ECLI:NL:RBNHO:2022:8354

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 9522514 \ CV EXPL 21-7368 Uitspraakdatum: 24 augustus 2022 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiseres] wonende te [woonplaats] eiseres verder te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. J.W. Dijke tegen de vennootschap naar buitenlands recht Bysteel S.A., m.h.o.d.n. Bysteel NL kantoorhoudende te Schiphol-Rijk gedaagde verder te noemen: Bysteel gemachtigde: mr. M.R. Malessy de zaak in het kort Eiser, voormalig werknemer, stelt dat hij tijdens zijn dienstverband bij gedaagde overwerk heeft verricht. Voor een deel heeft werknemer onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij heeft overgewerkt. Voor het overige is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat werkgever impliciet heeft ingestemd met het overwerk. Daarom moet alsnog voor dat overwerk worden betaald. 1Het procesverloop 1.1. [eiseres] heeft bij dagvaarding van 21 oktober 2021 een vordering tegen Bysteel ingesteld. Bysteel heeft schriftelijk geantwoord. 1.2. [eiseres] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna Bysteel een schriftelijke reactie heeft gegeven.

2.1. [eiseres] , geboren [in 1977] (45 jaar), is op 1 april 2019 in dienst getreden bij Bysteel. Tijdens de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, heeft Bysteel bij brief van 25 november 2020 het einde van de arbeidsovereenkomst per 29 december 2020 aangezegd. De laatste functie die [eiseres] vervulde, is die van administratief medewerker, met een salaris van € 3.481,74 bruto per maand op basis van een arbeidsduur van 40 uur per week. 2.2. Bysteel verricht werkzaamheden op het gebied van ontwerpen, produceren en monteren van metalen constructies en gevelsystemen. Bysteel is gevestigd in Portugal, haar hoofdkantoor is gevestigd in Braga. Bysteel heeft een bedrijfsvestiging in Nederland, waar [eiseres] werkzaam was. 2.3. In de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende over de werktijden en overwerk: 2.6. The standard working hours each working day will be from 8 to 12 a.m. and from 14 to 18 p.m.2.7. Employee will work overtime outside the agreed upon working hours, whenever Employer considers it reasonably necessary.3.3. It shall only be deemed to be overtime work if Employer has given Employee prior explicit instructions to work overtime. 2.4. In e-mails van 28 september 2019, 20 november 2019 en 21 januari 2020 heeft [eiseres] vermeld dat hij tijdens zijn dienstverband diverse zaterdagen en zondagen heeft gewerkt. 2.5. Bij e-mail van 30 oktober 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiseres] Bysteel verzocht om een Zoom-meeting om de kwestie overwerkvergoeding te bespreken. 2.6. Bij brieven van 25 maart 2021 en 12 juli 2021 heeft de gemachtigde van [eiseres] Bysteel verzocht om betaling van een bedrag van € 24.799,09 in verband met overwerk. Bij brieven van 26 april en 30 juli 2021 heeft Bysteel gereageerd dat zij van mening was dat zij [eiseres] geen vergoeding voor overwerk verschuldigd is. 3De vordering 3.1. [eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter Bysteel veroordeelt tot betaling van (i) € 10.152,22 bruto (inclusief vakantietoeslag) voor overwerk op zaterdag en zondag in de periode 1 april 2019 tot en met 29 december 2020,(ii) € 5.858,24 bruto (inclusief vakantietoeslag) voor overwerk op doordeweekse dagen in de periode november 2019 tot en met augustus 2020,(iii) € 649,31 bruto (inclusief vakantietoeslag) voor overwerk op 20 december 2019 en 3 januari 2020. Daarnaast vordert [eiseres] dat de kantonrechter Bysteel veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over deze bedragen, en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging. Ten slotte vordert [eiseres] dat Bysteel wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten. 3.2. [eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij tijdens zijn dienstverband op verzoek van Bysteel overwerk heeft verricht; hij werkte 10 uur per dag en werkte daarnaast vaak op zaterdagen en zondagen. Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat hij aan een verzoek tot het verrichten van overwerk gehoor moet geven en dat hij naast zijn bruto maandsalaris het overwerk betaald zal krijgen. 4Het verweer 4.1. Bysteel betwist de vordering (gedeeltelijk). Zij voert aan – samengevat – dat [eiseres] tijdens zijn dienstverband met Bysteel wel heeft overgewerkt, maar niet in de mate waarin [eiseres] stelt dat hij heeft overgewerkt. [eiseres] heeft zich nooit eerder tijdens het dienstverband op het standpunt gesteld dat hij recht had op vergoeding van overwerk. Het was niet de bedoeling van partijen dat een vergoeding zou worden betaald voor eventueel overwerk; het is bij Bysteel gebruikelijk dat werknemers worden gecompenseerd door ‘tijd-voor-tijd’, dat is in het geval van [eiseres] ook gebeurd. Daarom heeft [eiseres] geen (contractueel) recht op een overwerkvergoeding. 4.2. Voor zover overwerk moet worden vergoed, voert Bysteel aan dat de overzichten van [eiseres] niet kloppen. Hij heeft (veel) minder overgewerkt dan hij stelt. De werknemers van Bysteel beginnen inderdaad vaak vóór 8.00 uur met werken, maar daar staat tegenover dat zij (minstens) 2,5 uur per dag pauze hadden. Ook heeft [eiseres] nagelaten te onderbouwen dat en wanneer hij uitdrukkelijke instructies heeft gekregen tot het verrichten van overwerk. De trainingen en het begeleiden van collega’s naar het ziekenhuis kwalificeren niet als (over)werk. Ook klopt de berekening van [eiseres] niet, omdat hij daarbij gedeeltelijk uitgaat van een te hoog uurloon. 4.3. Meer subsidiair verzoekt Bysteel om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Bysteel nog een vergoeding moet betalen voor door [eiseres] tijdens zijn dienstverband verricht overwerk. De kantonrechter stelt vast dat Bysteel in Portugal gevestigd is. Vanwege de internationale aspecten van de zaak zal de kantonrechter eerst (ambtshalve) vaststellen of zij bevoegd is van deze zaak kennis te nemen. Bevoegde rechter 5.2. De verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis Verordening). In artikel 21 lid 1 van de Brussel I bis verordening staat dat de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat (onder andere) kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk heeft gewerkt. Nu vaststaat dat [eiseres] gewoonlijk bij de vestiging van Bysteel in Schiphol-Rijk heeft gewerkt, is de kantonrechter bevoegd om kennis te nemen van deze zaak. Toepasselijk recht 5.3. In artikel 21.1 van de arbeidsovereenkomst hebben partijen Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. Gelet op artikel 8 van de Verordening EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘Rome I’) is dat een rechtsgeldige rechtskeuze. In artikel 3 van de Rome I verordening staat namelijk dat een overeenkomst wordt beheerst door het door partijen gekozen recht; gelet op artikel 8 lid 1 geldt dat ook voor de individuele arbeidsovereenkomst. Zonder rechtskeuze zou op grond van artikel 8 lid 2 Rome I verordening Nederlands recht van toepassing zijn, omdat [eiseres] gewoonlijk in Nederland heeft gewerkt. Omdat met de rechtskeuze voor Nederlands recht geen bescherming verloren gaat die [eiseres] op grond van artikel 8 lid 2 Rome I zou hebben, is sprake van een rechtsgeldige rechtskeuze. De klachtplicht is niet geschonden 5.4. Het meest verstrekkende verweer, dat Bysteel eerst bij dupliek naar voren heeft gebracht, is dat [eiseres] de klachtplicht (artikel 6:89 BW) heeft geschonden. In dat kader verwijst Bysteel naar drie uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1062, ECLI:NL:GHAMS:2022:1061 en ECLI:NL:GHAMS:2022:1060). Hoewel Bysteel pas bij dupliek de klachtplicht expliciet heeft genoemd, heeft zij bij conclusie van antwoord al aangevoerd dat [eiseres] tijdens het dienstverband nooit geklaagd heeft en daar heeft [eiseres] bij repliek op gereageerd. Daarom is het verweer tijdig naar voren gebracht. 5.5. De kantonrechter vindt dat in het onderhavige geval het beroep van Bysteel op schending van de klachtplicht, niet kan slagen. Dat wordt als volgt toegelicht. 5.6. De ratio van de klachtplicht, is dat deze de schuldenaar behoedt tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten en tegen vorderingen die hij niet meer hoefde te verwachten. Zoals het gerechtshof in voornoemde zaken heeft overwogen moet in de verhouding werkgever-werknemer een beroep op de klachtplicht terughoudend worden getoetst. 5.7. Gesteld noch gebleken is dat Bysteel door de (te) late klachten is belemmerd in het voeren van verweer. Ook heeft [eiseres] , hoewel hij geen expliciet beroep heeft gedaan op betaling, meerdere keren benoemd dat hij buiten de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen werktijden, werkzaamheden had verricht. Een verschil met de zaken waarop Bysteel zich beroept is bovendien dat in het geval van [eiseres] in het geheel geen overuren zijn uitbetaald. Gelet op deze omstandigheden is de conclusie dat het beroep van Bysteel op schending van de klachtplicht in het onderhavige geval niet slaagt. Tijd-voor-tijd 5.8. Volgens Bysteel was het bij haar Nederlandse vestiging gebruikelijk dat overwerk werd gecompenseerd door middel van vrije tijd (tijd-voor-tijd). De kantonrechter overweegt dat dit niet met [eiseres] is overeengekomen. Ook merkt [eiseres] volgens de kantonrechter terecht op dat deze stelling niet strookt met de verlofuren die Bysteel heeft ingehouden en aan het einde van het dienstverband heeft verrekend. Als sprake zou zijn van een tijd-voor-tijd regeling dan had het voor de hand gelegen dat Bysteel had onderbouwd wanneer [eiseres] de opgebouwde tijd-voor-tijd uren had opgenomen. Bysteel ontkent immers niet dat [eiseres] tijdens zijn dienstverband heeft overgewerkt, zo staat in de conclusie van dupliek. De reactie van Bysteel dat de ingehouden en verrekende verlofuren niets te maken hebben met het al dan niet bestaan van een tijd-voor-tijd regeling is dan ook niet te volgen. Heeft [eiseres] overgewerkt? 5.9. In de arbeidsovereenkomst staat dat werk (buiten de overeengekomen werktijden) alleen als overwerk wordt beschouwd als Bysteel expliciete instructies heeft gegeven om (over)werk te verrichten. In de arbeidsovereenkomst ontbreekt een regeling over de vergoeding van overwerk. Omdat een dergelijke afspraak ontbreekt, is voor een overwerkvergoeding slechts plaats als op zijn minst komt vast te staan dat Bysteel het overwerk heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat Bysteel daarmee heeft ingestemd (Hoge Raad, 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606). Zo’n instemming kan expliciet of impliciet plaatsvinden (Gerechtshof Amsterdam, 16 november 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3519). 5.10. Voor een deel van het overwerk waarvan [eiseres] vergoeding vordert, betwist Bysteel niet dat overwerk is verricht. Zij heeft zelf een overzicht overgelegd waaruit volgt op welke dagen en tijdstippen [eiseres] volgens haar heeft (over)gewerkt. Voor een groot deel van het overwerk waar [eiseres] betaling van vordert, geldt echter wel dat Bysteel betwist heeft dat is (over)gewerkt. Over dat deel van de vordering wordt het volgende overwogen. 5.11. [eiseres] heeft zijn stelling dat hij heeft (over)gewerkt onvoldoende onderbouwd. Hij heeft nagelaten expliciet te stellen welke werkzaamheden hij wanneer heeft verricht, behoudens hetgeen onder 5.15. tot en met 5.18. wordt overwogen. Daarnaast heeft [eiseres] , nadat Bysteel aanvoerde dat zij niet wist wat de oorsprong was van de overzichten waar [eiseres] zich op beroept, hierop onvoldoende toelichting gegeven. [eiseres] heeft alleen verklaard dat er ook namen van andere werknemers vermeld staan op het overzicht en dat hij die uren niet zou bijhouden en dat het logo van Bysteel op het overzicht van 2020 staat. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om toe te lichten hoe deze overzichten zijn geproduceerd of verkregen, temeer nu het overzicht van 2019 anders is vormgegeven dan het overzicht van 2020. Alleen op het overzicht van het laatste jaar staat een logo van Bysteel, maar dat is onvoldoende om te concluderen dat het overzicht zoals dat is overgelegd door Bysteel is opgesteld. Gelet op het voorgaande en het feit dat [eiseres] geen andere stukken heeft overgelegd waarmee hij onderbouwt dat overwerk is verricht, is onvoldoende aannemelijk dat [eiseres] (dit deel van) het overwerk heeft verricht. [eiseres] heeft in dat kader nog wel een bewijsaanbod gedaan. Op dat bewijsaanbod wordt onder 5.17. nog teruggekomen. 5.12. Meer specifiek wordt nog ingegaan op enkele stellingen van [eiseres] met betrekking tot het volgens hem verrichte overwerk. Ten eerste de stelling dat hij op doordeweekse dagen tien in plaats van acht uur per dag werkte, omdat hij eerder begon en/of later klaar was en/of geen twee uur lunchpauze had. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende. De werktijden in de arbeidsovereenkomst zijn in beginsel het uitgangspunt.

De kantonrechter: 6.1. veroordeelt Bysteel tot betaling aan [eiseres] van € 5.393,07 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling; 6.2. veroordeelt Bysteel tot betaling aan [eiseres] van 15% wettelijke verhoging over het bedrag van € 5.393,07 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de wettelijke verhoging vanaf 21 oktober 2021 tot aan de dag van de gehele betaling; 6.3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst de vordering voor het overige af. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Daar komt bij dat Bysteel op grond van artikel 4:3 lid 1 Arbeidstijdenwet verplicht is om een deugdelijke registratie te voeren voor arbeids- en rusttijden, maar dat die verplichting tot vastlegging niet geldt voor het tijdstip waarop een werknemer pauze heeft gehad (Kamerstukken II 2005/06, 30532, nr. 3, p. 17). Het is dan ook aan [eiseres] om aannemelijk te maken dat hij overwerk heeft verricht en daarin is hij, zoals hiervoor is overwogen, niet geslaagd. 5.13. Daarnaast heeft [eiseres] gesteld dat hij op zaterdagen en zondagen soms aanwezig was bij Megasafe, het bedrijf dat de VCA-trainingen verzorgde voor werknemers van Bysteel. Bysteel heeft betwist dat [eiseres] aanwezig was en dat volgt ook niet uit de door [eiseres] overgelegde stukken. Voor zover hij daar aanwezig is geweest betekent dat bovendien niet zonder meer dat [eiseres] heeft (over)gewerkt. Die stelling is door [eiseres] onvoldoende onderbouwd, net als zijn stelling dat hij op zatedagen en zondagen zes uur (over)werkte. 5.14. Ten derde stelt [eiseres] dat hij op 20 december 2019 en 3 januari 2020 heeft overgewerkt omdat hij een auto naar Portugal moest rijden en vervolgens een auto naar Nederland moest brengen. [eiseres] stelt dat hij op deze dagen 16 uur per dag heeft overgewerkt, naast de al uitbetaalde 8 uur per dag. Ook ten aanzien van deze stelling geldt wat onder 5.11. is overwogen: [eiseres] heeft gelet op de betwisting van Bysteel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij heeft overgewerkt. Heeft Bysteel opdracht gegeven of ingestemd met overwerk? 5.15. Zoals hiervoor is overwogen heeft Bysteel voor een deel van het overwerk waarvan [eiseres] vergoeding vordert, erkend dat [eiseres] heeft (over)gewerkt. Het overwerk volgt ook uit de door Bysteel bijgehouden en overgelegde overzichten. Bysteel heeft betwist dat zij [eiseres] expliciet opdracht heeft gegeven om werkzaamheden te verrichten buiten de overeengekomen werktijden. Zoals eveneens hiervoor (onder 5.9.) is overwogen geldt dat als een regeling over de vergoeding van overwerk, zoals in het onderhavige geval, ontbreekt, voor een overwerkvergoeding ook plaats is als Bysteel expliciet of impliciet met het overwerk heeft ingestemd. Dat in de arbeidsovereenkomst staat dat overwerk alleen heeft te gelden als overwerk, als daar expliciet opdracht toe is gegeven doet daar niet aan af, omdat geen afspraken over een overwerkvergoeding zijn gemaakt. 5.16. De kantonrechter vindt dat de instemming van Bysteel blijkt uit de door haar overgelegde overzichten. Bysteel was blijkens haar overzichten bekend met het overwerk dat door [eiseres] werd verricht. Dat zij het overwerk heeft bijgehouden en [eiseres] nooit heeft aangesproken op het feit dat hij (onterecht of ongeoorloofd) overwerk verrichte, maakt dat sprake is van impliciete instemming. 5.17. In dit kader wordt ten aanzien van het bewijsaanbod van de betwiste overuren nog het volgende overwogen. Voor zover [eiseres] door middel van het leveren van bewijs aannemelijk zou maken dat hij heeft overgewerkt, geldt dat voor die overuren dat gesteld noch gebleken is dat Bysteel expliciet opdracht heeft gegeven of dat Bysteel daarmee expliciet of impliciet heeft ingestemd. 5.18. De conclusie is dat Bysteel wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de door Bysteel geregistreerde overuren. Bysteel heeft aangevoerd dat het uurloon tijdens het dienstverband hoger is geworden en dat overuren moeten worden uitbetaald conform het uurloon dat gold op het moment waarop de overuren werden gemaakt. [eiseres] heeft daarop niet gereageerd zodat Bysteel daarin gevolgd wordt. Bysteel heeft ook aangevoerd dat [eiseres] ten minste 20 uur verlof heeft genoten terwijl daarvoor geen vakantiedagen zijn ingehouden. Die uren worden op de vordering van [eiseres] in mindering gebracht. Als tijdens en bij het einde van het dienstverband immers correct was afgerekend, waren die uren ook in mindering gebracht op het verlofsaldo en/of ingehouden als onbetaald verlof. De conclusie is dat Bysteel wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 5.393,07 bruto conform haar berekening van de erkende overuren. 5.19. Bysteel moet ook wettelijke verhoging en wettelijke rente aan [eiseres] betalen. De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%. Proceskosten en uitvoerbaar bij voorraadverklaring 5.20. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 5.21. Bysteel heeft nog verzocht om het onderhavige vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens haar is er sprake van een reëel restitutierisico als dit vonnis tussentijds geëxecuteerd wordt indien Bysteel in hoger beroep gaat. Bysteel heeft niet onderbouwd waarom volgens haar sprake is van een reëel restitutierisico. Aan het verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt dan ook voorbij gegaan.