ECLI:NL:RBNHO:2022:9093

Deze tussenbeslissing is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van 20 september 2022 in de zaak van: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] , ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [adres] , thans gedetineerd in [detentieadres] , raadsman mr. F.D.W. Siccama.

Voorafgaand aan de terechtzitting van 20 september 2022 heeft de raadsman schriftelijk onderzoekswensen ingediend en heeft de officier van justitie schriftelijk haar standpunt met betrekking tot de ingediende onderzoekswensen kenbaar gemaakt. Op deze regiezitting zijn de onderzoekswensen besproken en hebben de verdediging en de officier van justitie hun standpunten nader toegelicht. Als (waarnemend) raadsvrouw van de verdachte was op de zitting aanwezig mr. J. Leyten, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, kantoorgenoot van de raadsman van de verdachte. Op voorhand zij opgemerkt dat alle overwegingen en daaraan gekoppelde beslissingen die hierna volgen naar hun aard en inhoud - en gelet op de fase waarin de behandeling van de strafzaak zich bevindt - een voorlopig karakter hebben. 2De verzoeken De verdediging heeft verschillende verzoeken gedaan die zien op de onderschepte Encrochat-berichten en Anom-berichten. Deze verzoeken zijn er alle in meer of mindere mate op gericht om de juridische grondslagen van deze intercepties te (kunnen) onderzoeken. Om verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van de uitgevoerde opsporing te kunnen onderbouwen, zouden getuigen moeten worden gehoord en stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. In de kern gaat de interesse van de verdediging vooral uit naar mogelijkheden voor een verdere onderbouwing van een betoog inhoudende dat is gehandeld in strijd met de artikelen 8 en 6 EVRM en dat de berechting niet zal voldoen aan de eisen van artikel 6 EVRM. De rechtbank vat de verzoeken van de raadsman als volgt puntsgewijs samen. Voor de overzichtelijkheid houdt zij de nummering van de raadsvrouw in haar brief van 5 september 2022 aan. A. Onderzoekswensen niet zijnde Encrochat / Anom 1. De verdediging wenst de volgende getuigen te horen: - [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] , woonachtig aan [adres] ; - [getuige 2] , geboren op [geboortedatum] , woonachtig aan [adres] . 2. De verdediging wenst de beschikking te krijgen over alle tapgesprekken gevoerd vanaf het/de telefoonnummer(s) gelieerd aan de verdachte. B. Onderzoekswensen met betrekking tot Anom 1. De verdediging wenst dat het Openbaar Ministerie een proces-verbaal opstelt met daarin opgenomen de reden waarom er volgens het Openbaar Ministerie géén rechterlijke toets aan het doorzoeken van de informatie uit de Anom ‘hack’ ten grondslag dient te liggen. Ter zitting heeft de raadsvrouw het verzoek aangevuld in die zin dat zij de precieze waarborgen en “toetsingskaders” wil ontvangen, die het Openbaar Ministerie kennelijk heeft gehanteerd, waarbij dient te worden ingegaan op wie toegang had tot de data, onder wiens verantwoordelijkheid, met welke waarborgen, et cetera. 2. De verdediging verzoekt om het rechtshulpverzoek van 3 juni 2021 te voegen aan het procesdossier. 3. De verdediging wenst dat het Openbaar Ministerie kenbaar maakt wat het derde land is en welke voorwaarden het derde land heeft verbonden aan de samenwerking. 4. De verdediging wenst de data te krijgen voorzien van locatiegegevens. 5. De verdediging wenst te vernemen of het Openbaar Ministerie kan bevestigen dat de veilig gestelde data niet is voorzien van een lees- en ontvangstbevestiging. En zo ja, of het Openbaar Ministerie zich kan uitlaten over de vraag waaruit kan worden afgeleid of een bericht wel/niet ontvangen/gelezen is. 6. De verdediging wenst inzage in de lijst met syndicats en bijbehorende accounts. Zij verzoekt subsidiair om een proces-verbaal op te (laten) maken over de vraag of het account dat wordt gelieerd aan de verdachte voorkomt op de lijst. C. Verzoeken met betrekking tot Encrochat 1. De verdediging wenst te ontvangen de gehele dataset toegeschreven aan de verdachte, verkregen middels onderzoek aan de Encrochat data. 2. Het voegen van de machtiging van de rechter-commissaris om gegevens te delen met onderzoek Boskat alsmede de daaraan voorafgegane 'aanvraag', daarbij behorende stukken alsmede - indien van toepassing - aanvullingen waar de rechter-commissaris om verzocht heeft. 3. De stukken behorend bij onderzoek 26Bismarck, te weten:- processen-verbaal ex artikel 126o Sv waaruit de 'verdenking' blijkt (alsmede navolgende processen-verbaal waarin een eventuele verdenking is bijgewerkt/aangevuld);- EOB's en de antwoorden (resultaten) daarop;- SIENNA (Europol) berichtgeving;- eventuele ingezette BOB middelen en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal van aanvraag, vorderingen, machtigingen, bevelen etc.;- verslagen van de overleggen die er op politioneel en/of justitieel niveau zijn geweest sinds februari 2019 toen het "dedicated team" begon;Subsidiair verzoekt de verdediging de rechtbank het Openbaar Ministerie hierover een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken waaruit duidelijk blijkt op welke titel dit onderzoek begon, met welke graad van verdenking, op wie het onderzoek zich richtte en welke vormen van informatie-uitwisseling - al dan niet met het buitenland - in het kader van dit onderzoek hebben plaatsgevonden, alsmede welke opsporingsbevoegdheden zijn ingezet, al dan niet in het buitenland. 4. Alle stukken die zien op onderzoek 26 Lemont, te weten;- processen-verbaal ex artikel 126o Sv waaruit de 'verdenking' blijkt (alsmede navolgende processen-verbaal waarin een eventuele verdenking is bijgewerkt/aangevuld); dan wel de processen-verbaal ex artikel 27 Sv, ervan uitgaande dat onderzoek 26Lemont tóch een Titel IVa Sv onderzoek is. Alsmede de aanvullingen op het initiële '27-pv';- EOB's en de antwoorden (resultaten) daarop;- SIENNA (Europol) berichtgeving;- eventuele ingezette BOB middelen en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal van aanvraag, vorderingen, machtigingen, bevelen etc.;- verslagen van de overleggen die er op politioneel en/of justitieel niveau zijn geweest sinds februari 2019 toen het "dedicated team" begon;- Lijst van onderzoeken behorend bij de 126uba Sv machtiging;Subsidiair verzoekt de verdediging de rechtbank het Openbaar Ministerie hierover een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken waaruit duidelijk blijkt op welke titel dit onderzoek begon, met welke graad van verdenking, op wie het onderzoek zich richtte en welke vormen van informatie-uitwisseling - al dan niet met het buitenland - in het kader van dit onderzoek hebben plaatsgevonden, alsmede welke opsporingsbevoegdheden zijn ingezet, al dan niet in het buitenland. 5. Alle stukken die zien op het JIT, te weten:- Het daaraan ten grondslag liggende EOB;- Het JIT zelf. 6. De verdediging verzoekt het horen van de officieren bij het Landelijk Parket LAP0796, LAP0797 en LAP0798. Subsidiair wenst de verdediging, indien dit verzoek niet wordt toegewezen, de uitkomsten van de getuigenverhoren bij de rechtbank Oost-Brabant af te wachten en deze gevoegd te zien in onderzoek Boskat.

3.1 Maatstaven bij beoordeling van de verzoeken De verzoeken van de verdediging om getuigen te horen dienen te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang. Voor de verzoeken die betrekking hebben op de toevoeging van stukken aan het dossier geldt volgens artikel 315 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) als maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Daarbij dient de rechtbank in aanmerking te nemen dat artikel 149a, tweede lid, Sv regelt dat alle voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang zijnde stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. Van belang daarbij is dat deze toetsing zich ook moet toespitsen op de voorbereiding en inrichting van verweren als de verdediging dit gemotiveerd verzoekt. Verder wordt deze toetsing beheerst door de waarborgen die de rechter in het licht van artikel 6 EVRM moet bieden aan de verdediging. De verdediging dient aldus te beschikken over “adequate faciliteiten” om de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs te onderzoeken en aan te vechten. Voor verzoeken die betrekking hebben op vormverzuimen die zijn begaan buiten het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv geldt, gelet op recente rechtspraak van de Hoge Raad, als maatstaf de vraag of sprake zal zijn van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. De verzoeken zullen daarom mede worden beoordeeld op de vraag (i) of de in het vooruitzicht gestelde verweren, afzonderlijk dan wel in samenhang, op enigerlei wijze tot vaststelling van het namens de verdachte aangeduide verzuim kunnen leiden en zo ja, (ii) of de verdediging voldoende faciliteiten worden geboden voor het voeren van dergelijke verweren. Aan de verzoeken van de verdediging mogen eisen worden gesteld aan de toelichting daarop en onderbouwing daarvan, maar eveneens komt betekenis toe aan de mate waarin de officier van justitie in de regiefase inzicht biedt in en verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek. Het voorgaande betekent dat de rechtbank zich in dit stadium van de procedure niet zal uitlaten over de rechtmatigheid van de opsporing of over de juridische houdbaarheid van de daaraan voorafgegane rechterlijke machtigingen. Die vragen zijn aan de orde als de rechtbank, na een debat op de (inhoudelijke) zitting, naar aanleiding van verweren dient te beslissen over (onder andere) de toelaatbaarheid en bruikbaarheid van het bewijs.

A. Onderzoekswensen niet zijnde Encrochat / Anom 1. De officier van justitie heeft zich niet verzet tegen het horen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] . Ook de rechtbank ziet het verdedigingsbelang en zal de verzoeken tot het horen van deze getuigen toewijzen. 2. De officier van justitie heeft zich verzet tegen het verstrekken van een afschrift van alle tapgesprekken die gevoerd zijn vanaf de telefoonnummers die gelieerd worden aan de verdachte, nu de raadsvrouw de noodzaak hiervan niet heeft onderbouwd. Zij heeft aangegeven dat de raadsvrouw de in het procesdossier opgenomen tapgesprekken kan beluisteren op het politiebureau, zodat zij de uitwerking van deze tapgesprekken kan controleren. Indien de raadsvrouw na die controle dan op- of aanmerkingen op de uitwerkingen in het dossier heeft, dan kan zij dit aangeven, zodat het Openbaar Ministerie deze tapgesprekken nog kan uitluisteren en die tapgesprekken zo nodig opnieuw kan laten uitwerken. De officier van justitie heeft aangegeven dat dit de gebruikelijke gang van zaken is en dat er geen reden is om deze zaak anders te behandelen dan andere zaken. De rechtbank is van oordeel dat de noodzaak van het verzoek tot een afschrift van alle tapgesprekken van het/de telefoonnummer(s) van de verdachte onvoldoende onderbouwd en onvoldoende concreet is, nu de verdediging slechts in algemene zin heeft gesteld het bronmateriaal te willen onderzoeken zonder dit nader te concretiseren. Door de toezegging van de officier van justitie is er voldoende tegemoet gekomen aan de wens van de verdediging voor controle van de tapgesprekken. Indien de raadsvrouw verdere tapgesprekken zou willen beluisteren, kan zij daartoe een concreet en onderbouwd verzoek doen. De rechtbank zal daarom deze onderzoekswens afwijzen. B. Onderzoekswensen met betrekking tot Anom 1. De raadsvrouw heeft verzocht om het opstellen van een proces-verbaal door het Openbaar Ministerie met daarin opgenomen de reden waarom er volgens het OM géén rechterlijke toets ten grondslag dient te liggen aan het onderzoek aan de dataset hier ten lande door Nederlandse opsporingsambtenaren. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een eenzijdige verstrekking van informatie van de Amerikaanse autoriteiten. Niet valt in te zien dat voor het gebruik van deze informatie er eerst een toets van een Nederlandse rechter aan te pas moet komen. Nu alle noodzakelijke informatie reeds in de ANOM bundel staat, is er geen noodzaak omdat dit opnieuw in een proces-verbaal op te schrijven. Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen. De rechtbank overweegt het volgende. Vaststaat dat er geen Nederlandse rechter betrokken is geweest bij de verstrekking van informatie van de Amerikaanse autoriteiten en het gebruik hiervan door de Nederlandse opsporingsambtenaren. Daarnaast is de Anom-bundel verstrekt waaruit volgt wat de werkwijze is geweest. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de verdediging voldoende informatie heeft om de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs te onderzoeken en om een eventueel verweer op de inhoudelijke behandeling te onderbouwen. De noodzaak van het opstellen van een aanvullend proces-verbaal heeft de verdediging voorts onvoldoende onderbouwd. Dit verzoek wordt daarom afgewezen. 2. De officier van justitie heeft toegezegd dat het rechtshulpverzoek zal worden toegevoegd aan het dossier. Aldus hoeft daar geen beslissing meer op te worden genomen. 3. De raadsvrouw heeft verzocht dat het Openbaar Ministerie kenbaar maakt wat het derde land is en welke voorwaarden het derde land heeft verbonden aan de samenwerking. De rechtbank is van oordeel dat, nu het OM kenbaar heeft gemaakt dat het derde land niet Nederland betreft, deze wensen in het kader van het interstatelijke vertrouwensbeginsel moeten worden afgewezen. 4. De raadsvrouw heeft verzocht de data voorzien van locatiegegevens te ontvangen. De officier van justitie heeft ter zitting aangegeven dat zij geen uitsluitsel kan geven of deze mogelijkheid bestaat. Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij niet instemt met het verstrekken van alle data met locatiegegevens, nu daartoe de noodzaak niet is gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank volgt de officier van justitie in haar standpunt en zal het verzoek bij gebrek aan noodzaak afwijzen. De raadsvrouw dient concreet aan te geven welke data zij voorzien wil hebben van locatiegegevens, en daarbij ook de noodzaak ervan aan te geven. 5. De raadsvrouw heeft verzocht of het Openbaar Ministerie kan bevestigen of de Anom app inderdaad geen ontvangst en/of leesbevestiging kent ten aanzien van de veilig gestelde data. Zo niet, of zij zich hierover kan uitlaten waarom dan niet en waaruit af te lezen valt of een bericht wel/niet ontvangen/gelezen is. Zij heeft daartoe verwezen naar een rapport rondom de werking van Anom: "55. In tegenstelling tot andere berichtentoepassingen zoals WhatsApp of Telegram, gaf de ANOM-app geen aanwijzingen dat een bericht door de partijen was ontvangen of gelezen;" De officier van justitie heeft aangegeven dat zij niet over meer informatie beschikt dan de raadsvrouw. Zij heeft ter zitting aangegeven dat als iemand een bericht stuurt en de ander daarop reageert, daaruit valt af te leiden dat de ander het bericht gelezen heeft. Ook heeft zij aangegeven dat het Openbaar Ministerie bereid is navraag te doen als het gaat om concrete, door de verdediging te benoemen berichten in onderzoek Boskat, waarbij er een vermoeden van verschil zou kunnen zijn in bericht en locatie. De rechtbank stelt vast dat met de uitlating en toezegging van de officier van justitie voldoende tegemoet gekomen is aan het verzoek van de raadsvrouw, nu meer informatie niet voorhanden is. De rechtbank zal het verzoek daarom bij gebrek aan noodzaak afwijzen. 6. De raadsvrouw heeft verzocht om inzage in de lijst met syndicats en bijbehorende accounts. Zij verzoekt subsidiair om een proces-verbaal op te (laten) maken over de vraag of het account dat wordt gelieerd aan de verdachte voorkomt op de lijst. Indien dit zo zou zijn, kan dit leiden tot nieuwe onderzoekswensen ten aanzien van het syndicat en de gebruikers die daaronder vallen. De officier van justitie heeft aangegeven dat zij niet over een dergelijke lijst beschikt en dat ook niet duidelijk is wat de noodzaak van dit verzoek is. De verdachte heeft een beroep gedaan op zijn zwijgrecht en zich het account niet toegeëigend . De rechtbank is van oordeel dat dit verzoek dient te worden afgewezen. Niet duidelijk is geworden, ook niet met de toelichting ter zitting, wat de noodzaak is van dit verzoek. C. Verzoeken met betrekking tot Encrochat 1. De Encrochat dataset zal worden verstrekt door de officier van justitie. De rechtbank hoeft derhalve op dit verzoek geen beslissing te nemen. 2. De officier van justitie heeft ter zitting toegezegd dat er een aanvullend proces-verbaal zal komen omtrent de beslissing van de rechter-commissaris. De beslissing zelf wordt niet verstrekt, maar de relevante overwegingen zullen in het proces-verbaal worden vermeld. De raadsvrouw heeft aangegeven dit voldoende te achten. De rechtbank hoeft daarom geen beslissing meer te nemen op dit verzoek. 3. De raadsvrouw heeft verzocht om de stukken uit het onderzoek 26Bismarck. Subsidiair verzoekt de raadsvrouw om het door het OM laten opmaken van een proces-verbaal van bevindingen inzake onder andere de titel, verdenkingen, informatie-uitwisselingen en ingezette opsporingsbevoegdheden ten aanzien van onderzoek 26Bismarck. De rechtbank stelt vast dat de verdenking jegens de verdachte is ontstaan uit – via de Franse interceptie – verkregen Encrochat-data in onderzoek 26Lemont.

De rechtbank: De verwijzing naar de rechter-commissaris - wijst toe het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . De rechtbank verwijst de zaak naar de rechter-commissaris en stelt de stukken in handen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, teneinde [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te doen horen en voorts al datgene te doen wat de rechter-commissaris overigens in overleg met de officier van justitie en de raadsvrouw wenselijk of noodzakelijk acht. De overige beslissingen - wijst de verzoeken tot het horen van de overige getuigen af; - wijst de verzoeken ook voor het overige af. Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum Deze beslissing is gegeven door mr. J. van Beek, voorzitter, mrs. J.J. Roos en P.A. Hesselink, rechters, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.E. Lee, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 4 oktober 2022. Mrs. J. van Beek en P.A. Hesselink zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.