ECLI:NL:RBNHO:2022:6637

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 21/6144

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 mei 2022 in de zaak tussen

[eiseres], uit [woonplaats], eiseres

(gemachtigde: mr. V.G.A. Kellenaar),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem, verweerder

(gemachtigde: mr. Y.J.M. Pijnaker).

In het besluit van 1 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de financiële verantwoording van eiseres van de eerder verleende subsidie goedgekeurd, maar het verzoek van eiseres om de overbesteding te vergoeden die is ontstaan bij de renovatie van de [school] te [woonplaats], afgewezen.

In het besluit van 21 september 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft op 8 maart 2022 een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 5 april 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres is de heer [naam] verschenen en de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook zijn namens verweerder drs. H. Lelieveld en E. van Gelder verschenen.

2.1 De rechtbank betrekt in de beoordeling de volgende feiten. Eiseres is eigenaar van een gebouw uit 1912 aan de [locatie] te [woonplaats], waarin zij een basisschool wil vestigen. Vanaf 2016 is eiseres begonnen met de verbouwing van het pand voor dat doel.

2.2 Op 7 januari 2019 heeft eiseres verweerder verzocht het benodigde krediet voor de renovatie van het pand beschikbaar te stellen.

2.3 In een besluit van 13 juni 2019 is door verweerder aan eiseres een krediet van € 2.928.000,- verstrekt voor de uitbreiding en renovatie van de [school]. Daarbij is ook bepaald dat op de bekostiging de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Haarlem 2015 (de Verordening) van toepassing zijn. Ook is aangegeven dat voor eiseres een aantal verplichtingen gelden, namelijk het melden van wijzigingen en het geven van voortgangsrapportages. In de bijlage is een formulier bijgevoegd dat daarvoor gebruikt moet worden. In de bijlage staat:

“U hebt een bouwkrediet van ons ontvangen. In de beschikking d.d. is een aantal verplichtingen aan u opgelegd. Deze verplichtingen gaan onder andere over het melden van wijzigingen in de bouwactiviteiten en/of over het indienen van voortgangsrapportages.”

Ook is aangegeven dat een melding noodzakelijk is voor het doorgeven van een wijziging op de begroting of ten aanzien van het bestek en dat onderdeel B van het formulier dan dient te worden ingevuld. Ten slotte staat in de toelichting onder het kopje “B. Melding”: “Een melding zal gedaan worden indien er sprake is van een onvoorziene situatie die afwijkt van het bestek en welke invloed heeft op het bouwplan. Bij de melding ontvangt de gemeente een onderbouwing van de afwijking. Het kan zijn dat er sprake is van meerwerk waar minderwerk niet mogelijk is. Er kan bijvoorbeeld asbest worden aangetroffen of er kunnen zich andere situaties voordoen waarbij de kosten wijzigen. Naast deze schriftelijke melding is het noodzakelijk om met de gemeente hierover in overleg te gaan. De gemeente zal vervolgens een besluit nemen of wij met de wijziging in kunnen stemmen, of dat de wijziging gevolgen heeft voor het schoolbestuur.

Dit betreft een wijziging t.a.v. het bestek:

Meerwerk wat minderwerk tot gevolg heeft;

Meerwerk wat leidt tot meer kosten;

Overige wijzigingen die lijden tot meer kosten.

Dit betreft een wijziging u.h.v. een calamiteit (bijv. asbest).”

2.4 Bij besluit van 22 augustus 2019 (het subsidiebesluit) is het eerdere besluit van 13 juni 2019 komen te vervallen en is het krediet door verweerder vastgesteld op € 3.078.000,-. De voorwaarden en bijlagen zijn hetzelfde gebleven.

2.5 Eiseres heeft een voortgangsrapportage ingediend bij verweerder op 7 januari 2020 waarin, onder andere, stond aangegeven dat het bouwproject volgens de planning van de aannemer verloopt, dat circa 2,8 miljoen is uitgegeven en dat er geen overige relevante informatie over de voortgang van het bouwproject was.

2.6 Eiseres heeft bij brief van 18 januari 2021 een financiële verantwoording inclusief een goedgekeurde controleverklaring van accountantskantoor [#] naar verweerder gestuurd. Daaruit volgt dat er sprake is van een overbesteding van € 279.570,-. Eiseres is bereid een bedrag van € 137.326,- voor eigen rekening te nemen. Eiseres heeft vervolgens verweerder verzocht het resterende bedrag van € 142.244,- te vergoeden.

2.7 Verweerder heeft eiseres vervolgens gevraagd om een toelichting te geven op de ingediende afrekening en de meerkosten. Dat heeft eiseres op 22 februari 2021 gedaan. Daaruit blijkt dat het bij verweerder gevraagde aanvullende bedrag van € 142.244,- betrekking heeft op twee hoofdposten namelijk:

Een overschrijding van stelposten: € 21.589,13;

Meerwerk: € 120.654,63.

Volgens eiseres is de overschrijding van de stelposten wel steeds in bouwvergaderingen besproken, maar is hierop verder “geen actie richting de gemeente ondernomen”.

Ten aanzien van het meerwerk is de volgende toelichting door eiseres gegeven. Er is veel meer-minderwerk tijdens de renovatie opgetreden. Dit is niet ongebruikelijk bij een complexe renovatie en is steeds besproken in de bouwvergaderingen. Alleen het asbest en de olietank zijn tussendoor bij verweerder gemeld. Na beoordeling van de specifieke posten is achteraf vastgesteld dat € 166.928 voor rekening van het bestuur van eiseres komt en € 120.654,63 ten laste van verweerder.

De bestreden besluiten

3.1 Verweerder heeft zich in het primaire besluit op het volgende standpunt gesteld. Grondslag voor de besluitvorming en het krediet zijn het Strategisch Huisvestingsplan Onderwijs 2015 (SHO) en de Verordening. De financiële verantwoording van eiseres door de accountant is in orde bevonden. Een aanvullende betaling vanuit verweerder zal echter niet plaatsvinden. Deze extra kosten kunnen namelijk niet op grond van het subsidiebesluit worden gedeclareerd. Het schoolbestuur is als bouwheer gehouden om met het vastgestelde bedrag de huisvestingsvoorziening te realiseren. Indien afwijkingen en overschrijdingen niet aan verweerder gemeld worden, worden de consequenties daarvan toegekend aan eiseres. Voor de toekenning van het krediet was bovendien door eiseres aangegeven dat er alleen bij (onvoorziene) calamiteiten (asbest, olietank) sprake zou kunnen zijn van budgetoverschrijdingen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

3.2. Verweerder heeft in het bestreden besluit het advies van de bezwaaradviescommissie van 23 augustus 2021 overgenomen. Daarin is (samengevat) gesteld dat de kosten zoals die door eiseres zijn toegelicht, zijn aan te merken als kosten waarvoor op grond van het subsidiebesluit een melding door eiseres had moeten worden gedaan bij verweerder. Er is gedurende het bouwproces een voortgangsrapportage ingediend waarin geen afwijkingen ten opzichte van de begroting zijn vermeld. Eiseres geeft ook zelf in de toelichting van 22 februari 2021 aan dat van genoemde overschrijdingen meldingen hadden moeten worden gedaan aan verweerder en dit niet is gebeurd. Dat alle overschrijdingen van stelposten en meerwerk tijdens bouwteamvergaderingen aan de orde zijn gekomen en zijn geaccepteerd, houdt niet in dat verweerder hiermee heeft ingestemd. Verweerder is immers niet vertegenwoordigd in deze vergaderingen. Ook is niet gebleken van een uitzonderlijk geval als bedoeld in artikel 27 van de Verordening. Ten slotte is niet gebleken dat verweerder bij andere projecten een vaste gedragslijn heeft gevolgd, waardoor bij eiseres de verwachting is gewekt dat ook met betrekking dit project een aanvullende subsidie zou worden verstrekt.

Omvang van het geschil

4.1 De rechtbank stelt voorop dat het primaire besluit van 1 juni 2021 een subsidievaststelling betreft op grond van artikel 4:46 van de Awb. Daarbij is de financiële verantwoording van eiseres door verweerder akkoord bevonden en is de hoogte van de subsidie vastgesteld conform het eerder bij besluit van 22 augustus 2019 verleende krediet, vermeerderd met de kosten die zijn gemaakt in verband met de verwijdering van asbest en de olietank.

4.2 Daarnaast is in het primaire besluit het verzoek van eiseres tot verhoging van de subsidie afgewezen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het beroep van eiseres richt zich alleen tegen dat onderdeel.

Ten onrechte aanvullende subsidie geweigerd vanwege ontbreken melding?

5.1 Eiseres voert, samengevat en zoals toegelicht ter zitting, aan dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd om het bedrag van € 142.244,- te vergoeden.

Verweerder dient op grond van artikel 91 en 92 van de Wet op het primair onderwijs (WPO) te zorgen voor huisvesting en dus in beginsel alle werkelijke kosten daarvan te dragen. Deze zorgplicht wordt niet ingeperkt door bijvoorbeeld bepalingen over het bouwheerschap van eiseres of een meldplicht. Artikel 103 van de WPO en artikel 14, tweede lid, aanhef en onder g, van de Verordening bepalen over het bouwheerschap alleen dat de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag. Daarin staat niet dat door het bouwheerschap ook de financiële risico’s worden gedragen. Daarbij komt dat verweerder elk jaar een fors bedrag ontvangt voor onderwijshuisvesting en eiseres niet. Voor eiseres geldt zelfs op grond van artikel 148 van de WPO een wettelijk verbod om haar bekostiging in te zetten voor de huisvesting. Het bedrag van € 600.000,- dat eiseres meebetaalt, kan worden verantwoord maar de extra € 142.244,- niet. Ten onrechte wijst verweerder het verzoek af omdat eiseres geen melding van de overschrijdingen heeft gedaan. Dat vereiste staat immers niet in de WPO of in de Verordening. Een dergelijke sanctie kan daarom niet worden toegepast. Daarbij komt dat sprake was van een ingewikkeld bouwproces van drie jaar en een opeenstapeling van tegenvallende kosten in het bouwproces. De meldplicht geldt sowieso niet voor de invulling van stelposten, zodat het bedrag van € 21.589,13 in ieder geval door verweerder, los van het voorgaande, vergoed had moeten worden.

5.2 Verweerder heeft zich (samengevat) in het verweerschrift op het volgende standpunt gesteld. De WPO regelt de huisvesting van scholen, waarin wordt voorzien door de gemeente en die wordt betaald uit publieke middelen. Verweerder heeft de zorgplicht om bij nieuwbouw of renovatie dit te financieren tot het niveau van het Bouwbesluit 2012. Deze grondslagen dwingen verweerder niet om achteraf onverwachte overschrijdingen van de meerkosten en stelposten waarmee de bouwheer zich geconfronteerd ziet, te betalen. Door de gemeenteraad is immers een taakstellend krediet vastgesteld en dat is door verweerder ter beschikking gesteld om de werkzaamheden uit te voeren. Daar vallen ook stelposten en meerkosten onder. Eiseres was bekend met het taakstellend karakter van het krediet. Dat betekent dat alle kosten die samenhangen met het project uit dit krediet moeten worden bekostigd. Slechts in geval van onverwachte situaties, is afwijking mogelijk maar dan had eiseres dat tijdig moeten melden met gebruikmaking van het formulier in de bijlage bij de besluitvorming. Dat heeft zij echter niet gedaan. Eiseres heeft wel melding gedaan over de olietank en asbest en verweerder heeft die kosten dan ook voor zijn rekening genomen.

5.3 De rechtbank stelt in de eerste plaats voorop dat – anders dan door eiseres is gesteld – de zorgplicht die verweerder op grond van de WPO heeft, niet zo ver strekt dat verweerder alle kosten die eiseres heeft gemaakt altijd integraal moet vergoeden. Het gaat bij het later alsnog vergoeden van een overbesteding in het kader van nieuwbouw – zoals in casu – naar het oordeel van de rechtbank om een discretionaire bevoegdheid van verweerder, die door de rechter slechts terughoudend mag worden getoetst. Niet gezegd kan worden dat verweerder niet in redelijkheid de verzochte verhoging van de subsidie heeft kunnen of mogen weigeren. Daartoe is het volgende in aanmerking genomen.

Verweerder heeft in het subsidiebesluit van 22 augustus 2019 verplichtingen genoemd waaraan eiseres moet voldoen, waaronder het doen van voortgangsrapportages en melding maken van wijzigingen op de ingediende begroting of ten aanzien van het bestek. Uit het besluit en de bijbehorende bijlage met toelichting blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk dat die melding zo snel mogelijk tijdens het bouwproces gedaan moest worden, en dus niet eerst achteraf bij de financiële verantwoording. Dat die meldplicht niet zou gelden voor een overschrijding van de stelposten, volgt de rechtbank niet. Expliciet wordt namelijk aangegeven dat ook een melding moet worden gedaan van een wijziging op de begroting.

Vast staat dat eiseres bij verweerder niet tijdig melding heeft gedaan van de werkzaamheden die hebben geleid tot overschrijding van de stelposten en het meerwerk. Dat van de kant van verweerder zelf ook hierover geen enkele navraag is gedaan, zoals eiseres ter zitting heeft gesteld, doet hier niet aan af.

Verweerder is hierdoor voor een voldongen feit gesteld. Daardoor is verweerder de mogelijkheid ontnomen om tijdens het traject te beoordelen of sprake was van een calamiteit, of het redelijke en noodzakelijke kosten zijn en of er alternatieven waren. Ook ontbrak hierdoor de mogelijkheid voor verweerder om te onderzoeken of het meerwerk ook kon leiden tot minderwerk. Dat verweerder er daarom voor heeft gekozen om deze extra kosten niet te vergoeden, valt dan ook naar het oordeel van de rechtbank te billijken. De beroepsgrond slaagt daarom niet.

Gelijkheidsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel

6.1 Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte zijn vaste gedragslijn dat de afrekening en verantwoording wel degelijk het eerste moment kan zijn om aanvullende subsidie te vragen en te krijgen, niet heeft gevolgd. Eiseres heeft drie andere vergelijkbare gevallen in bezwaar genoemd waarin dit wel zo is gegaan, namelijk de verbouwing van de Wilgenhoek in 2015, de Hannie Schaftschool in 2018 en de Piramide in 2018.

6.2 Voor zover eiseres heeft beoogd hiermee een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, is de rechtbank van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen. Verweerder heeft immers ten aanzien van de Wilgenhoek gesteld dat destijds de vorige Verordening uit 2009 gold en voortgangsrapportages dus nog niet een vereiste waren. Bovendien heeft verweerder gesteld dat de knelpunten die tijdens dat project naar voren kwamen, al tijdens het project door eiseres bij verweerder zijn gemeld. Ten aanzien van de verbouwing van de Piramide heeft verweerder gemotiveerd gesteld dat geen sprake is van een vergelijkbaar geval omdat eiseres toen tijdens het bouwproces ook al meldingen over het meerwerk had gedaan. Eiseres heeft dit onvoldoende betwist. Ten slotte heeft eiseres ter zitting erkend dat de verbouwing van de Hannie Schaftschool niet een vergelijkbaar geval is.

6.3 Voor zover eiseres heeft beoogd een beroep te doen op het rechtszekerheidsbeginsel, slaagt dat ook niet. Zoals de rechtbank hiervoor al in rechtsoverweging 5.3 heeft overwogen, was het voor eiseres op grond van het subsidiebesluit van 22 augustus 2019 voldoende duidelijk welke verplichtingen er golden. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

Evenredigheidsbeginsel

7. Voor zover eiseres hierbij een beroep heeft willen doen op de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, ziet de rechtbank geen reden om eiseres hierin te volgen. Eiseres wist immers van stonde af aan dat op haar de plicht rustte om een onvoorziene situatie die afweek van het bestek en welke invloed had op het bouwplan, tijdig te melden. Zij heeft ten aanzien van het aangetroffen asbest en de olietanker zelfs overeenkomstig de verplichting uit het subsidiebesluit gehandeld. Desondanks heeft zij dit ten aanzien van de hier in geding zijnde kosten nagelaten en daardoor heeft zij bewust het risico genomen dat de verzochte vergoeding van deze kosten zou worden geweigerd. De rechtbank ziet daarom onvoldoende aanleiding om te oordelen dat verweerder de belangenafweging niet in het nadeel van eiseres heeft mogen laten uitvallen. De bestreden besluitvorming is weliswaar op zichzelf financieel belastend voor eiseres, maar onder de gegeven omstandigheden niet onevenredig van aard.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzitter en mr. drs. J. de Vries en mr. R. Brouwer, leden, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2022.

griffier

Voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hogerberoepschrift. U moet dit hogerberoepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:461. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, ofd. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.

Wet op het primair onderwijs

Artikel 91. Voorziening in huisvesting door de gemeente

1. De gemeenteraad draagt onderscheidenlijk burgemeester en wethouders dragen ten behoeve van de door de gemeente in stand gehouden scholen en ten behoeve van de niet door de gemeente in stand gehouden scholen zorg voor de voorzieningen in de huisvesting op het grondgebied van de gemeente overeenkomstig het bepaalde in deze afdeling. Hij behandelt onderscheidenlijk zij behandelen daarbij de door de gemeente in stand gehouden scholen en de niet door de gemeente in stand gehouden scholen op gelijke voet.

(…)

Artikel 92. Voorzieningen in de huisvesting

1. Voor de toepassing van deze afdeling worden onder voorzieningen in de huisvesting begrepen:

a. voor blijvend onderscheidenlijk voor tijdelijk gebruik bestemde voorzieningen, bestaande uit:

1°. nieuwbouw, een bestaand gebouw of een gedeelte daarvan, verplaatsing van een bestaand gebouw of van een gedeelte daarvan, terreinen, alsmede eerste aanschaf van onderwijsleerpakketten en meubilair,

2°. uitbreiding van de onder 1° bedoelde voorzieningen, en

3°. medegebruik van een ruimte die geschikt is voor het onderwijs;

b. herstel van constructiefouten aan het gebouw, alsmede herstel en vervanging in verband met schade aan gebouw, onderwijsleerpakketten en meubilair in geval van bijzondere omstandigheden.

2. Bij algemene maatregel van bestuur worden bruto vloeroppervlakten per gelijktijdig aanwezige leerling voorgeschreven die voorzieningen in de huisvesting ten minste dienen te bevatten. Deze oppervlakten kunnen per schoolsoort verschillend worden vastgesteld.

Artikel 103. Bouwheerschap

1. Het bevoegd gezag van een niet door de gemeente in stand gehouden school geeft opdracht de voorziening in de huisvesting waartoe op grond van de artikelen 95 en 98 kan worden overgegaan, tot stand te brengen met daartoe door de gemeente beschikbaar te stellen gelden, tenzij het met burgemeester en wethouders overeenkomt dat de gemeente deze voorziening tot stand brengt.

2. Indien de gemeente de voorziening in de huisvesting van een niet door de gemeente in stand gehouden school tot stand heeft gebracht, worden gebouw en terrein aan het bevoegd gezag in eigendom overgedragen, tenzij burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag anders overeenkomen.

3. Indien de voorziening in de huisvesting, bedoeld in het tweede lid, niet voldoet aan de eisen voor eigendomsoverdracht, geven burgemeester en wethouders deze aan het bevoegd gezag in gebruik.

Artikel 148. Besteding bekostiging

1. Het bevoegd gezag wendt het totaal van de in de artikelen 129, 134 en 137 bedoelde bedragen voor de kosten voor de materiële instandhouding en de personeelskosten uitsluitend aan voor kosten voor materiële instandhouding, personeelskosten van de school of personeelskosten in verband met benoeming of tewerkstelling zonder benoeming van personeel, bedoeld in artikel 29, vijfde lid, dan wel mede voor die kosten van een van de andere scholen van dat bevoegd gezag.

(…)

Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Haarlem 2015

Artikel 14 Bekendmaken besluiten bekostigingsplafond, Strategisch Huisvestingsplan Onderwijs en Jaarlijks Onderwijshuisvestingsplan

1. De bekendmaking van de besluiten tot vaststelling van het bekostigingsplafond, het Strategisch Huisvestingsplan Onderwijs, het Jaarlijks Onderwijshuisvestingsplan en het overzicht geschiedt binnen twee weken na de datum van vaststelling door toezending die het college van de besluiten aan de aanvragers. Tegelijkertijd met de bekendmaking doet het college schriftelijk mededeling over de besluiten aan de overige bevoegde gezagsorganen.

2. De bevoegde gezagsorganen die in aanmerking komen voor het bekostigen van een voorziening ontvangen tevens binnen twee weken een beschikking, waarin is opgenomen:

(…)

g. dat de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag, tenzij het college op verzoek van het bevoegd gezag heeft besloten de uitvoering onder verantwoordelijkheid van het college te laten plaatsvinden.

(…)

Artikel 27 Hardheidsclausule

Het college kan in door het college te beoordelen uitzonderlijke gevallen ten aanzien van de huisvestingsaangelegenheden, ten gunste van de scholen afwijken van de bepalingen in deze verordening, na overeenstemming met de overige schoolbesturen en onder voorwaarde, dat de afwijking financieel past binnen het budget voor de onderwijshuisvesting van de gemeente.

Wettelijk kader

1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.