiten de stap tot zelfstandige te nemen. (…). Door deze keus ben ik nu in de mogelijkheid om mezelf te verhuren als Middeleeuws Boogschutter met een volledig Middeleeuwse Handboogschietbaan waarmee ik op uw locatie het Handboogschieten aan mensen kan leren maar natuurlijk ook een demonstratie Hand en/of Kruisboogschieten kan verzorgen. Verder geef ik Educatieve lessen in Levende Middeleeuwse geschiedenis op scholen, Workshops Stok/Zwaardvechten, Workshops Middeleeuwse pijl maken, Malliënmatjes maken en verhuur mijzelf als organisator en/of ondersteuning in de voorbereiding en uitvoering van evenementen zowel als sport activiteit als een evenement geheel in Middeleeuwse stijl en aankleding.(…)’.

2.2. HB is een stichting die als doel heeft het openbaar toegankelijk houden van de ruïne van Brederode in Santpoort (hierna: de ruïne) en het aantrekkelijk houden van de ruïne voor zoveel mogelijk mensen.

2.3. De ruïne is eigendom van Stichting Monumentenbezit, die de ruïne verhuurt aan HB. De ruïne is jaarlijks van 1 maart tot 1 november op vier dagen per week voor publiek geopend. Daarnaast zijn er extra openingsdagen op feestdagen.

2.4. Het beheer en onderhoud van de ruïne wordt sinds 2017 door [de beheerder] (tot 2022 samen met zijn partner [partner] ) verzorgd. [de beheerder] maakt in het kader hiervan ‘om niet’ gebruik van de bij de ruïne behorende beheerderswoning.

2.5. HB en de eenmanszaken van [de beheerder] en [partner] hebben op 19 april 2018 een (eerste) overeenkomst getekend die partijen ‘overeenkomst van opdracht’ hebben genoemd.

2.6. Deze overeenkomst is na afloop van de overeengekomen duur van 1 maart tot en met 31 december 2018 automatisch verlengd.

2.7. In december 2020 zijn HB en de eenmanszaken van [de beheerder] en [partner] een tweede overeenkomst van opdracht overeengekomen, welke na de looptijd van 1 november 2020 tot 1 november 2021 automatisch is verlengd. De inhoud van deze overeenkomst komt grotendeels overeen met de eerdere overeenkomst, met dien verstande dat de bepaling over de vergoeding (iets) is gewijzigd en een addendum aan de overeenkomst is gevoegd. In de overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende overeengekomen:

‘Overwegende dat:

(…)

d. Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;

e. Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW. Opdrachtnemer heeft ook andere opdrachtgevers;

(…)

g. Deze overeenkomst gelijkluidend is aan de door de Belastingdienst (…) opgestelde ‘Algemene Modelovereenkomst/geen werkgeversgezag’. (…)

Artikel 1 De opdracht

(…) Opdrachtnemers verplichten zich voor de duur van deze overeenkomst en binnen de beperkingen van de aard van het Gehuurde alsmede eventueel door Opdrachtgever gestelde kaders de navolgende werkzaamheden te verrichten, te weten:

a. Het (doen) opstellen en (doen) uitvoeren van door Opdrachtgever goed te keuren plannen voor de openstelling van het Gehuurde voor het publiek en het aantrekken van een breed publiek aan bezoekers aan het Gehuurde; deze plannen worden jaarlijks opgestelde in een jaarplan. Dit jaarplan wordt met Opdrachtgever besproken en dient door de Opdrachtgever te worden goedgekeurd voor aanvang van het nieuwe seizoen;

b. Het coördineren, aansturen en begeleiden van vrijwilligers die onder verantwoordelijkheid van Opdrachtgever vrijwilligerswerk doen in het Gehuurde;

c. Het (doen) opstellen en (doen) uitvoeren van door Opdrachtgever goed te keuren plannen met betrekking tot het organiseren van activiteiten en evenementen op het terrein van het Gehuurde zoals overeengekomen in het jaarplan;

d. Het coördineren van verhuur aan derden voor activiteiten en evenementen passend bij het gehuurde;

e. Het (doen) opstellen en (doen) uitvoeren van plannen ter garandering van de veiligheid in en het toezicht op het Gehuurde;

f. Het (doen) uitvoeren van klein onderhoud aan het Gehuurde (…);

g. Het (doen) zorgen voor de algehele hygiëne van het Gehuurde

h. Het (doen) uitvoeren van het groenbeheer bij het Gehuurde (…);

i. Het (doen) signaleren en registreren van onderhoudsverplichtingen welke bij de Eigenaar horen en het (doen) maken van afspraken hierover;

j. Voor uitvoering van de werkzaamheden in opdracht van de Opdrachtgever door de Opdrachtnemers, zullen Opdrachtnemers de kaders in acht nemen die zijn opgenomen in een aantal bijzondere bepalingen welke als addendum aan deze overeenkomst zijn toegevoegd.

Artikel 2 Uitvoering van de opdracht

(…)

2.2 Opdrachtnemers delen hun werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen.

(…)

2.4 Opdrachtnemers zijn bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig binnen de kaders van deze overeenkomst en van de door Opdrachtgever goed te keuren plannen. Zij verrichten de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht;

2.5 Ten behoeve van de uitvoering van de opdracht stelt Opdrachtgever het terrein met monument en andere opstallen om niet ter beschikking aan Opdrachtnemers.(…)

2.6 Het uitvoeren van de opdracht wordt halverwege het jaar geëvalueerd. Aan het einde van het seizoen vindt in de maand november een eindevaluatie plaats.

Artikel 3 Duur van de overeenkomst

(…)

3.6 Opdrachtgever verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord dat Opdrachtnemers ook ten behoeve van andere opdrachtgevers werkzaamheden verrichten.

Artikel 4 Nakoming en vervanging

(…)

4.2 Het staat Opdrachtnemers vrij de werkzaamheden voor eigen rekening en risico geheel of ten dele te laten uitvoeren door derden. Opdrachtnemers melden voorafgaand aan de vervanging aan de Opdrachtgever wie de werkzaamheden namens hen uitvoert.. In geval van vervanging blijven Opdrachtnemers jegens Opdrachtgever onverkort verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van de gemaakte afspraken.

Artikel 6 Vergoeding, facturering en betaling

6.1. De totale jaarlijkse inkomsten inclusief BTW bestaan uit:

6.1.1 De opbrengst van de totale exploitatie van het gehele complex (…).

Tot en met een bedrag van € [bedrag] geldt hiervoor een vergoeding per jaar die gelijk is aan 30%. Bij een overige opbrengst van meer dan € [bedrag] geldt een vergoeding per jaar die gelijk is aan 40%.

6.1.2 Opbrengst inclusief BTW verkregen uit horeca-activiteiten en verkoop van producten (…)

6.1.3 Opbrengst inclusief BTW verkregen uit activiteiten buiten de reguliere openingstijden. (…) De totale som van het aan beheerders uit te keren bedrag op basis van de hierboven genoemde 3 componenten is gemaximeerd op € [bedrag] . Dit bedrag kan jaarlijks worden aangepast. (…)

6.3 Opdrachtgever geeft inzage in diens boekhouding ter vaststelling van de inkomsten uit de exploitatie.

6.4 (…)

Opdrachtnemers zullen voor de verrichte werkzaamheden aan de Opdrachtgever een (tussentijdse) factuur (doen) zenden.

(…)

Artikel 7 Aansprakelijkheid

7.1 Opdrachtnemers zijn niet aansprakelijk voor schade en het derven van huurgenot die Opdrachtgever en/of haar medewerkers/vrijwilligers lijdt/lijden of voor schade aan zaken toebehorende aan Opdrachtgever en/of haar medewerkers/vrijwilligers als gevolg van zichtbare- of onzichtbare gebreken aan het Gehuurde, tenzij die schade of het derven van huurgenot aantoonbaar en verwijtbaar aan Opdrachtnemers is toe te rekenen. (…)

2.8. In het addendum zijn afspraken gemaakt over de rolverdeling tussen het bestuur van HB en de beheerders, in een poging om daarover ontstane discussies/ruis tussen [de beheerder] en het bestuur voortaan te voorkomen.

2.9. Op 26 februari 2021 hebben [de beheerder] , [partner] en het bestuur van HB met elkaar gesproken over hun (verschil in) visie op de ruïne in de toekomst en de onderlinge rolverdeling. [de beheerder] heeft daarover opgemerkt: ‘Wij hebben een contract als beheerders met een status van zelfstandig ondernemers. Daarbij willen we serieuze invloed hebben op de entreeprijzen van de Ruïne. Helaas heeft het bestuur daarover niet met ons samen gesproken, maar n.a.v. onze schriftelijke inbreng een niet onderhandelbaar, maar niet voldoende gemotiveerd besluit genomen. Terwijl de prijsstelling onze expertise is’.

2.10. In februari 2022 hebben HB en de eenmanszaak van [de beheerder] (ditmaal zonder [partner] ) een derde opdrachtovereenkomst gesloten met een looptijd van 1 februari 2022 tot 1 november 2022. De inhoud van deze overeenkomst komt grotendeels overeen met de vorige overeenkomsten, met dien verstande dat de bepaling over de vergoeding (deels) is gewijzigd:

Artikel 6 Vergoeding, facturering en betaling

6.1. De totale jaarlijkse vergoeding inclusief BTW bestaat:

6.1.1 Uit reguliere openstelling: dit is de gangbare opening gedurende het seizoen met toegangsprijs tegen regulier tarief. De vergoeding voor de beheerder bestaat uit 30% van de bruto-inkomsten uit kaartverkoop en aanverwante zaken (o. a. horeca, verkoop attributen);

6.1.2 Uit bijzondere evenementen: dit zijn evenementen conform jaarplan met verhoogd toegangstarief. De vergoeding voor de beheerder bestaat uit:

a. 30% van de bruto-inkomsten uit kaartverkoop en aanverwante zaken (o.a. horeca, verkoop attributen);

b. de door de beheerder extra gedeclareerde bedragen voor zover gedekt uit subsidie(s).

Het aantal dagen waarvoor een verhoogd toegangstarief geldt conform 6.1.2 is gemaximeerd op maximaal 30% van de weekenden en maximaal 30% van de overige dagen.

6.1.3 Uit overige evenementen: dit zijn evenementen die niet in jaarplan zijn genoemd op offertebasis. De vergoeding voor de beheerder bestaat uit:

a. 30% van de bruto-inkomsten uit kaartverkoop en aanverwante zaken (o.a. horeca, verkoop attributen)

b. de extra gedeclareerde uren door de beheerder zoals vermeld in de goedgekeurde offerte;

6.1.4 De jaarlijkse vergoeding als hiervoor bepaald voor de beheerder bedraagt minimaal € [bedrag] inclusief BTW. Dit bedrag wordt in maandelijkse termijnen vanaf februari tot en met oktober aan de beheerder betaald. Bij voortijdige opzegging van de overeenkomst conform artikel 5 wordt dit bedrag tijdsevenredig vastgesteld.

Het verschil tussen de som van de bedragen genoemd onder 6.1.1, 6.1.2 a en 6.1.3 a en de hiervoor genoemde € [bedrag] wordt aanvullend, indien de uitkomst positief is, aan de beheerder betaald. Bij een negatieve uitkomst hoeft de beheerder het verschil niet terug te betalen.

(…)

2.11. Verder zijn in het kader van deze derde opdrachtovereenkomst werkafspraken gemaakt, die (grotendeels) gelijkluidend zijn aan het addendum bij de tweede overeenkomst. Deze afspraken luiden, voor zover van belang, als volgt:

‘(…)

3. Betalingen worden altijd door de penningmeester gedaan. In gevallen waarin dit niet mogelijk is (bijvoorbeeld leveringen aan de deur) geschiedt betaling door de beheerders met de daartoe speciaal voor hen beschikbaar gestelde betaalrekening. Dit moet echter tot een minimum worden beperkt.

4. Van de betalingen zoals onder punt 3. beschreven moet een bon of factuur worden overlegd. Betalingen waarvan geen bon kan worden overlegd zijn in principe voor rekening van de beheerders en worden bij de eindafrekening aan het eind van het jaar in mindering gebracht op de slotuitkering.

5. Het gestelde onder punt 3 geldt ook nadrukkelijk voor goederen en diensten die voor te organiseren evenementen worden aangeschaft.

6. Op naam gestelde nota's van aanschaf van goederen dienen op naam gesteld te zijn van 'Stichting Heerlijkheid Brederode'.

7. Aanschaf van goederen die niet voldoen aan het onder punt 6. gestelde komen in principe voor rekening van de beheerders en worden aan het eind van het jaar in mindering gebracht op de slotuitkering.

8. Elke mogelijke prijsaanpassing gaande het seizoen dient vooraf gemotiveerd ter goedkeuring aan het bestuur te worden voorgelegd. Voor de prijsstelling zal voor aanvang van het seizoen een protocol worden vastgesteld, zodat te allen tijde helder is welke prijs waar geldt.

(…)

14. De beheerder maakt in overleg met het bestuur afspraken met vrijwilligers welke consumpties gedurende het uitvoeren van de vrijwilligersactiviteit gebruikt kunnen worden en ziet toe op naleving hiervan. Aan het begin van het seizoen wordt een prijslijst gemaakt van de hiervoor geldende inkoopprijzen. Gedurende het seizoen wordt per product het aantal genoten consumpties bijgehouden.

15. De beheerder mag eigen evenementen, activiteiten, producten of diensten aanbieden, maar dient dit vooraf te melden aan het bestuur waarbij het bestuur inzicht gegeven moet worden op de zakelijke afspraken die daarbij gelden.

16. Afwijkingen van afgesproken werkwijzen worden vooraf ter goedkeuring aan het bestuur voorgelegd.

17. Het bestuur kan in overleg met de beheerders buiten de geldende openingstijden van de ruïne events of bijeenkomsten organiseren gedurende maximaal 2x2 dagdelen indien de planning hiervoor ruimte biedt.

Indien hiervan sprake is wordt dit minimaal 2 maanden van tevoren bij de beheerders gemeld en besproken. Daarvoor kunnen, indien van toepassing, de beheerders ingehuurd worden tegen een van tevoren vastgesteld tarief.

18. Van de grotere evenementen die gedurende een seizoen zijn ingepland dient een draaiboek beschikbaar te zijn dat vóór het desbetreffende evenement in het overleg tussen de beheerders en het bestuur wordt toegelicht en besproken. Wat onder grotere evenementen wordt begrepen, wordt aan het begin van het seizoen in gezamenlijk overleg tussen beheerders en bestuur vastgesteld bij het bespreken van het jaarplan.

(…)’

2.12. In het verslag van een overleg tussen [de beheerder] en het bestuur op 22 april 2022 staat: ‘[de beheerder] [ [de beheerder] , toevoeging kantonrechter] streeft er naar om zo min mogelijk personen een sleutel te geven. Maar in de huidige situatie met [de beheerder] als enige beheerder, en hij ook regelmatig buiten de deur zal zijn, moeten uit praktische overwegingen meerdere vrijwilligers over een sleutel beschikken. (…). De kaders stellen bestuur in samenspraak met de beheerder vast. De beheerder heeft de ruimte om binnen die kaders zelfstandig naar buiten te treden. (…). [de beheerder] wil graag proberen ook maandag 2e pinksterdag open te zijn. Hij verzoekt [voorzitter HB] [ […] , voorzitter HB, toevoeging kantonrechter] om risico in dit geval samen te delen. (…)’

2.13. Op 8 juli 2022 hebben [de beheerder] en het bestuur de in februari 2022 gemaakte werkafspraken geëvalueerd. In het verslag staat: ‘(…). In antwoord op een vraag van [voorzitter HB] benadrukt [de beheerder] dat hij de afspraken met en de kaders van het bestuur in de praktijk vaak als belemmerend ervaart. [de beheerder] voelt zich allereerst ondernemer en daar hoort ook voldoende speelruimte bij. Daar ontbreekt het echter nogal aan. (…). Het bestuur heeft de ambitie om [de beheerder] veel speelruimte te bieden maar [de beheerder] moet ook begrijpen dat de bestuurders eigen verantwoordelijkheden hebben en daar ook aanspreekbaar op en aansprakelijk voor zijn. (…)’.

2.14. In een vergadering met het bestuur van HB op 12 september 2022 is [de beheerder] aangesproken op zijn handelwijze met betrekking tot een aanvaring met een vrijwilliger. Het bestuur nam het [de beheerder] kwalijk dat hij haar instructie om deze vrijwilliger telefonisch excuses te maken niet had opgevolgd.

2.15. Op 7 oktober 2022 heeft het bestuur [de beheerder] laten weten dat zij de opdracht voor het beheer van HB aangepast in de markt wil zetten. Op 10 oktober 2022 heeft het bestuur hiertoe formeel besloten.

2.16. Bij brief van 14 oktober 2022 heeft HB de overeenkomst met [de beheerder] opgezegd per 30 november 2022 en hem laten weten dat hij de beheerderswoning uiterlijk 31 januari 2023 moet verlaten. De opzegging is als volgt aan [de beheerder] toegelicht: ‘(…) Bij herhaling heb jij de afgelopen periode verzoeken en zelfs ook opdrachten van het bestuur naast je neergelegd. Daarnaast is meerdere keren gebleken dat je geen woord houdt, toezeggingen doet maar niet nakomt en per mail terugkomt op mondeling gemaakte afspraken. Zeer teleurstellend was jouw houding in ons laatste gesprek op 7 oktober waarin je blijk gaf niet in staat te zijn tot zelfreflectie. Het vertrouwen van het bestuur in jou is daarmee weg. Dit alles laat onverlet dat jij de afgelopen jaren en ook dit seizoen veel goed werk hebt geleverd voor onze organisatie. (…) Wij zien echter ook dat als het gaat om die activiteiten die in relatie tot de te leveren inspanningen minder bezoekers trekken, maar voor de ruïne om verschillende redenen van belang zijn, tekort bent geschoten. (…) We hebben je al enkele weken geleden gemeld dat dit (ook) het bestuur te verwijten is, reden dan ook dat wij zo snel mogelijk een nieuwe opdracht in de markt gaan zetten waarin de zogenoemde 30% regeling plaats zal maken voor een financiële bonusregeling die afhankelijk wordt gesteld van het totaal functioneren van de beheerder. Jij hebt inmiddels te kennen gegeven zo’n regeling “..niet te zien zitten…”

2.17. Op 17 oktober 2022 heeft [de beheerder] tegen de opzegging geprotesteerd en verzocht deze ongedaan te maken. HB heeft op 25 oktober 2022 laten weten dat zij de opzegging handhaaft.

2.18. Bij brief van 22 november 2022 heeft de gemachtigde van [de beheerder] zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst die door de opzegging niet rechtsgeldig is geëindigd. De advocaat van HB heeft dit standpunt bij e-mail van 28 november 2022 verworpen.

2.19. HB heeft de factuur van [de beheerder] over oktober 2022 en betaling van de afrekening over 2022 (zoals bedoeld in artikel 6.3 van de derde overeenkomst) opgeschort, omdat [de beheerder] geen gehoor had gegeven aan het verzoek van HB om de dienstwoning te verlaten en zijn werkzaamheden en bedrijfseigendommen over te dragen.

2.20. Inmiddels heeft [de beheerder] zijn werkzaamheden en bedrijfseigendommen aan HB overgedragen en hebben partijen afgesproken dat [de beheerder] gedurende deze procedure in de beheerderswoning mag blijven wonen.

3 Het verzoek

3.1. [de beheerder] verzoekt de kantonrechter de opzegging van de overeenkomst te vernietigen en HB te veroordelen tot betaling van loon vermeerderd met wettelijke verhoging en rente. Aan dit verzoek legt [de beheerder] ten grondslag – kort weergegeven – dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [de beheerder] en HB, omdat is voldaan aan de criteria loon, arbeid en gezag (artikel 7:610 BW). De arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig geëindigd, omdat geen sprake is van een opzegging met toestemming van het UWV of instemming van [de beheerder] . [de beheerder] heeft daarom vanaf oktober 2022 recht op doorbetaling van loon van € [bedrag] ,- bruto per maand.

3.2. Daarnaast verzoekt [de beheerder] HB te veroordelen om [de beheerder] inzage te geven in de boekhouding, waarop hij op grond van artikel 6.3 van de opdrachtovereenkomst recht heeft.

4 Het verweer en het voorwaardelijke tegenverzoek

4.1. HB verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat de overeenkomst tussen partijen geen arbeidsovereenkomst, maar een opdrachtovereenkomst is. Deze overeenkomst is met inachtneming van de geldende opzegtermijn rechtsgeldig geëindigd per 30 november 2022, zodat [de beheerder] vanaf die datum geen recht op betalingen meer heeft en de verzoeken van [de beheerder] moeten worden afgewezen.

4.2. Voor het geval wordt geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, verzoekt HB (i) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW omdat de arbeidsrelatie tussen [de beheerder] en het bestuur duurzaam en onherstelbaar verstoord is geraakt en (ii) te bepalen dat het gebruik van de dienstwoning niet aan [de beheerder] toekomt.

4.3. [de beheerder] heeft verweer gevoerd tegen de voorwaardelijke tegenverzoeken. [de beheerder] voert daartoe aan dat van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie geen sprake is en dat HB geen pogingen heeft gedaan de verhoudingen te herstellen, waardoor een voldragen grond voor ontbinding ontbreekt. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [de beheerder] om toekenning van een transitievergoeding van € 2.895,55 en een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto.

het verzoek

Opdracht- of arbeidsovereenkomst?

5.1. In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW of een opdrachtovereenkomst in de zin van artikel 7:400 BW.

5.2. [de beheerder] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat volgens hem is voldaan aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst (‘arbeid, loon en gezag’). In het verzoekschrift stelt [de beheerder] zich op het standpunt dat bij aanvang van de samenwerking al sprake was van een arbeidsovereenkomst, die op grond van artikel 7:668a BW, is verworden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [de beheerder] verwijst in dit verband naar het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW. Ter zitting heeft [de beheerder] zijn standpunt in die zin gewijzigd dat hij thans stelt dat pas vanaf de tweede overeenkomst sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit is volgens [de beheerder] het geval, omdat vanaf eind 2020/begin 2021 de bemoeienissen van het (deels gewisselde) bestuur met de wijze waarop hij zijn werk moest uitvoeren, zodanig waren toegenomen, dat hij ernstig in zijn ondernemersvrijheid werd beknot.

5.3. HB heeft de stellingen van [de beheerder] (uitgebreid) weersproken en betwist dat sprake is (geweest) van arbeidsovereenkomsten.

Juridisch kader

5.4. [de beheerder] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Dit rechtsvermoeden houdt in dat wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, wanneer gedurende (ten minste) drie opeenvolgende maanden tegen beloning wekelijks dan wel ten minste 20 uur per maand werkzaamheden zijn verricht. Volgens [de beheerder] is dat rechtsvermoeden hier van toepassing en is het aan HB om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

5.5. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het beroep van [de beheerder] op het rechtsvermoeden in deze specifieke situatie niet op. Daarvoor is van belang dat [de beheerder] erkent dat de eerste overeenkomst die partijen met elkaar hebben gesloten, géén arbeidsovereenkomst, maar een opdrachtovereenkomst was. De kantonrechter stelt vast dat partijen sinds de aanvang van de eerste overeenkomst voor een aaneengesloten periode op (grotendeels) dezelfde contractuele basis met elkaar hebben samengewerkt. [de beheerder] is evenwel van mening dat de aard van de overeenkomst sinds eind 2020/begin 2021 (althans bij aanvang van de tweede overeenkomst op 1 februari 2022) is gewijzigd in een arbeidsovereenkomst. Onder die omstandigheden is het aan [de beheerder] om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het karakter van die overeenkomst op dat moment is veranderd in een arbeidsovereenkomst. In het licht van het voorgaande is een enkele verwijzing naar artikel 7:610a BW onvoldoende om een rechtsvermoeden aan te nemen, aangezien [de beheerder] daarbij niet concreet heeft gemaakt vanaf welk moment in de samenwerking aan de criteria uit artikel 7:610a BW was voldaan, en - als dat al bij aanvang van de relatie het geval was - waarom desondanks pas vanaf eind 2020/begin 2021 (althans de tweede overeenkomst) sprake is van een arbeidsovereenkomst.

5.6. Om te kunnen beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden getoetst of is voldaan aan de vereisten die volgen uit artikel 7:610 BW. Op grond van artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst indien de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten.

5.7. De Hoge Raad heeft in het Participatieplaats-arrest geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst toetsing in twee fasen moet plaatsvinden (HR, 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746). In de eerste fase moet aan de hand van het Haviltex-criterium worden vastgesteld welke afspraken er tussen HB en [de beheerder] golden, wat hun wederzijdse bedoelingen en verwachtingen ten aanzien van die afspraken waren en op welke wijze zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. In de tweede fase moet vervolgens worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. In deze (kwalificatie-)fase is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

5.8. De kantonrechter zal eerst aan de hand van het hiervoor weergegeven juridisch kader vaststellen welke afspraken er tussen partijen golden, wat hun wederzijdse bedoelingen hierbij waren en hoe zij daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven.

Rechten en plichten

5.9. De kantonrechter stelt vast dat de tussen partijen geldende afspraken zijn vastgelegd in overeenkomsten genaamd ‘overeenkomst van opdracht’. De voor de beoordeling van belang zijnde bepalingen zijn weergegeven onder 2.7, 2.10 en 2.11.

Wederzijdse bedoelingen

5.10. Vaststaat dat partijen bij het aangaan van de opdrachtovereenkomsten de intentie hebben gehad een opdrachtovereenkomst (en geen arbeidsovereenkomst) aan te gaan. Deze intentie blijkt uit de onder 2.9 en 2.13 vermelde uitlatingen van [de beheerder] en is ter zitting door [de beheerder] bevestigd.

Feitelijke uitvoering

5.11. Volgens [de beheerder] week de feitelijke uitvoering op een aantal punten af van wat is overeengekomen.

5.12. Ten eerste liet [de beheerder] zich in afwijking van het bepaalde in de overeenkomsten in de praktijk nooit vervangen en was dat volgens [de beheerder] ook niet mogelijk, omdat hij zijn beheerderstaken niet bij iemand anders kon neerleggen. HB heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Volgens HB impliceert het feit dat de eerste twee opdrachtovereenkomsten met zowel [de beheerder] als [partner] zijn gesloten, al dat [de beheerder] de werkzaamheden niet persoonlijk hoefde uit te voeren. Verder heeft HB ter zitting toegelicht dat het regelmatig voorkwam dat [de beheerder] voor een andere opdracht elders was (Slot Loevestein) en dat vrijwilligers dan de werkzaamheden op de ruïne regelden. Deze door HB geschetste gang van zaken sluit aan bij het feit dat meerdere vrijwilligers een sleutel van de ruïne hadden, zodat [de beheerder] bepaalde taken aan hen kon overlaten (zie 2.12) en bij de toelichting van [de beheerder] ter zitting dat, wanneer hij niet op de ruïne aanwezig was, hij er (zelf) voor zorgde dat iemand anders ’s avonds even gingen kijken of het veilig was. De kantonrechter is daarom van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [de beheerder] zich in zijn werkzaamheden niet kon of mocht laten vervangen. Dat [de beheerder] hier in de praktijk niet veel gebruik van maakte, doet daaraan niet af.

5.13. Ten tweede stelt [de beheerder] dat hij, anders dan in de overeenkomsten is afgesproken, in de praktijk niet of nauwelijks voor andere opdrachtgevers werkte. HB heeft weersproken dat [de beheerder] geen andere opdrachtgevers had. HB verwijst daarvoor naar de website van Kasteelschutters, waarop verschillende diensten worden aangeboden. Volgens HB combineerde [de beheerder] zijn werkzaamheden voor HB met de exploitatie van zijn eenmanszaak, waarbij de activiteiten ook vaak op het terrein van HB werden georganiseerd en was [de beheerder] ook geregeld elders voor zijn eenmanszaak. [de beheerder] heeft hier tegenin gebracht dat er naast het werk voor HB geen tijd/ruimte was voor andere opdrachten, dat zijn website verouderd is en dat zijn winst uit onderneming in 2020 nihil (€ [bedrag] ,- a € [bedrag] ,-) was.

De kantonrechter vindt dat [de beheerder] zijn stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting door HB, onvoldoende heeft onderbouwd. Van belang is dat de ruïne gedurende vier maanden per jaar gesloten is en ook in het seizoen niet onbeperkt open is. Daardoor is niet aannemelijk dat de beheerderswerkzaamheden voor HB zich niet laten combineren met andere opdrachten/activiteiten. Bovendien spreekt [de beheerder] zichzelf tegen waar hij enerzijds stelt dat hij geen andere opdrachtgevers had, en anderzijds aangeeft (bijvoorbeeld in punt 33 sub m verzoekschrift en ter zitting over de wintermarkt in december 2022) dat hij in de maanden dat de ruïne dicht was andere werkzaamheden verrichtte. Het argument van de verouderde website overtuigt niet, nu vaststaat dat de website nog steeds ‘in de lucht’ is en [de beheerder] daarop (nog steeds) zijn diensten als ondernemer aanbiedt. Het had gelet op de betwisting door HB op de weg van [de beheerder] gelegen met bijvoorbeeld belastingaangiftes inzicht te geven in zijn inkomstenbronnen van de afgelopen jaren, maar dat heeft hij niet gedaan. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat [de beheerder] naast HB ook voor andere opdrachtgevers actief was.

5.14. Ten derde stelt [de beheerder] dat hij de werkzaamheden in de praktijk niet zelfstandig mocht invullen en uitvoeren. Hij verwijst hiervoor onder andere hiervoor naar de eenzijdig door het bestuur vastgestelde openingstijden- en dagen en de werkafspraken. HB betwist niet dat [de beheerder] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebonden was aan de door het bestuur gegeven kaders (waaronder de openingstijden) / werkafspraken, maar betwist wél dat op basis hiervan een gezagsverhouding moet worden aangenomen. Of van een gezagsverhouding sprake was, is een kwalificatievraag die hierna aan de orde komt.

Arbeid gedurende zekere tijd

5.15. Tussen partijen is niet in geschil dat is overeengekomen dat [de beheerder] werkzaamheden voor HB zou verrichten en deze ook heeft verricht. Op grond van de overeenkomst was [de beheerder] niet gehouden de werkzaamheden persoonlijk te verrichten; hij mocht zich laten vervangen. Hiervoor is overwogen dat niet aannemelijk is dat vervanging in de praktijk niet mogelijk was of niet was toegestaan. De conclusie is dan ook dat [de beheerder] niet verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten. Dit is op grond van artikel 7:659 BW een bijzondere verplichting die in het kader van de arbeidsovereenkomst wel op een werknemer, maar niet op een opdrachtnemer rust. Gelet hierop is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan het element ‘arbeid’ zoals bedoeld in artikel 7:610 BW.

Loon

5.16. Vaststaat dat [de beheerder] betaald kreeg voor zijn werkzaamheden op basis van een jaarlijkse vergoeding. Hij factureerde zijn werkzaamheden gedurende negen maanden per jaar via zijn eenmanszaak voor een bedrag van € [bedrag] ,- per maand inclusief btw. De overige drie maanden factureerde [de beheerder] niet. De stelling van [de beheerder] dat hij maandelijks een vast loon van € [bedrag] ,-, danwel € [bedrag] ,- bruto ontving, wordt niet door de feiten ondersteund. Alle drie de overeenkomsten kennen een (iets) andere vergoedingenregeling, maar hebben gemeen dat de hoogte van de vergoeding afhankelijk was van de behaalde omzet en niet, zoals gebruikelijk bij een arbeidsovereenkomst, van het aantal overeengekomen of gewerkte uren. Uitsluitend in de derde opdrachtovereenkomst (vanaf 1 februari 2022) is (volgens HB op verzoek van [de beheerder] ) afgesproken dat een deel (€ [bedrag] ,-) van de jaarlijkse vergoeding gegarandeerd was, in die zin dat [de beheerder] het verschil niet hoefde terug te betalen als aan het eind van het seizoen zou blijken dat minder omzet dan € [bedrag] ,- was behaald. Voor de extra activiteiten die [de beheerder] vanuit zijn eenmanszaak verzorgde (zoals een Middeleeuws optreden boogschutten en het leveren van een activiteitenpakket) stuurde [de beheerder] afzonderlijke facturen. De kantonrechter leidt hieruit af dat [de beheerder] wel degelijk (vanaf februari 2022 deels) een ondernemersrisico liep, hetgeen ook blijkt uit het verzoek van [de beheerder] om bij een extra opening met Pinksteren het financiële risico te delen (zie 2.12).

[de beheerder] bracht op al zijn facturen btw in rekening die hij ook (via zijn eenmanszaak) afdroeg. Ter zitting heeft [de beheerder] toegelicht dat hij ook gebruik maakte van de zelfstandigenaftrek, hetgeen werd geregeld door zijn boekhouder die zijn administratie en aangiftes doet. Tot slot geldt dat [de beheerder] naast de overeengekomen vergoeding geen vakantietoeslag ontving, geen vakantiedagen en pensioen opbouwde en dat partijen geen afspraken hadden gemaakt over de financiële gang van zaken bij ziekte of vakantie.

5.17. De hiervoor omschreven manier van betaling wijkt zodanig af van de gebruikelijke loonbetaling in een arbeidsrelatie (waarbij recht bestaat op een (bruto) loon waarover de werkgever loonbelasting en sociale premies afdraagt, vakantiegeld en – dagen en vaak ook pensioen wordt opgebouwd en loonstroken worden verstrekt), dat aan het element ‘loon’ niet is voldaan.

Gezag

5.18. De vraag of sprake is van een gezagsverhouding is van doorslaggevend belang bij het onderscheid met de overeenkomst van opdracht (art 7:400 BW). Omdat uit de wet en de rechtspraak geen afgebakende definitie volgt van de gezagsverhouding is het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst vaak niet eenvoudig vast te stellen. Met name omdat ook een opdrachtgever op grond van artikel 7:402 BW instructies kan geven. Indien echter sprake is van een instructiebevoegdheid van de werkverschaffer die diepgaand ingrijpt op de inhoud van de werkzaamheden en de (on)vrijheid van de werkende om deze uit te voeren, kan dat een belangrijke aanwijzing zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

5.19. [de beheerder] stelt dat de gezagsverhouding met name blijkt uit het feit dat hij geen ondernemersrisico en ondernemersvrijheid had, hij dwingende opdrachten van het bestuur kreeg en niet de vrijheid had die op zijn eigen manier uit te voeren, er functioneringsgesprekken werden gevoerd en er door het bestuur toezicht werd gehouden op de manier waarop [de beheerder] e-mails afhandelde, doordat het bestuur inzage had in de e-mailbox.

5.20. De kantonrechter is – in het licht van de gemotiveerde betwisting door HB – van oordeel dat geen gezagsverhouding tussen partijen kan worden aangenomen. De kantonrechter acht daarvoor het volgende van belang.

5.21. [de beheerder] stond al ruim voordat hij met HB in zee ging als zelfstandige ingeschreven bij KvK met een eigen btw-nummer. Alle overeenkomsten met HB zijn door de eenmanszaak van [de beheerder] gesloten. Aannemelijk is dat [de beheerder] gedurende de opdrachtovereenkomsten met HB ook andere opdrachten/opdrachtgevers heeft gehad.

[de beheerder] liep ondernemersrisico doordat zijn vergoeding (vanaf 1 februari 2022 deels) afhankelijk was gesteld van de behaalde omzet.

5.22. [de beheerder] was vrij zijn eigen arbeidsuren- en tijden te bepalen. Met [de beheerder] was niet afgesproken hoeveel uur hij moest werken en wanneer hij dat moest doen. Vanzelfsprekend werden zijn arbeidstijden deels bepaald door de openingsdagen- en tijden van de ruïne, maar taken die niet (direct) gerelateerd waren aan de openstelling (zoals onderhoud, groenbeheer, administratie, opstellen van jaarplan en aanvragen van subsidies) konden door [de beheerder] naar eigen inzicht op door hem gekozen tijden en dagen worden verricht.

5.23. [de beheerder] had de vrijheid om op basis van een vooraf opgesteld jaarplan voor de activiteiten van HB (artikel 1 onder a van de (tweede) overeenkomst) vanuit zijn eenmanszaak (extra) evenementen en activiteiten op de ruïne en op scholen in de omgeving te organiseren. De kantonrechter leidt uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht af, dat [de beheerder] de vrijheid had inhoud, vorm en planning van die activiteiten (grotendeels) zelf te bepalen. Dat het bestuur [de beheerder] daarover vergaande en ingrijpende instructies gaf, is niet aannemelijk geworden. Dat het jaarplan dat [de beheerder] opstelde wél door het bestuur moest worden goedgekeurd, doet hieraan niet af. Het spreekt voor zich dat HB, als opdrachtgever, moest (kunnen) beoordelen in hoeverre de plannen van [de beheerder] pasten binnen de doelstelling van de stichting.

5.24. Dat [de beheerder] zich hierdoor belemmerd voelde in zijn ondernemersvrijheid, is volgens de kantonrechter niet zozeer terug te voeren op het bestaan van een gezagsverhouding, maar op uiteenlopende ideeën over de toekomst van de ruïne. Ter zitting heeft [de beheerder] toegelicht dat hij de ruïne verder wilde laten groeien/professionaliseren en dat hij daarvoor bepaalde ideeën in zijn hoofd had, waaronder het verhogen van de toegangsprijzen. HB heeft toegelicht dat deze ideeën niet geheel stroken met de visie van HB, waarin vooral belang wordt gehecht aan het voor een breed publiek toegankelijk houden van de ruïne. Juist vanwege onenigheid/wrijving hierover, zijn tussen het bestuur en [de beheerder] werkafspraken gemaakt (zie 2.11), zo heeft HB onbetwist aangevoerd. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van die werkafspraken geen gezagsverhouding kan worden aangenomen. Daaruit blijkt weliswaar dat het bestuur de zeggenschap had over de financiën en uitgaven voor de ruïne en dat zij eisen stelde ten aanzien van sommige taken van [de beheerder] , maar dat valt te verklaren door de eigen (juridische) verantwoordelijkheid van het bestuur voor de stichting en haar financiën. [de beheerder] heeft onvoldoende onderbouwd/geconcretiseerd waarom deze werkafspraken zodanig (diepgaand) ingrijpen in de wijze waarop hij zijn opdracht moest uitvoeren, dat deze de instructiebevoegdheid van een opdrachtgever in de opdrachtgever-opdrachtnemersrelatie te buiten gaan (artikel 7:402 BW). Datzelfde geldt voor de stelling van [de beheerder] dat regelmatig evaluatiegesprekken plaatsvonden en dat het bestuur toezicht hield omdat zij inzage had in de mailbox van HB.

5.25. De kantonrechter is het met [de beheerder] eens dat uit het door hem overgelegde geluidsfragment van het gesprek op 12 september 2022 blijkt dat de opstelling van het bestuur naar aanleiding van het incident met de vrijwilliger (r.o. 2.14) redelijk autoritair was. Deze omstandigheid is echter, gelet op al het bovenstaande, onvoldoende om aan te nemen dat er vanaf 1 november 2020 een gezagsrelatie tussen partijen heeft bestaan. De kantonrechter heeft de indruk dat de opstelling van het betreffende bestuurslid vooral voortkomt uit langer bestaande frustratie over de samenwerking/communicatie, waarbij [de beheerder] verweten werd steeds op gemaakte afspraken terug te komen.

Overige omstandigheden

5.26. [de beheerder] heeft onder punt 33 van zijn verzoekschrift nog een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een gezagsverhouding danwel een arbeidsovereenkomst zou moeten worden aangenomen. De kantonrechter volgt [de beheerder] hierin niet en licht dat als volgt toe.

5.27. De bepaling in de opdrachtovereenkomst over de aansprakelijkheid (artikel 7) is een contra-indicatie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat [de beheerder] op grond daarvan, in afwijking van artikel 7:661 BW, ook aansprakelijk is voor schade die niet het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

5.28. Voor wat betreft het gebruik van materialen, heeft HB (onbetwist) aangevoerd dat [de beheerder] voor zijn evenementen en activiteiten veelal gebruik maakte van eigen materieel, zoals harnassen, schavot, kleding en wapens, hetgeen de zelfstandigheid/ondernemerschap onderstreept. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [de beheerder] altijd telefonisch bereikbaar was/moest zijn voor de vrijwilligers, ook als hij niet op de ruïne aanwezig was. Van een werknemer wordt over het algemeen niet verwacht dat hij te allen tijde bereikbaar en beschikbaar is.

5.29. [de beheerder] wijst erop dat tussen partijen geen resultaatverbintenis is afgesproken. Dat is echter geen onderscheidend criterium, nu dat voor het bestaan van een opdrachtovereenkomst geen vereiste is. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werkzaamheden van [de beheerder] van structurele aard zijn.

5.30. Tot slot is ook de relatief lage vergoeding van [de beheerder] niet bepalend. Een hoog uurtarief kan weliswaar een indicatie van het ondernemerschap zijn, maar in dit geval is geen uurtarief maar een omzetafhankelijke vergoeding afgesproken, hetgeen het ondernemerschap onderstreept.

De kantonrechter:

6.1. wijst de verzoeken af;

6.2. veroordeelt [de beheerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van HB tot en met vandaag vaststelt op € 793,00 aan salaris gemachtigde.

6.3. verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.M. Kruithof, kantonrechter en op 24 februari 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

5.31. Gelet op al het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat [de beheerder] onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te kunnen nemen. De verzoeken van [de beheerder] tot vernietiging van de opzegging en betaling van loon vanaf 1 oktober 2022 zullen daarom worden afgewezen.

Verzoek tot inzage boekhouding ingetrokken

5.32. HB heeft ter zitting toegezegd dat zij [de beheerder] inzage in de boekhouding zal geven en dat correct met [de beheerder] zal worden afgerekend. [de beheerder] heeft zijn inzageverzoek vervolgens ter zitting ingetrokken, zodat daarover niet hoeft te worden beslist.

Proceskosten

5.33. De proceskosten komen voor rekening van [de beheerder] , omdat hij ongelijk krijgt.

het voorwaardelijk tegenverzoek

5.34. Hiervoor is geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen niet als een arbeidsovereenkomst kwalificeert en dat het verzoek van [de beheerder] tot vernietiging van de opzegging zal worden afgewezen. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder HB haar tegenverzoeken heeft gedaan, niet is vervuld. De verzoeken hoeven daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.