ECLI:NL:RBNHO:2022:3079

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 21/1113 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 april 2022 in de zaak tussen [eiser], uit [woonplaats], eiser (gemachtigde: [naam 1]), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: [naam 2]). De besluiten waartegen eiseres bezwaar en beroep heeft ingesteld zijn genomen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv) namens de minister.

In het besluit van 17 december 2020 (primair besluit) heeft verweerder de definitieve berekening van de tegemoetkoming van eiser op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 1) vastgesteld op € 1.041,- en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 6.051,- teruggevorderd. In het besluit van 2 februari 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 22 februari 2022 met behulp van een beeldverbinding (skype) op zitting behandeld. Eisers gemachtigde heeft daaraan deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Waar gaat het geschil over? 1. Eiser heeft een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 100% vanaf 1 maart 2020. Bij besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW 1 van € 8.863,- aan eiser toegekend, waarvan € 7.092.- als voorschot is uitbetaald. Deze bedragen zijn berekend op basis van de loonsom in januari 2020 en het verwachte omzetverlies over de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020. 2. Op 21 oktober 2020 heeft eiser de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW 1 aangevraagd. Daarbij is aangegeven dat een omzetverlies van 31% is geleden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiser op grond van de NOW 1 vastgesteld op € 1.041,- en het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 6.051,- teruggevorderd. 3. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt veroorzaakt door het feit dat het omzetverlies in de maanden maart 2020 tot en met mei 2020 feitelijk lager was (31%) dan eiser bij het voorschot had ingeschat (100%) en door het feit dat de loonsom over de maanden maart 2020 tot en met mei 2020 (€ 6.043,-) lager uitvalt in vergelijking met de loonsom op de peildatum januari 2020 (3 x € 2490,- = € 7.470,-). Dat de loonsom lager uitvalt komt doordat bij eiser tot en met februari 2020 een stagiair werkzaam was en die is aan het einde van de stageperiode vertrokken. Eiser heeft één (vaste) medewerker in dienst en die heeft hij in dienst gehouden. 4. Tegen de berekening die ziet op het lagere omzetverlies op zich heeft eiser geen gronden aangevoerd. Het geschil spitst zich toe op de berekening voor zover die betrekking heeft op het feit dat de loonsom lager uitvalt. Standpunt eiser 5. Eiser acht de berekening onredelijk. Bij de definitieve berekening wordt de volledige loonsom van de stagiair in mindering gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Doordat het omzetverlies lager is dan 100% moet hij exponentieel meer terugbetalen in verband met de hogere loonsom in januari 2020 dan het geval was geweest indien hij wel 100% omzetverlies had gehad. Hierdoor wordt hij onevenredig benadeeld. De tegemoetkoming dient evenredig met de omzetdaling te worden vastgesteld. Het voelt nu als een strafkorting. Eiser wijst onder andere op de Kamerbrief van 30 maart 2020 en de brief van de Minister van 3 december 2020. Ook noemt hij de vragenbrieven van Kamerleden en de antwoorden van de Minister van 19 februari 2021. Volgens eiser volgt ook daaruit dat de NOW-subsidie evenredig met de omzetdaling dient te worden vastgesteld. Subsidiair meent eiser dat de definitieve berekening plaats zou moeten vinden op dezelfde wijze als de berekening die wordt gemaakt voor werkgevers die bezwaar hebben gemaakt omdat zij een 13e maand of vakantiegeld in januari 2020 hebben uitgekeerd en om die reden een hogere loonsom hebben dan in de maanden daarna. In die gevallen heeft het Uwv wel de berekeningen in bezwaar gecorrigeerd. Eiser ziet geen legitimiteit in het feit dat de berekening ingewikkelder zou zijn in het geval van een uit dienst getreden stagiair waardoor de uitvoerbaarheid van de regeling in gedrang zou komen. Standpunt verweerder 6. Verweerder stelt dat het de bedoeling is van de NOW-regeling dat de loonsom in de periode dat eiser NOW 1 ontvangt zoveel mogelijk gelijk blijft. Die verplichting stelt de regeling aan werkgevers. Als de loonsom toch lager is geworden heeft dat gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming, waarbij het niet uitmaakt wat daarvoor de reden is. Volgens verweerder is het niet mogelijk om van de bepalingen in de regeling af te wijken. Afwijken van de regelgeving zou tot gevolg hebben dat de doelstelling – snel en eenvoudig vele aanvragen behandelen – niet gehaald kan worden. Er kan geen maatwerk geleverd worden. De wetgever heeft ook bewust geen hardheidsclausule opgenomen. De enige uitzondering geldt voor de uitbetaling van de 13e maand en het vakantiegeld. Die kunnen eenvoudig uit de loonsom worden gefilterd. Verweerder kan zich voorstellen dat het besluit voor verzoeker aanvoelt als een strafkorting, maar dat is het niet.

7. De definitieve berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de NOW 1. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de NOW 1 wordt, in het geval de loonsom over de subsidieperiode in vergelijking met de loonsom op de peildatum januari 2020 lager is, de definitieve subsidie verlaagd met het gehele verschil in de loonsom. Dit betekent, in dit geval, dat bij de definitieve subsidievaststelling de volledige loonsom van de vertrokken stagiaire in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald, waardoor in feite een extra korting plaatsvindt. 8. Verweerder heeft de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van artikel 7 vastgesteld. De rechtbank stelt vast dat het in deze casus gaat om een subsidievaststelling. Naast de bepalingen van de NOW 1 is dus ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Ingevolge artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 9. De rechtbank volgt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6686. In die uitspraak, in een vergelijkbare casus, oordeelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat de extra correctie voor de gedaalde loonsom niet van het subsidiebedrag mag worden afgetrokken en verweerder van de NOW moest afwijken. De rechtbank komt hier tot hetzelfde oordeel. 10. Het bestreden besluit tot het lager vaststellen van de subsidie berust op een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal verweerder een belangenafweging dienen te maken. Van belang is hierbij ook dat het (deels) gaat om een belastend besluit. De rechtbank zal de (uitkomst van de) belangenafweging toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, aansluitend bij de nieuwe maatstaf voor (de intensiteit van) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.

11. Verweerders standpunt om alleen in die gevallen waarin door de uitbetaling van de 13e maand en vakantiegeld de loonsom in januari 2020 hoger is dan in de subsidieperiode, die betalingen uit het loon van januari 2020 te filteren, komt er feitelijk op neer dat er in alle andere gevallen geen individuele belangenafweging plaatsvindt. Dat is niet in overeenstemming te achten met de Awb. 12. Het belang van verweerder is gelegen de uitvoerbaarheid van de regeling. Verweerder stelt dat er geen maatwerk geleverd kan worden om reden dat anders de doelstelling – snel en eenvoudig vele aanvragen behandelen – niet gehaald kan worden. Het belang van eiser is gelegen in het verkrijgen van een evenredige tegemoetkoming, die de betaalde loonsom in de subsidieperiode benadert. Eiser acht het onevenredig dat hij, zoals nu het geval is, exponentieel meer moet terugbetalen, namelijk meer dan hij aan voorschot over de loonsom van de stagiaire heeft ontvangen. 13. De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiser in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van verweerder. Dat de uitvoerbaarheid van de regeling in gedrang zou komen als er uitzonderingen worden gemaakt, zoals verweerder stelt, volgt de rechtbank niet. De noodzaak van een snelle en eenvoudige afdoening speelt vooral bij de afhandeling van de aanvragen en de vaststelling van het voorschot en (veel) minder bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Ook ziet de rechtbank niet in waarom de berekening van de subsidie in dit geval veel ingewikkelder zou moeten zijn. Bovendien komt in deze zaak aan het doel van baanbehoud en het geven van een (negatieve) prikkel (om terugval van de loonsom te voorkomen) minder betekenis toe. Het gaat hier immers om de beëindiging van een stage met een vooraf afgesproken duur. Van een verlies aan werkgelegenheid strijdig met het doel van de in dit geval te subsidiëren activiteit (“het in dienst houden van werknemers”) is dus geen sprake. Eiser valt als werkgever geen enkel verwijt te maken, waardoor een negatieve prikkel hier ook niet op zijn plaats is. 14. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de belangenafweging in deze zaak niet in het nadeel van eiser kan uitvallen. Het lager vaststellen van de subsidie is onevenredig in verhouding tot de met dat besluit door verweerder te dienen doelen. Het bestreden besluit is dus in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 15. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien. De definitieve subsidie volgens het eerste lid van artikel 7, van de NOW 1 bedraagt, gelet op de omzetdaling van 31% (factor A) en de loonsom van januari 2020 van € 2490,- (factor B), € 2709,37 (= (31% x € 2490) x 3 x 1,3 x 0,9). De totale loonsom in de subsidieperiode maart tot en met mei 2020 (€ 6043,-) is lager dan drie maal de loonsom van januari 2020 (3 x € 2490,- = € 7470,-) waardoor de definitieve subsidie verlaagd dient te worden. Toepassing van het tweede lid van artikel 7 zou dan leiden tot een verlaging van de subsidie met € 1669,59 ((€ 7470,- - € 6043,-) x 1,3 x 0,9). Het niet toepassen van de extra korting in laatstgenoemde berekening leidt tot een verlaging van de subsidie met een bedrag van € 500,88 (31% x € 1669,59). De subsidie zonder de extra korting vanwege de verlaagde loonsom bedraagt dan € 2208,49 (€ 2709,37 - € 500,88). Er is aan voorschot betaald € 7092,00 Recht op tegemoetkoming € 2208,49 -terug te vorderen bedrag € 4883,51 16. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en de hoogte van de subsidie vaststellen op € 2208,49 en de terugvordering op € 4883,51. 17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden. 18. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit en stelt de hoogte van de subsidie vast op € 2208,49 en de hoogte van de terugvordering op € 4883,51; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 49,00 aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Lauryssen, rechter, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 april 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage Op grond van artikel 7, eerste lid, van de NOW 1 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10. Uit het tweede lid van artikel 7 van de NOW 1 volgt dat, indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, de subsidie verlaagd wordt met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de NOW is de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. Op grond van het tweede lid van artikel 10 wordt voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020. Op grond van artikel 15 van de NOW 1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt. In artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. In artikel 4:57, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kan terugvorderen. Op grond van artikel 4:95, vierde lid, tweede volzin, van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde voorschotten worden teruggevorderd. In artikel 3:4, eerste lid van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. In het tweede lid is bepaald dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Zie de uitwerking die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daaraan recent heeft gegeven in de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.