ECLI:NL:RBNHO:2022:7705

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/301046 / HA ZA 20-188

Vonnis van 31 augustus 2022

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [plaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. R. Vos te Haarlem,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M. van Eck te Amsterdam,

2. [gedaagde 2],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. S.T.L.A. Mulders te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van [eiser]

de conclusie van antwoord van [gedaagde 2]

de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van [gedaagde 1]

de conclusie van repliek tevens wijziging van eis in conventie en van antwoord in reconventie van [eiser]

de akte overlegging aanvullende producties van 5 februari 2021 van [gedaagde 1]

de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [gedaagde 1]

de conclusie van dupliek tevens houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis van

[gedaagde 2]

de akte uitlating van [eiser] tevens intrekking wijziging van eis jegens [gedaagde 2]

de conclusie van dupliek in reconventie van [eiser]

de brief van mr. Van Eck van 17 januari 2022 met als bijlage de producties 15 t/m 20 van [gedaagde 1]

de brief van mr. Vos van 17 januari 2022 met als bijlage de producties 45 t/m 54 van [eiser]

de mondelinge behandeling van 27 januari 2022

de brief van mr. Vos van 11 juli 2022 met als bijlage de producties 55 t/m 57 van [eiser]

de brief van mr. Vos van 18 juli 2022 met als bijlage de producties 58 en 59 van [eiser]

de akte inbreng producties van 21 juli 2022 met als bijlage productie A van [gedaagde 2]

de voortzetting van de mondelinge behandeling op 21 juli 2022 en de door mr. Vos en mr. Van Eck overgelegde pleitnotities.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De zaak in het kort

2.1. [eiser] en [gedaagde 1] zijn sinds 1999 gezamenlijk eigenaar van een appartement in [plaats 2] dat vanaf 2000 wordt verhuurd aan [gedaagde 2] , de zoon van [gedaagde 1] . Partijen hebben onderling al meerdere procedures gevoerd over (onder meer) de hoogte en verdeling van de huurpenningen van het appartement en in die procedures zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeeld tot betaling van verschillende bedragen aan [eiser] . [gedaagde 1] heeft deels aan die betalingsveroordeling voldaan en zij beroept zich voor een ander deel op verrekening, omdat zij in verhouding tot [eiser] meer kosten van het appartement heeft voldaan. [eiser] en [gedaagde 1] kunnen het niet eens worden over het bedrag dat [gedaagde 1] na verrekening nog aan [eiser] moet betalen. [eiser] vordert daarom dat de rechtbank het nog te betalen bedrag vaststelt.

2.2. [eiser] wil daarnaast dat er een einde komt aan de onverdeeldheid van het appartement en dat het aan hem wordt toegedeeld. [gedaagde 1] wil juist dat het appartement de komende drie jaar niet wordt verdeeld en als het toch tot een verdeling komt dat het appartement aan haar wordt toegedeeld.

2.3. Aanvankelijk vorderde [eiser] ook vaststelling van het bedrag dat [gedaagde 2] nog aan hem verschuldigd is, maar die vordering is inmiddels ingetrokken. Nadat [gedaagde 2] tijdens de procedure het eerder door hem ten laste van [eiser] gelegde conservatoire beslag op de onverdeelde helft van het appartement uit de registers had laten verwijderen heeft [eiser] de daartoe strekkende vordering ook ingetrokken. Tussen [eiser] en [gedaagde 2] is nu alleen nog in geschil wie de proceskosten van de zaak tussen hen moet betalen.

3.1. [eiser] en [gedaagde 1] zijn sinds 15 oktober 1999 gezamenlijk eigenaar, ieder voor de onverdeelde helft, van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de tweekamer flat met berging aan het [adres] , flat [nummer] , in [plaats 2] (hierna: “het appartement”).

3.2. Sinds 1 augustus 2000 is het appartement verhuurd aan [gedaagde 2] , de zoon van [gedaagde 1] .

3.3. [eiser] heeft nooit gebruik gemaakt van het appartement en heeft sinds 2000 ook geen sleutel die toegang geeft tot het appartement.

3.4. [eiser] en [gedaagde 1] hebben meerdere rechtszaken tegen elkaar gevoerd over – onder meer – de betaling van de kosten en de verdeling van de huuropbrengsten van het appartement. Het gerechtshof [plaats 1] heeft [gedaagde 1] bij arrest van 19 november 2013 veroordeeld om € 25.254,19 aan [eiser] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2008 tot de dag van volledige betaling, en daarnaast € 925,55 per maand vanaf 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 en vanaf die datum tot 1 januari 2012 € 711,92 per maand. Het arrest is op 21 juli 2014 aan [gedaagde 1] betekend.

3.5. Ook [eiser] en [gedaagde 2] hebben tegen elkaar geprocedeerd over – kort gezegd – de hoogte van de huurprijs, terugbetaling van de door [gedaagde 2] aan het appartement uitgevoerde werkzaamheden en betaling van achterstallige huurpenningen. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank [plaats 1] van 17 februari 2010 zijn de door [gedaagde 2] ingestelde vorderingen afgewezen en is [gedaagde 2] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 23.483,35 aan (de helft van de) achterstallige huurpenningen vermeerderd met € 340,35 per maand voor iedere maand na september 2009 dat [gedaagde 2] het appartement in gebruik houdt. Tot aan de dagvaarding in deze zaak had [gedaagde 2] € 10.793,32 aan [eiser] voldaan.

3.6. Voorafgaand aan de hiervoor genoemde procedure bij de kantonrechter heeft [gedaagde 2] ten laste van [eiser] conservatoir beslag laten leggen op de onverdeelde helft van het appartementsrecht.

3.7. Bij e-mail van 11 juli 2022 heeft de advocaat van [gedaagde 2] aan de advocaat van [eiser] bericht dat [gedaagde 2] het conservatoire beslag heeft laten doorhalen.

in conventie

4.1. [eiser] vordert – na het meermaals wijzigen van de eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank

I. voor recht verklaart dat per 31 december 2020 [gedaagde 1] aan [eiser] een bedrag van € 29.543, [nummer] verschuldigd is met rente hierover;

II. het appartementsrecht verdeelt dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de tweekamerflat en berging met het adres [adres] , flat [nummer] , in [plaats 2] , kadastraal bekend als [plaats 2] [kadaster nummer] en dat toedeelt aan [eiser] onder oplegging van de verplichting aan hem om ontslag van [gedaagde 1] uit haar verplichtingen jegens de hypotheeknemers van het appartementsrecht te bewerkstelligen, en onder uitbetaling aan haar van de overwaarde als vast te stellen op basis van de marktwaarde van het appartement in verhuurde staat als thans en verder onbelast, die bindend wordt vastgesteld door een door de rechtbank aan te wijzen makelaar die lid is van de NVM, althans gerechtelijk deskundige, onder verrekening van hetgeen zij aan [eiser] verschuldigd is;

III. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente.

4.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren ieder voor zich verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.4. [gedaagde 1] vordert – na vermindering van eis ter zitting – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

primair

I. te bepalen dat op grond van artikel 3:178 lid 3 BW gedurende drie jaar geen verdeling van de woning kan worden gevorderd;

II. [eiser] te veroordelen tot het vergoeden van de daadwerkelijke proceskosten van [gedaagde 1] in deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente;

subsidiair

I. te bepalen dat de woning aan het [adres] , flat [nummer] , te ( [postcode] ) [plaats 2] , aan [gedaagde 1] wordt toebedeeld onder de voorwaarde dat [eiser] wordt ontslagen uit zijn verplichtingen jegens de hypotheeknemers van het appartementsrecht onder uitbetaling van de overwaarde van de woning met verrekening van de vorderingen die partijen op elkaar hebben;

II. te bepalen dat de woning zowel in verhuurde als in niet-verhuurde staat moet worden getaxeerd door een door de rechtbank aan te wijzen makelaar;

meer subsidiair

I. te bepalen dat indien de woning aan [eiser] wordt toebedeeld de woning wordt gewaardeerd op basis van een niet-verhuurde staat.

4.5. [eiser] voert verweer.

4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

De vorderingen tegen [gedaagde 1]

Ontvankelijkheid

5.1. De eerste vordering van [eiser] betreft de vaststelling van het bedrag dat [gedaagde 1] na verrekening van de vorderingen die partijen over en weer op elkaar hebben nog aan [eiser] verschuldigd is. [gedaagde 1] betoogt dat [eiser] in die vordering niet-ontvankelijk is, omdat de vaststelling onder andere ziet op bedragen die voortvloeien uit het arrest van 19 november 2013 en dus al in rechte zijn vastgesteld. Dat verweer slaagt niet. Het gaat in deze procedure niet om het (opnieuw) vaststellen van de bedragen tot betaling waarvan [gedaagde 1] in het arrest is veroordeeld, maar om het vaststellen van het bedrag dat [gedaagde 1] na verrekening van de vorderingen die partijen over en weer op elkaar hebben nog verschuldigd is. Het gaat daarbij met name om door [gedaagde 1] betaalde kosten voor het appartement die niet eerder in een procedure tussen partijen zijn vastgesteld. Daarnaast verschillen partijen van mening over het bedrag aan wettelijke rente dat [gedaagde 1] op basis van het arrest van 19 november 2013 aan [eiser] moet betalen. Wat dat betreft is sprake van een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en [eiser] mag een dergelijk geschil aanhangig maken. [eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.

De na betaling en verrekening resterende vordering van [eiser] op [gedaagde 1]

5.2. In het arrest van 19 november 2013 is [gedaagde 1] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 25.254,19, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 mei 2008 tot de dag van volledige betaling, en daarnaast € 925,55 per maand vanaf 1 januari 2008 tot 1 juli 2010 en vanaf die datum tot 1 januari 2012 € 711,92 per maand. Die laatste twee veroordelingen komen neer op betaling van € 27.766,50 en € 12.814,56. Aan proceskosten moet [gedaagde 1] € 5.237,44 aan [eiser] voldoen. Daarnaast moet [gedaagde 1] op basis van vonnissen van 29 november 2007, 9 september 2010 en 31 oktober 2012 € 8.676,25 aan proces- en beslagkosten aan [eiser] betalen.

5.3. Via een incassobureau heeft [gedaagde 1] op 21 juli 2014 € 31.444,- aan [eiser] voldaan. Niet in geschil is dat [gedaagde 1] daarnaast € 2.446,50 (kosten incidenteel appel) en € 3.766,37 (kosten auto) in mindering mag brengen op haar schuld aan [eiser] . Ter zitting zijn partijen het er bovendien over eens geworden dat [gedaagde 1] een bedrag van € 25.141,34 mag verrekenen in verband met door haar meer dan [eiser] betaalde kosten van het appartement waarvan zij samen eigenaar zijn. De hiervoor genoemde bedragen strekken alle in mindering op de schulden die [gedaagde 1] aan [eiser] heeft. Bij de betaling en de verrekening heeft [gedaagde 1] niet aangewezen op welke geldschuld die betaling in mindering moet komen of welke geldschulden in de verrekening zijn betrokken. Dat betekent dat de wettelijke volgorde van toerekening op grond van de artikelen 6:43 lid 2 en 6:44 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geldt en de hiervoor genoemde betaling en verrekeningen eerst in mindering komen van de kosten, vervolgens van de verschenen rente en ten slotte van de resterende (oudste) hoofdsom. De rechtbank zal voor zover mogelijk verderop in dit vonnis aangeven wat dat betekent voor het nog door [gedaagde 1] aan [eiser] te betalen bedrag.

5.4. Partijen zijn het niet eens over de exacte hoogte van het bedrag dat [gedaagde 1] ingevolge het arrest van 19 november 2013 nog aan [eiser] moet betalen. Volgens [gedaagde 1] zitten er dubbeltellingen in het bedrag waar [eiser] aanspraak op maakt, omdat volgens haar er overlap is tussen de bedragen die zij op grond van het arrest aan [eiser] moet voldoen en de bedragen die [gedaagde 2] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 17 februari 2010 aan [eiser] moet betalen en die hij inmiddels (deels) ook al heeft betaald. [eiser] betwist niet dat hij voor sommige huurpenningen twee titels heeft, maar hij stelt dat sprake is van twee aparte procedures en dat hij zowel van het vonnis tegen [gedaagde 2] als het arrest tegen [gedaagde 1] volledige nakoming mag vragen. De rechtbank volgt [eiser] daarin niet. Het mag zo zijn dat hij twee afzonderlijke titels heeft, maar die titels hangen wel samen. In beide procedures heeft [eiser] deels betaling van dezelfde huurpenningen gevorderd: in de ene procedure dat [gedaagde 2] als huurder de helft van de huurpenningen aan hem betaalt en in de andere procedure dat [gedaagde 1] als medehuurder de helft van de door haar van [gedaagde 2] ontvangen huurpenningen doorbetaalt aan [eiser] . Indien [eiser] huurpenningen die al door [gedaagde 2] aan hem zijn betaald nogmaals bij [gedaagde 1] incasseert, maakt hij misbruik van recht.

5.5. De vraag is in hoeverre daadwerkelijk sprake is van een dubbeling van de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan [eiser] te betalen huurpenningen. [eiser] stelt dat de perioden in het vonnis en het arrest waarover huurpenningen aan hem moeten worden afgedragen slechts voor een hele kleine periode overlappen. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 2] in het vonnis van de kantonrechter is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 23.483,35 aan huurachterstand tot en met september 2009 en tot betaling van € 340,35 per maand voor iedere maand na september 2009 dat [gedaagde 2] het gehuurde in gebruik houdt. [gedaagde 2] heeft uit hoofde van het vonnis inmiddels € 10.793,32 aan [eiser] betaald. [gedaagde 1] is in het arrest veroordeeld tot afdracht van huurpenningen aan [eiser] over de periode 1 januari 2008 tot 1 januari 2012. Er bestaat dus overlap wat betreft de huurpenningen van 1 januari 2008 tot en met september 2009. Volgens [gedaagde 1] is sprake van meer overlap, omdat zij in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 september 2010 (het arrest betreft het hoger beroep tegen dat vonnis) ook is veroordeeld tot betaling van € 14.207,51 aan huurachterstand en uit het tussenvonnis van 11 november 2009 blijkt dat dat die huurachterstand betrekking had op de helft van de huurpenningen in de periode 2005 tot 2007 en deels (voor een bedrag van € 4.555,45) op de huurachterstand die openstond vanaf januari 2002. In het arrest is volgens [gedaagde 1] die veroordeling in stand gelaten. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 1] in het arrest opnieuw is veroordeeld tot betaling van een geldbedrag, waarbij het bedrag van € 14.207,51 is inbegrepen. Dat dat bedrag betrekking heeft op de periode 2005 tot 2007, zoals [gedaagde 1] stelt, kan echter niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid en het tussenvonnis van 11 november 2009 heeft [gedaagde 1] niet overgelegd, zodat niet inzichtelijk is op welke periode het bedrag van € 14.207,51 aan huurachterstand precies ziet. Ook kan de rechtbank niet vaststellen welke achterstallige huurpenningen [gedaagde 2] met de betaling van € 10.793,32 heeft voldaan en of hij daarmee ook de achterstand over de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met september 2009 (geheel of gedeeltelijk) heeft voldaan. [gedaagde 1] heeft immers niet inzichtelijk gemaakt hoe de huurachterstand van € 23.483,35 is opgebouwd. [gedaagde 1] heeft dan ook onvoldoende haar stellingen onderbouwd om te kunnen vaststellen dat de betalingen die [gedaagde 2] reeds heeft gedaan in mindering moeten komen op de huurpenningen die [gedaagde 1] ingevolge het arrest aan [eiser] moet voldoen. Het verweer van [gedaagde 1] dat sprake is van dubbeltellingen wordt daarom verworpen.

5.6. Een belangrijk geschilpunt tussen partijen betreft verder de vraag hoeveel wettelijke rente [gedaagde 1] op grond van het arrest van 19 november 2013 nog aan [eiser] verschuldigd is. In het arrest is [gedaagde 1] veroordeeld tot het betalen van wettelijke rente aan [eiser] over een bedrag van € 25.254,19 vanaf 15 mei 2008 tot de dag van volledige betaling.

Voor de beantwoording van de vraag hoeveel wettelijke rente [gedaagde 1] op dit moment nog verschuldigd is, moet rekening worden gehouden met de betaling en verrekeningen die [gedaagde 1] al heeft gedaan en de vraag in hoeverre en op welk moment die in mindering strekken op de verschenen rente en de hoofdsom waarover de rente verschuldigd is. Tussen partijen is niet geschil dat de volgende betalingen en verrekeningen van [gedaagde 1] in mindering strekken op haar schuld aan [eiser] :- € 31.444,- (betaald via incassobureau)

- € 2.446,50 ( verrekening kosten incidenteel appel)

- € 3.766,37 ( verrekening auto)

- € 25.141,34 ( verrekening maandelijks meer betaalde kosten appartement)

Het in mindering brengen van de hiervoor genoemde bedragen moet plaatsvinden met inachtneming van de wettelijke volgorde van toerekening op grond van de artikelen 6:43 lid 2 en 6:44 lid 1 BW, zodat de bedragen eerst in mindering komen van de kosten, vervolgens van de verschenen rente en ten slotte van de oudste hoofdsom.

5.7. Voor de verrekening van de kosten van het appartement die [gedaagde 1] maandelijks in haar verhouding tot [eiser] meer heeft betaald en de gevolgen daarvan voor de verschuldigde wettelijke rente, is van belang op welk moment [gedaagde 1] haar (regres)vordering op [eiser] mag verrekenen. [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat zij elke maand waarin zij meer heeft betaald dan [eiser] het meerdere direct mag verrekenen. [eiser] daarentegen stelt dat een beroep op verrekening expliciet en duidelijk gedaan moet worden en dat de verrekenende partij moet aangeven welk concreet bedrag wordt verrekend en met welke vordering. Dat heeft [gedaagde 1] voor het eerst gedaan in de conclusie van antwoord, dus pas vanaf die datum mag zij volgens [eiser] het hiervoor genoemde bedrag van € 25.141,34 verrekenen.

5.8. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 6:129 lid 1 BW bepaalt dat verrekening terugwerkende kracht heeft. Zij werkt terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. De terugwerkende kracht kan een reeds ingetreden verzuim geheel of gedeeltelijk zuiveren en daarmee komen de gevolgen van dat verzuim, zoals de vergoeding van vertragingsschade in de vorm van wettelijke rente, met terugwerkende kracht te vervallen.

De bevoegdheid tot verrekening ontstaat zodra aan alle daaraan gestelde vereisten is voldaan. Uit artikel 6:127 lid 2 BW volgen vier materiële vereisten voor verrekening: (i) de betrokken partijen zijn over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar (wederkerigheid); (ii) de schuldenaar heeft een prestatie te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld (gelijksoortigheid); (iii) de schuldenaar is bevoegd tot betaling van zijn schuld; en (iv) de schuldenaar is bevoegd tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Uit artikel 6:127 lid 3 BW volgt voorts dat de vordering en schuld niet in van elkaar gescheiden vermogens mogen vallen.

5.9. Niet in geschil is dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder de helft van de kosten van het appartement voor hun rekening dienen te nemen. Voor zover [gedaagde 1] meer dan de helft van de kosten voor haar rekening heeft genomen, heeft zij op grond van artikel 6:10 lid 2 BW een regresvordering op [eiser] verkregen. Omdat de kosten van het appartement schulden zijn die betaalbaar zijn in termijnen is er maandelijks een regresvordering van [gedaagde 1] op [eiser] ontstaan. Aan alle hiervoor genoemde vereisten voor verrekening is dan ook iedere maand waarin [gedaagde 1] meer dan helft van de kosten van het appartement betaalde voldaan. Dat betekent dat [gedaagde 1] in al die maanden bevoegd was tot verrekening van de in de betreffende maand ontstane regresvordering.

5.10. Verrekening vereist, naast de bevoegdheid daartoe, een vormvrije verklaring van de schuldenaar (artikel 6:127 lid 1 BW). De schuldenaar is bevoegd om aan te geven op welke vordering en schuld zijn verklaring betrekking heeft (vgl. art. 6:137 lid 1 BW), maar is daar niet toe verplicht. Voor zover een verrekeningsverklaring niet of onvoldoende duidelijk aanwijst om welke vordering en schuld het gaat, geldt de wettelijke volgorde van toerekening op grond van artikel 6:137 lid 1 jo. de artikelen 6:43 lid 2 en 6:44 lid 1 BW.

5.11. [gedaagde 1] heeft in ieder geval in de conclusie van antwoord een verrekeningsverklaring gedaan. Omdat [gedaagde 1] maandelijks bevoegd was (en is) tot verrekening werkt die verklaring terug tot de betreffende maanden waarin [gedaagde 1] meer dan de helft van de kosten voor haar rekening heeft genomen. Hetgeen zij maandelijks in verhouding tot [eiser] meer heeft betaald, mag [gedaagde 1] met terugwerkende kracht dus iedere maand verrekenen met de schuld die zij op grond van het arrest (en de eerdere vonnissen) aan [eiser] heeft. [gedaagde 1] heeft in haar verrekeningsverklaring niet aangewezen met welk deel van haar schuld aan [eiser] zij wenst te verrekenen. Daarom geldt op grond van artikel 6:137 lid 1 BW de wettelijke volgorde van toerekening op grond van de artikelen 6:43 lid 2 en 6:44 lid 1 BW. Voor het te verrekenen bedrag van € 25.141,34 betekent dat dat toerekening volgens de wettelijke volgorde met terugwerkende kracht per maand moet plaatsvinden en wel voor het bedrag dat [gedaagde 1] in die maand in verhouding tot [eiser] meer heeft voldaan. Omdat de terugwerkende kracht een reeds ingetreden verzuim geheel of gedeeltelijk zuivert, komen daarmee de gevolgen van dat verzuim, zoals de vergoeding van vertragingsschade in de vorm van wettelijke rente, ook met terugwerkende kracht te vervallen.

5.12. Voor de verrekening van de kosten van het incidenteel appel en van de kosten van de auto en de gevolgen daarvan voor de verschuldigde wettelijke rente is ook van belang op welk moment de bevoegdheid tot verrekening van die bedragen is ontstaan, gelet op de terugwerkende kracht van die verrekeningen (zie hiervoor onder 5.8). Daarnaast zal moeten worden vastgesteld in hoeverre die verrekeningen en de betaling aan het incassobureau - met inachtneming van de wettelijke volgorde van toerekening - in mindering strekken op al verschenen wettelijke rente en de hoofdsom waarover de wettelijke rente is verschuldigd. Partijen hebben zich daarover niet uitgelaten.

De rechtbank

in conventie

6.1. veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.198,80, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.2. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

6.3. compenseert in de procedure tussen [eiser] en [gedaagde 1] de kosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt,

6.4. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.5. stelt de wijze van verdeling van het appartement als volgt vast:

- bepaalt dat [eiser] en [gedaagde 1] binnen twee weken na dit vonnis NVM-makelaar Boonstra Heijmeijer Makelaars & Taxateurs te Haarlem (Fonteinlaan 7, tel. 023-5319192, info@boonstra.nl) opdracht dienen te geven het appartement te taxeren tegen de waarde in onverhuurde staat,

- bepaalt dat indien makelaar Boonstra Heijmeijer Makelaars & Taxateurs te Haarlem de opdracht niet kan of wil aanvaarden, partijen in onderling overleg een andere NVM-makelaar opdracht dienen te geven,

- bepaalt dat beide partijen hun medewerking dienen te verlenen aan de taxatie en dat zij beiden bij de taxatie aanwezig mogen zijn,

- bepaalt dat [gedaagde 1] binnen drie maanden na het uitbrengen van het taxatierapport onderbouwd aan [eiser] moet laten weten of zij het aandeel van [eiser] in het appartement wil en kan overnemen tegen de getaxeerde waarde,

- bepaalt dat – indien [gedaagde 1] het aandeel van [eiser] in het appartement wil en kan overnemen – het appartement aan haar wordt toegedeeld, onder de voorwaarde dat [eiser] wordt ontslagen uit zijn verplichtingen jegens de hypotheeknemers van het appartementsrecht,

- bepaalt dat beide partijen in dat geval binnen twee maanden ná die kennisgeving van [gedaagde 1] aan [eiser] hun medewerking moeten verlenen aan het verlijden van een akte van levering waarbij het aandeel van [eiser] in het appartementsrecht wordt overgedragen aan [gedaagde 1] , waarbij de kosten van de notaris (waaronder de akte van levering) voor rekening van [gedaagde 1] komen,

- bepaalt dat [gedaagde 1] bij toedeling van het appartement aan haar wegens overbedeling de helft van de overwaarde van het appartement aan [eiser] moet betalen,

indien [gedaagde 1] het aandeel van [eiser] in het appartement niet kan of wil overnemen:

- bepaalt dat indien [gedaagde 1] het aandeel van [eiser] in het appartement niet wil of kan overnemen [eiser] binnen drie maanden na de kennisgeving daarvan aan [gedaagde 1] moet laten weten of hij het aandeel van [gedaagde 1] in het appartement wil en kan overnemen tegen de getaxeerde waarde,

- bepaalt dat – indien [eiser] het aandeel van [gedaagde 1] in het appartement wil en kan overnemen – het appartement aan hem wordt toegedeeld, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] wordt ontslagen uit haar verplichtingen jegens de hypotheeknemers van het appartementsrecht,

- bepaalt dat beide partijen in dat geval binnen twee maanden ná de kennisgeving van [eiser] aan [gedaagde 1] hun medewerking moeten verlenen aan het verlijden van een akte van levering waarbij het aandeel van [gedaagde 1] in het appartementsrecht wordt overgedragen aan [eiser] , waarbij de kosten van de notaris (waaronder de akte van levering) voor rekening van [eiser] komen,

- bepaalt dat [eiser] bij toedeling van het appartement aan hem wegens overbedeling de helft van de overwaarde van het appartement aan [gedaagde 1] moet betalen met verrekening van de (resterende) vordering die [eiser] heeft op [gedaagde 1] , zoals bedoeld onder 5.2 tot en met 5.16,

in het geval [gedaagde 1] en [eiser] het aandeel van de ander in het appartement beiden niet kunnen of willen overnemen:

bepaalt dat het appartement moet worden verkocht en dat partijen hiertoe uiterlijk drie maanden nadat [eiser] heeft laten weten dat hij het aandeel van [gedaagde 1] in het appartement niet kan of wil overnemen een verkoopopdracht verstrekken aan NVM-makelaar Boonstra Heijmeijer Makelaars & Taxateurs te Haarlem (Fonteinlaan 7, tel. 023-5319192, info@boonstra.nl),

bepaalt dat indien makelaar Boonstra Heijmeijer Makelaars & Taxateurs te Haarlem de opdracht niet kan of wil aanvaarden, partijen in onderling overleg een andere NVM-makelaar opdracht dienen te geven,

- bepaalt dat partijen de vraagprijs voor het appartement in overleg met de verkopend makelaar vaststellen en dat zij de adviezen van de verkopend makelaar met betrekking tot de (verlaging van de) vraag- en laatprijs moeten opvolgen,

- bepaalt dat [gedaagde 1] ervoor dient te zorgen dat het appartement zich ten behoeve van de verkoop in schone, opgeruimde en representatieve staat bevindt, een en ander volgens aanwijzing van de makelaar,

- bepaalt dat beide partijen dienen mee te werken aan de verkoop en levering van het appartement,

- bepaalt dat de verkoopopbrengst verminderd met de kosten van de verkoop en levering van het appartement bij helfte tussen partijen zal worden verdeeld,

6.6. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 844,50,

6.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Kluit en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022.

type: 977

coll:

5.13. Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1] in ieder geval niet het (volledige) bedrag van € 9.793,51 aan wettelijke rente dat [eiser] in zijn vordering (zoals berekend in zijn productie 52) heeft opgenomen, aan hem verschuldigd is. Dat komt doordat [eiser] daarbij geen rekening heeft gehouden met de wettelijke volgorde van toerekening (op grond waarvan de betalingen en verrekeningen eerst in mindering komen van de kosten, vervolgens van de verschenen rente en ten slotte van de oudste hoofdsom), de verschillende momenten waarop in de loop van de tijd de bevoegdheid tot verrekening (met terugwerkende kracht) is ontstaan en de gevolgen daarvan voor de verschuldigde wettelijke rente.

5.14. De rechtbank heeft geen inzicht in het precieze moment van ontstaan van de vorderingen van [gedaagde 1] in verband met de kosten van het incidenteel appel en de kosten van de auto en in de exacte (hoogte van de) maandelijkse regresvorderingen van [gedaagde 1] in verband met de kosten van het appartement. Ook over de toepassing van de wettelijke toerekeningsvolgorde hebben partijen zich niet uitgelaten. De rechtbank is daardoor onvoldoende in staat om het juiste bedrag aan wettelijke rente vast te stellen. Dat zal met inachtneming van het vorenstaande door een deurwaarder of advocaat moeten worden berekend.

5.15. Uit het voorgaande volgt dat het bedrag dat [eiser] in de door hem gevorderde verklaring voor recht noemt te hoog is. De door [gedaagde 1] te betalen wettelijke rente is lager dan waar [eiser] vanuit is gegaan, het bedrag dat [gedaagde 1] wegens meer betaalde kosten mag verrekenen is iets hoger en [eiser] heeft geen rekening gehouden met de wettelijke toerekeningsvolgorde. De in conventie onder I gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen. De rechtbank kan het mindere ook niet toewijzen, omdat het voor de rechtbank door een gebrek aan inzicht in de hiervoor genoemde punten niet mogelijk is om een concreet bedrag vast te stellen dat [gedaagde 1] nog aan [eiser] verschuldigd is. Partijen kunnen met behulp van hun advocaten en/of de deurwaarder aan de hand van de overwegingen in dit vonnis zelf het bedrag berekenen dat [gedaagde 1] nog aan [eiser] verschuldigd is.

5.16. Gezien de ingewikkeldheid van die berekening en de al lang lopende discussie tussen partijen, waarbij zij elkaar telkens met nieuwe of andere (eigen) berekeningen om de oren hebben geslagen, geeft de rechtbank partijen daarbij uitdrukkelijk in overweging - mochten zij niet dadelijk tot een eensluidende berekening kunnen komen - om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken op basis van een globale schatting van hetgeen [gedaagde 1] op basis van het voorgaande nog aan [eiser] verschuldigd zal zijn, om daarmee de discussie definitief te kunnen sluiten. Partijen hebben daarvoor al een goede eerste aanzet gegeven door op de zitting een compromis te sluiten over het (deel)geschil tussen partijen - dat tot aan de zitting het grootste discussiepunt was - over het (totaal)bedrag dat [gedaagde 1] in verrekening mag brengen in verband met de kosten van het appartement. Ook voor het overige zijn partijen het grotendeels eens over de hoogte van elkaars vorderingen over en weer. Het gaat nu met name nog om de hoogte van de wettelijke rente die [gedaagde 1] op basis van het arrest van 19 november 2013 aan [eiser] verschuldigd is.

in conventie en in reconventie

Verdeling appartement

5.17. [eiser] en [gedaagde 1] zijn ieder voor de helft eigenaar van het appartement in [plaats 2] dat wordt verhuurd aan [gedaagde 2] . [eiser] wil dat het appartement aan hem wordt toegedeeld. [gedaagde 1] wil primair dat de verdeling voor drie jaar wordt uitgesteld en subsidiair dat de woning aan haar wordt toegedeeld.

5.18. De rechtbank zal de vordering van [gedaagde 1] om de verdeling uit te stellen afwijzen. Gelet op de steeds terugkerende discussies en vele rechtszaken die partijen de afgelopen jaren hebben gevoerd over de verdeling van de huuropbrengst en de kosten van het appartement is het in ieders belang dat een einde komt aan het gezamenlijke eigendom. Verdeling heeft ook geen onredelijke gevolgen voor een van beide partijen, nu geen van beiden het appartement bewoont. Dat de afgelopen jaren sprake was van een exploitatietekort door de lage huur en hoge kosten is niet (langer) relevant, want [gedaagde 2] heeft in deze procedure toegezegd het appartement te zullen verlaten indien het aan [eiser] of [gedaagde 1] wordt toegedeeld. Hij heeft op de zitting mondeling de huurovereenkomst opgezegd onder de voorwaarde dat het appartement tegen een waarde in onverhuurde staat wordt toegedeeld aan [eiser] of [gedaagde 1] en tegen een datum drie maanden nadat het appartement is toegedeeld.

5.19. Het appartement zal in beginsel dus aan een van beide partijen moeten worden toegedeeld. De vraag is aan wie. De rechtbank overweegt daarover het volgende. Geen van partijen woont in het appartement en niet gebleken is dat een van partijen op dit moment een dringende behoefte heeft om zelf in het appartement te gaan wonen. [eiser] en [gedaagde 1] hebben beiden de beschikking over andere woonruimte. [gedaagde 1] stelt weliswaar dat zij op termijn haar intrek in het appartement wil nemen, omdat zij slecht ter been is en in haar huidige flat geen lift aanwezig is, maar concreet is deze stelling niet geworden. [eiser] stelt het appartement te willen gebruiken als tweede (vakantie)woning, ook voor zijn kinderen en kleinkinderen, en het appartement verder te willen verhuren. Nu het niet zo is dat het belang van de ene partij bij toedeling zwaarder weegt dan het belang van de andere partij, zal de rechtbank het appartement toedelen aan de partij die er de meeste binding mee heeft. De rechtbank is van oordeel dat dat [gedaagde 1] is. Sinds zij in 1999 het aandeel in de woning van haar dochter heeft overgenomen, heeft zij altijd de beschikking over het appartement gehad, in tegenstelling tot [eiser] die geen sleutel had. [gedaagde 2] , de zoon van [gedaagde 1] , huurt het appartement al jaren en onweersproken is gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] investeringen in het appartement hebben gedaan. [eiser] heeft alleen een deel van de kosten van het appartement betaald en een deel van de huuropbrengst geïncasseerd. [eiser] heeft dan ook minder binding met het appartement dan [gedaagde 1] .

5.20. Aan de toedeling van het appartement aan [gedaagde 1] zal de rechtbank de voorwaarde verbinden dat zij binnen drie maanden na taxatie van het appartement aan [eiser] bericht of zij de overname van zijn aandeel kan en wil financieren. Indien het appartement aan [gedaagde 1] wordt toegedeeld zal dat gebeuren onder de voorwaarde dat [eiser] wordt ontslagen uit zijn verplichtingen jegens de hypotheeknemers van het appartementsrecht en onder uitbetaling van de helft van de overwaarde van de woning aan [eiser] . De vorderingen die [gedaagde 1] nog heeft op [eiser] zijn al betrokken bij de verrekening met de vorderingen van [eiser] op [gedaagde 1] , die [gedaagde 1] al heeft gedaan en zoals in het voorgaande besproken. Daarom zal de rechtbank de door [gedaagde 1] gevorderde verrekening met de uitbetaling van de helft van overwaarde, afwijzen.

5.21. Indien [gedaagde 1] het aandeel van [eiser] in het appartement niet kan of wil overnemen, zal het appartement onder de hiervoor genoemde voorwaarden (waarbij voor [gedaagde 1] [eiser] moet worden gelezen en andersom) worden toegedeeld aan [eiser] . In het voorgaande is geconcludeerd dat na verrekening van de vorderingen van partijen over en weer [eiser] nog een resterende vordering heeft op [gedaagde 1] (waarvan de precieze hoogte nog moet worden berekend of afgesproken tussen partijen).

Daarom kan hij in geval van toedeling van het appartement aan hem die vordering (wel) verrekenen met de uitbetaling aan [gedaagde 1] van de helft van de overwaarde.

5.22. De discussie tussen partijen over taxatie van het appartement in verhuurde dan wel onverhuurde staat is ter zitting opgelost door de mondelinge opzegging van de huur door [gedaagde 2] , onder de voorwaarde dat het appartement tegen een waarde in onverhuurde staat aan een van partijen wordt toegedeeld. Aan die voorwaarde wordt in dit vonnis voldaan. De rechtbank zal daarom bepalen dat het appartement getaxeerd moeten worden in onverhuurde staat en zal in het dictum een NVM-makelaar aanwijzen die de taxatie moet verrichten. Als de betreffende makelaar de taxatie niet kan of wil verrichten kunnen partijen in onderling overleg een andere NVM-makelaar aanwijzen.

5.23. Voor het geval zowel [eiser] als [gedaagde 1] het aandeel van de ander in het appartement niet kan of wil financieren, ziet de rechtbank in zijn overweging hiervoor dat aan de onverdeeldheid een einde moet komen, aanleiding ook te bepalen dat het appartement in dat geval (in hetzij verhuurde hetzij onverhuurde staat, afhankelijk van de bereidheid van [gedaagde 2] om ook dan de huur op te zeggen) aan een derde moet worden verkocht en dat de netto verkoopopbrengst bij helfte tussen partijen zal moeten worden verdeeld.

5.24. In het dictum zal de rechtbank een stappenplan opnemen waarin alle hiervoor genoemde stappen om tot verdeling te komen worden vastgelegd.

De proceskosten

5.25. Hoewel de vorderingen van [eiser] in conventie worden afgewezen, is geen van beide partijen als in het gelijk gesteld te beschouwen. De rechtbank is immers wel tot het oordeel gekomen dat [gedaagde 1] nog een bedrag is verschuldigd aan [eiser] , maar beide partijen hebben niet (op juiste wijze) de hoogte van dat bedrag duidelijk kunnen maken. De rechtbank zal daarom de kosten tussen partijen compenseren, in die zin dat [eiser] en [gedaagde 1] ieder de eigen kosten dragen.

5.26. In reconventie zal [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld, omdat het appartement (onder voorwaarde) aan [gedaagde 1] wordt toegedeeld en [eiser] daarmee grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.

5.27. Aan het eind van dit vonnis zal de rechtbank de proceskosten begroten.

De vordering tegen [gedaagde 2]

5.28. Aanvankelijk vorderde [eiser] om voor recht te verklaren dat [gedaagde 2] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 17 februari 2010 nog een bedrag van € 18.895,93 aan hem verschuldigd was, maar die vordering heeft [eiser] in de conclusie van repliek ingetrokken.

5.29. Ter zitting van 21 juli 2022 heeft [eiser] vervolgens ook de vordering om [gedaagde 2] te gebieden het door hem gelegde conservatoire beslag op de onverdeelde helft van het appartement uit de registers te verwijderen ingetrokken, omdat de advocaat van [gedaagde 2] op 11 juli 2022 had laten weten dat het beslag per 6 juli 2022 was doorgehaald.

5.30. De enige vordering tegen [gedaagde 2] die nu nog resteert, is de vordering van [eiser] om [gedaagde 2] te veroordelen in de kosten van deze procedure. Op zijn beurt vordert [gedaagde 2] om [eiser] in de (volledige) proceskosten te veroordelen.

5.31. [gedaagde 2] betoogt dat hij rauwelijks en onnodig door [eiser] is gedagvaard. De vordering tot vaststelling van het nog verschuldigde geldbedrag is halverwege de procedure ingetrokken en ter zitting is ook de vordering tot doorhaling van het conservatoire beslag op het appartement ingetrokken. Dat beslag was van rechtswege al vervallen en als [eiser] [gedaagde 2] had verzocht het beslag in de registers door te halen zou [gedaagde 2] dat hebben gedaan. [eiser] heeft dus zelf het risico genomen door deze procedure te starten en kosten te maken. [eiser] heeft bovendien misbruik van procesrecht gemaakt door de vordering pas ter zitting van 21 juli 2022 in te trekken terwijl hij op 11 juli 2022 al wist dat het beslag op 6 juli 2022 was doorgehaald in de registers. Als hij de vordering vóór de zitting had ingetrokken had de advocaat van [gedaagde 2] niet naar de zitting hoeven komen. [gedaagde 2] vordert daarom betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten.

5.32. [eiser] wijst erop dat het beslag ondanks het vonnis van 17 februari 2010, waarin de vorderingen van [gedaagde 2] zijn afgewezen, nog steeds in registers ingeschreven stond. Volgens [eiser] was de door hem tegen [gedaagde 2] ingestelde vordering tot doorhaling van het beslag dus nodig. Bovendien heeft [gedaagde 2] verweer gevoerd tegen de vordering en het beslag pas zo’n twee jaar na de dagvaarding doorgehaald.

5.33. De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel een conservatoir beslag vervalt als de afwijzing van de eis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde gaat (artikel 704 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) is nog wel een vonnis of een schriftelijke verklaring van de deurwaarder dat hij in opdracht van de executant het beslag opheft of dat het beslag is vervallen nodig om de inschrijving van het beslag door te halen (artikel 513a sub 1 Rv). Het standpunt van [gedaagde 2] dat de vordering van [eiser] niet nodig was, omdat het beslag al was vervallen, gaat dus niet op. Het beslag stond nog steeds ingeschreven en voor doorhaling was een handeling van [gedaagde 2] als beslaglegger nodig. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het gelet op het procesverloop niet geloofwaardig is dat [gedaagde 2] het beslag zou hebben doorgehaald als [eiser] hem dat zou hebben verzocht. In plaats van het beslag na ontvangst van de dagvaarding meteen door te laten halen, heeft [gedaagde 2] immers eerst verweer gevoerd tegen de vordering. Hoewel hij in de op 17 maart 2021 genomen conclusie van dupliek heeft aangegeven dat hij bereid is om aan doorhaling mee te werken, heeft hij dat ook toen niet gedaan en is het beslag pas op 6 juli 2022, kort voor de zitting, daadwerkelijk door hem doorgehaald. Geconcludeerd kan worden dat de vordering van [eiser] nodig was om doorhaling van het beslag te bereiken en dus niet nodeloos is ingesteld, zoals [gedaagde 2] betoogt. Om die reden zal [gedaagde 2] in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld.

In de procedure tegen [gedaagde 1] en tegen [gedaagde 2]

De begroting van de proceskosten

in conventie

5.34. [eiser] heeft in conventie zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] gedagvaard. Hiervoor is geoordeeld dat [eiser] zijn eigen kosten in de procedure tegen [gedaagde 1] zal moeten dragen. De rechtbank zal daarom vaststellen welke kosten in de procedure tegen [gedaagde 2] voor rekening van [gedaagde 2] komen. De kosten van de dagvaarding bedragen in totaal € 100,46. [gedaagde 2] dient daarvan de helft te vergoeden. Vanwege de (thans) alleen tegen [gedaagde 1] gevorderde verklaring voor recht waar een geldelijk belang aan is gekoppeld is € 937,00 aan griffierecht in rekening gebracht in plaats van het tarief van € 304,00 dat geldt bij een vordering tot opheffing van beslag. De rechtbank zal daarom [gedaagde 2] veroordelen tot betaling van € 304,00 voor het griffierecht. [gedaagde 2] zal verder worden veroordeeld in de door [eiser] gemaakte advocaatkosten in de procedure tegen [gedaagde 2] . Daarbij zal de rechtbank uitgaan van het tarief van € 563,00 dat geldt voor een vordering van onbepaalde waarde (opheffing beslag).