ECLI:NL:RBNHO:2023:10670

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./repnr.: 10626045 \ AO VERZ 23-88 (HB) Uitspraakdatum: 23 oktober 2023 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: de stichting met volledige rechtsbevoegdheid [Verzoeker] gevestigd te [plaats 1] verzoekende partij verder te noemen: [Verzoeker] gemachtigde: mr. A.H. te Voortwis tegen [verweerder] wonende te [plaats 2] verwerende partij verder te noemen: [verweerder] gemachtigde: [gemachtigde] De zaak in het kort In deze zaak verzoekt [Verzoeker] - na weigering van de door haar voor [verweerder] aangevraagde ontslagvergunning door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) - de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel b van het Burgerlijk Wetboek (BW) (langdurige arbeidsongeschiktheid) en subsidiair op grond van andere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW. Het ontbindingsverzoek wordt toegewezen op de primair daartoe aangevoerde grondslag met ingang van 1 december 2023, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding en een vergoeding voor niet genoten wettelijke vakantiedagen. 1Het procesverloop 1.1. [Verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Bij e-mail van 18 september 2023 heeft [Verzoeker] nog een stuk toegezonden. [verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid een verweerschrift in te dienen. 1.2. Op 25 september 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. [Verzoeker] heeft daar haar standpunt nader toegelicht. [verweerder] heeft (bij monde van haar zus/gemachtigde [gemachtigde]) ter zitting verweer gevoerd. Ook hebben partijen vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt.

2.1. [Verzoeker] is een stichting voor katholiek en christelijk onderwijs. Onder de stichting vallen achttien basisscholen, waaronder basisschool [school] te [plaats 1]. 2.2. [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 5 maart 2018 bij [Verzoeker] in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. De functie van [verweerder] is leraar LB (bij basisschool [school]). 2.3. Het (volledige) salaris van [verweerder] bedroeg laatstelijk € 3.004,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% eindejaarsuitkering. 2.4. De cao Primair Onderwijs 2022-2023 (hierna: de cao) en de van die cao deel uitmakende regeling Ziekte en Arbeidsongeschiktheid Primair Onderwijs (hierna: ZAPO) zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 2.5. In artikel 4 lid 1 ZAPO staat: ‘De werknemer die geheel of gedeeltelijk wegens ziekte verhinderd is zijn dienstbetrekking te vervullen, behoudt gedurende een termijn van 12 maanden zijn volle bezoldiging. Vervolgens geniet de werknemer over de verlofuren wegens ziekte 70% van zijn bezoldiging tot het einde van zijn dienstverband. (…)’ 2.6. In artikel 3.7 lid 2 van de cao staat: ‘De werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard door UWV in het kader van de uitvoering van de WIA, wordt na afloop van de salarisdoorbetalingstermijn van 2 jaar, niet ontslagen uit zijn betrekking op grond van artikel 3.6 lid 1 onder b (langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid, toevoeging kantonrechter), tenzij sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Van een zwaarwegend dienstbelang is in elk geval sprake indien het in dienst houden van de werknemer leidt tot ernstige financiële problemen voor de werkgever. (…)’ 2.7. [verweerder] is sinds 25 augustus 2020 wegens ziekte verhinderd haar werkzaamheden te verrichten. Na een tussenliggende ‘WAZO-periode’ (Wet arbeid en zorg) heeft zij op 17 december 2022 het einde van de wachttijd bereikt. 2.8. Op 21 februari 2023 heeft UWV beslist dat [verweerder] geen WIA-uitkering krijgt, omdat zij minder dan 35% (namelijk 22,93%) arbeidsongeschikt is. In de arbeidsdeskundige rapportage van 20 februari 2023 staat dat [verweerder] niet geschikt is voor haar eigen werk, omdat haar belastbaarheid ten opzichte van de belasting in haar functie onder andere wordt overschreden op de aspecten knielen, hurken en staan. De arbeidsdeskundige acht haar wel geschikt voor andere functies, zoals inkoper, werkmeester sociale werkplaats, dienstleider en opzichter vervoer. 2.9. Op 28 april 2023 heeft [Verzoeker] bij UWV een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij die aanvraag heeft [Verzoeker] de rapportage van het door haar verrichte herplaatsingsonderzoek gevoegd. Hierin staat (kort samengevat) dat er bij [Verzoeker] geen passende functies voor [verweerder] aanwezig zijn en dat het dienstverband met [verweerder] niet in stand kan blijven, omdat [Verzoeker] hiervan ernstige financiële schade zou ondervinden. In dat verband heeft [Verzoeker] er op gewezen dat zij niet over de middelen beschikt om een medewerker die geen werkzaamheden verricht na twee jaar ziekte toch salaris te betalen. De kwaliteit van het onderwijs zou daardoor onder druk komen te staan en leerlingen zouden tekort worden gedaan, omdat binnen de organisatie bepaalde werkzaamheden niet zouden kunnen worden uitgevoerd. Daarom is volgens [Verzoeker] sprake van een zwaarwegend dienstbelang in de zin van artikel 3.7 lid 2 van de cao. 2.10. In haar reactie (van 10 mei 2023) op de ontslagaanvraag heeft [verweerder] aan UWV aangegeven dat sprake is van een ziekte of handicap waardoor zij haar werk momenteel niet meer kan doen, dat ze niet verwacht dat zij binnen 26 weken haar werk wel weer kan doen, ook niet in aangepaste vorm, en dat de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat er geen mogelijkheden zijn om haar binnen een redelijke termijn (eventueel na scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep. 2.11. Bij brief van 12 mei 2023 heeft UWV aan [Verzoeker] nadere informatie gevraagd ter beoordeling van de ontslagaanvraag. [Verzoeker] heeft daar niet op gereageerd, omdat zij die brief heeft ‘gemist’. 2.12. Bij beslissing van 31 mei 2023 heeft UWV de voor [Verzoeker] aangevraagde ontslagvergunning geweigerd. In die beslissing staat: ‘(…) Zoals hierboven gemeld gaat het bij een zwaarwegend dienstbelang om economische, technische of operationele redenen die ernstig geschaad worden, anders dan door ziekte van een werknemer. De door werkgever aangevoerde reden is een gevolg van een zieke werknemer. In geval van een zieke werknemer is namelijk altijd sprake van geen werk, loondoorbetaling en extra loon voor een vervanger. De hier bedoelde ernstige financiële schade heeft werkgever niet gemotiveerd noch met financiële stukken onderbouwd. Wij vinden dat het zwaarwegend dienstbelang daarmee niet is aangetoond en dat er op basis van artikel 3.7 lid 2 cao primair onderwijs een opzegverbod geldt. Werkgever heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit blijkt dat het opzegverbod niet geldt of binnen vier weken vervalt (…)’ 3Het verzoek 3.1. [Verzoeker] verzoekt de kantonrechter (op grond van artikel 7:671b lid 1 onderdeel b BW) de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 november 2023. Ook verzoekt [Verzoeker] om aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding toe te kennen en een vergoeding voor (wegens ziekte) niet genoten wettelijke vakantiedagen van € 8.606,13 bruto. 3.2. [Verzoeker] legt primair aan haar verzoek ten grondslag – kort weergegeven – dat [verweerder] wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW) en subsidiair dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden, die zodanig zijn dat in redelijkheid niet van [Verzoeker] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW). Herplaatsing van [verweerder] is niet mogelijk. 3.3. Volgens [Verzoeker] heeft UWV de ontslagvergunning ten onrechte geweigerd, omdat [Verzoeker] in de overgelegde rapportage van het herplaatsingsonderzoek wel degelijk voldoende heeft gemotiveerd dat zij een zwaarwegend dienstbelang heeft in de zin van artikel 3.7. lid 2 van de cao. In dit verband wijst zij er onder meer op dat UWV ten aanzien van een andere langdurig zieke werkneemster van [Verzoeker] die minder dan 35% arbeidsongeschikt was verklaard en daarom geen WIA-uitkering kreeg, op basis van dezelfde door [Verzoeker] aangevoerde argumentatie wel een zwaarwegend dienstbelang heeft aangenomen en een ontslagvergunning heeft verleend. 4Het verweer 4.1. [verweerder] voert verweer, maar erkent wel dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid moet worden ontbonden.

5.1. Een arbeidsovereenkomst kan alleen op grond van artikel 7:671b BW worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW. [verweerder] heeft immers niet betwist dat zij door ziekte of gebreken haar werk niet meer kan doen, dat de wachttijd bedoeld in artikel 7:670 leden 1 en 11 BW is verstreken en dat aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en het werk niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Bovendien heeft [Verzoeker] aannemelijk gemaakt (en heeft [verweerder] ook niet betwist) dat er geen mogelijkheden zijn om [verweerder] binnen een redelijke termijn (eventueel na scholing) te herplaatsen in een andere passende functie, omdat voor alle functies die deel uitmaken van het functieboek van [Verzoeker] geldt dat er op één of meer gebieden sprake is van overschrijding van de belastbaarheid van [verweerder]. 5.3. Ook heeft [Verzoeker] voldoende onderbouwd (en heeft [verweerder] ook niet betwist) dat [Verzoeker] een zwaarwegend dienstbelang heeft in de zin van artikel 3.7 lid 2 van de cao, omdat het in dienst houden van [verweerder] drukt op de financiële middelen van [Verzoeker], terwijl hier geen arbeidsprestatie van [verweerder] en geen bekostiging vanuit het Rijk tegenover staat. De bekostiging door het Rijk is namelijk gebaseerd op het aantal leerlingen en niet op het aantal formatieplaatsen dat een onderwijsinstelling heeft. Het opzegverbod van artikel 3.7 lid 2 cao geldt in dit geval dus niet. Evenmin is gebleken dat een ander opzegverbod van toepassing is. 5.4. De conclusie is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal (volgens artikel 7:671b lid 9 onderdeel a BW) worden bepaald op 1 december 2023. 5.5. Ook de wettelijke transitievergoeding en de (niet betwiste) vergoeding voor niet genoten wettelijke vakantiedagen zijn toewijsbaar. De kantonrechter merkt daarbij op dat de gemachtigde van [Verzoeker] ter zitting heeft verklaard dat het salaris van [verweerder] (en daarmee de transitievergoeding) mogelijk met terugwerkende kracht per 1 juli 2023 hoger zal uitvallen, afhankelijk van het antwoord op de vraag of daarover een akkoord zal worden bereikt door de sociale partners in de onderhandelingen over een nieuwe cao. Mocht het eventueel te bereiken akkoord ook van invloed zijn op de in deze procedure toe te wijzen vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, dan gaat de kantonrechter ervan uit dat [Verzoeker] daarmee rekening zal houden in die zin, dat [Verzoeker] het meerdere waarop [verweerder] dan recht heeft ook zal uitbetalen. 5.6. De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten betalen, omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.

De kantonrechter: 6.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2023; 6.2. veroordeelt [Verzoeker] om aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding te betalen en een vergoeding voor niet genoten wettelijke vakantiedagen van € 8.606,13 bruto; 6.3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; 6.4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter