ECLI:NL:RBNHO:2022:2779

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: 9280548 \ CV EXPL 21-2252 Uitspraakdatum: 7 april 2022 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[eiser] B.V. gevestigd te [plaats] eiseres in conventieverweerster in reconventiehierna: [eiser] gemachtigde: mr. N.A. Luijten tegen [gedaagde] wonende te [plaats] gedaagde in conventieeiser in reconventiehierna: [gedaagde] gemachtigde: mr. R.J.B. Baarspul 1Het procesverloop 1.1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 9 juni 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. Per akte d.d. 29 oktober 2021 heeft [gedaagde] nadere producties ingebracht en de eis in reconventie gewijzigd. 1.2. Op 12 november 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Zowel [eiser] als [gedaagde] hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief bij de rechtbank binnengekomen op 8 november 2021 een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie toegezonden. Hiertegen heeft [gedaagde] bij fax d.d. 9 november 2021 bezwaar gemaakt. Na de zitting heeft [gedaagde] bij akte d.d. 6 december 2021 gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie. Op 3 februari 2022 heeft [eiser] gedupliceerd in reconventie.

2.1. [gedaagde] huurt van [eiser] op grond van de huurovereenkomst d.d. 11 april 2012 de horeca-bedrijfsruimte aan [adres] (hierna: het gehuurde). Tot 1 juni 2021 betaalde [gedaagde] een huurprijs van € 4.090,24 inclusief BTW. Vanwege de Coronapandemie mocht [gedaagde] gedurende de tijd dat zijn café op last van de overheid gedwongen gesloten was, zijn huurpenningen gedeeltelijk, voor een bedrag van € 2.090,24 per maand, opschorten. 2.2. Per brief van 12 mei 2021 heeft [eiser] aan [gedaagde] laten weten dat [gedaagde] vanaf 1 juni 2021 de achterstand diende in te halen door, naast de huurbetalingsverplichting, een extra bedrag van € 1.871,05 per maand te betalen. 2.3. [eiser] heeft de huurovereenkomst bij brief van 23 maart 2021 opgezegd tegen 31 maart 2022 met als opzeggingsgrond dat de bedrijfsvoering van [gedaagde] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, waarbij is gerefereerd aan artikel 7:296 lid 1 sub a BW. 3De vordering 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter:I. het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] zal eindigen, bepaalt op 31 maart 2022;II. [gedaagde] veroordeelt het gehuurde op 31 maart 2022 te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels aan [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;III. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding inclusief de nakosten en betekeningskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] het gehuurde niet gebruikt zoals een goed huurder betaamt omdat [gedaagde] de huur vaak te laat betaalt, meerdere huurachterstanden heeft laten ontstaan, getracht heeft [eiser] haar medewerking te laten verlenen aan de vestiging van een hennepkwekerij in het gehuurde en een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen van de gemeente Zaanstad omdat de horecaonderneming van [gedaagde] in strijd met de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 op zaterdag en zondag voor publiek was opengesteld. Subsidiair wegen de belangen van [eiser] bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder dan de belangen van [gedaagde] , omdat [eiser] dan het gehuurde kan verhuren aan een partij die [eiser] kan vertrouwen en die wel de huurbetalingsverplichtingen naar behoren nakomt. Daarbij komt nog dat [gedaagde] amper in het gehuurde heeft geïnvesteerd zodat de eventuele kleine investeringen inmiddels ruimschoots zijn terugverdiend. 4Het verweer en de tegenvordering 4.1. [gedaagde] betwist de vordering en voert aan – samengevat – dat de opzeggingsgrond slecht huurderschap niet is genoemd in de opzeggingsbrief d.d. 23 maart 2021 zodat de vordering van [eiser] om die reden al dient te worden afgewezen. Van slecht huurderschap of van onbehoorlijke bedrijfsvoering is volgens [gedaagde] geen sprake. [gedaagde] heeft de huur steeds halverwege de maand waarop de huur betrekking heeft betaald en niet op de 1e van de maand, omdat hij is gaan huren vanaf 11 april 2012. Dit vond [eiser] destijds geen probleem en toen zij aangaf dat [gedaagde] vanaf de 1e van de maand moest betalen, is daarover contact geweest tussen partijen maar is [eiser] daar nimmer op teruggekomen. [gedaagde] heeft inmiddels een automatisch incasso per de eerste van de maand geregeld. Het klopt dat [gedaagde] in 2014 een huurachterstand heeft laten ontstaan maar dit was een achterstand van twee maanden die [gedaagde] snel heeft ingelopen. Omdat de coronapandemie een uitzonderlijke situatie betreft die een wijziging van de huurovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW rechtvaardigt (en dus huurverlaging), is er ook geen sprake van een huurachterstand van € 18.710,45. 4.2. Voor wat betreft de stellingen van [eiser] over slecht huurderschap en/of onbehoorlijke bedrijfsvoering voert [gedaagde] aan dat hij [eiser] niet heeft benaderd voor medewerking aan het vestigen van een hennepkwekerij in of om het gehuurde. [gedaagde] is door een derde benaderd om contact te leggen met [eiser] hetgeen alleen zijdelings een keer ter sprake is gekomen. Ook de waarschuwing van de gemeente die [gedaagde] heeft ontvangen, getuigt niet van slecht huurderschap en/of onbehoorlijke bedrijfsvoering. [gedaagde] heeft ten tijde van de coronapandemie ludieke acties verzonnen om nog enigszins wat omzet te draaien, waaronder een evenement in samenwerking met ‘de Stadswandeling 075’. Hoewel [gedaagde] zich aan de toen geldende maatregelen heeft gehouden, bleek achteraf dat er teveel mensen op het pleintje rondom [café] stonden. [gedaagde] heeft echter geen boete gekregen maar slechts een waarschuwing. Tot slot heeft [gedaagde] veel in het café geïnvesteerd wat blijkt uit de overgelegde foto’s. Gelet op al het voorgaande is van slechte bedrijfsvoering of slecht huurderschap geen sprake. 4.3. [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter:I. voor recht verklaart dat [eiser] zich niet aan zijn verplichtingen conform artikel 7:203 BW heeft gehouden en dat in de onderhavige situatie met betrekking tot de coronacrisis en alle overheidsmaatregelen en overige beperkingen van dien sprake is van een gebrek, onvoorziene omstandigheden en/of overmacht;II. voor recht verklaart dat [eiser] geen recht heeft op volledige betaling van de huur over de periode dat vanwege de coronapandemie overheidsmaatregelen gelden die [gedaagde] in zowel het huren als de exploitatie van het gehuurde schaden, aangezien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;III. bepaalt dat de huurovereenkomst dusdanig wijzigt – mede wegens het gebrek ex artikel 7:204 BW – op grond van artikel 6:258 lid 1 BW dan wel artikel 6:2 en/of 6:248 BW dat de door [gedaagde] verschuldigde huurprijs over de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 september 2021 verminderd wordt met de bedragen zoals genoemd onder de kolom ‘huurkorting’ op de tweede bladzijde in bijlage 42 behorende bij productie 18; IV. [eiser] veroordeelt in de proceskosten inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. 4.4. [gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de coronacrisis en de in dat verband genomen overheidsmaatregelen moeten worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Bij het sluiten van de huurovereenkomst hadden partijen niet voor ogen gehad dat er een wereldwijde gezondheidscrisis zou voltrekken die heeft geleid tot deze overheidsmaatregelen. Artikel 6:258 BW bepaalt dat de rechter op verzoek van een der partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden indien de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit is hier het geval nu het [gedaagde] door de overheidsmaatregelen in de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 september 2021 het gehuurde niet volledig kon exploiteren, terwijl in de periode 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 en van 14 oktober 2020 tot en met 27 april 2021 het [gedaagde] geheel verboden is geweest om het gehuurde te openen. Gelet hierop is [gedaagde] niet het huurgenot verschaft zoals hij dat bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten en is niet voldaan aan de verplichting uit artikel 7:203 BW. Ook is er sprake van een gebrek uit artikel 7:204 BW. Tot slot is het vasthouden van [eiser] aan de volledige huurbetalingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het beroep op overmacht heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd. 4.5. Ten aanzien van de huurverlaging stelt [gedaagde] dat zijn café door de coronapandemie een flinke omzetdaling heeft gehad. [gedaagde] heeft berekeningen en onderliggende stukken overgelegd die de gevorderde huurkorting onderbouwen.

de vordering: beëindiging huur op grond van onbehoorlijke bedrijfsvoering? 5.1. Aan de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat de bedrijfsvoering van [gedaagde] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt (artikel 7:296 lid 1 sub a BW). [eiser] heeft voor de onbehoorlijke bedrijfsvoering drie redenen aangevoerd:- [gedaagde] betaalt de huur stelselmatig te laat;- [gedaagde] heeft [eiser] op enig moment verzocht om haar medewerking te verlenen aan een illegale hennepkwekerij;- [gedaagde] heeft zich niet gehouden aan de overheidsmaatregelen in verband met de corona-pandemie. heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. 5.2. De voor beëindiging van de huur vereiste onbehoorlijke bedrijfsvoering ex artikel 7:296 lid 1 sub a BW betreft de wijze waarop de huurder zijn onderneming in het gehuurde drijft dan wel exploiteert. Of die bedrijfsvoering onbehoorlijk is geweest moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Niet vereist is dat aan de huurder een verwijt valt te maken ten aanzien van zijn bedrijfsvoering en evenmin is vereist dat de verhuurder nadeel ondervindt van die bedrijfsvoering. 5.3. De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] aangevoerde redenen afzonderlijk of in samenhang beschouwd, niet kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onbehoorlijke bedrijfsvoering in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub a BW. Hierbij geldt als uitgangspunt dat alleen die gronden die in de opzeggingsbrief benoemd zijn, meegenomen kunnen worden in de beoordeling. Een huurder moet zich naar aanleiding van de opzeggingsbrief immers een oordeel kunnen vormen over zijn kansen in een eventuele procedure op basis van de in de opzegging vermelde gronden. Verder moet hij zijn verweer op die gronden kunnen toespitsen en mag hij in de procedure niet ineens worden geconfronteerd met andere gronden (zie ook HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338). Voor het antwoord op de vraag wat de opgegeven reden is voor de huuropzegging, is de letterlijke tekst van de opzeggingsbrief niet beslissend, maar de betekenis die de huurder in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de inhoud van de brief mocht toekennen. 5.4. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] in haar opzeggingsbrief spreekt over slechte bedrijfsvoering en daartoe enkele punten ter onderbouwing geeft, terwijl zij zich in de dagvaarding beroept op slecht huurderschap. Volgens [gedaagde] moet daarom aan hetgeen [eiser] ter onderbouwing van dat slechte huurderschap heeft aangevoerd, voorbij worden gegaan. De kantonrechter verwerpt dit verweer. In de opzeggingsbrief wordt expliciet gerefereerd aan onbehoorlijke bedrijfsvoering ex artikel 7:296 lid 1 sub a BW. Verder moet het voor [gedaagde] voldoende duidelijk zijn geweest dat [eiser] in de dagvaarding ook daarop heeft gedoeld en niet op slecht huurderschap in de zin van artikel 7:274 BW. te late betalingen 5.5. Uitgangspunt is dat onbehoorlijke bedrijfsvoering ex artikel 7:296 lid 1 sub a BW niet samenvalt met het niet (stipt) nakomen van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. De bedrijfsvoering van een huurder die altijd stipt op tijd betaalt, kan toch niet zijn zoals die van een goed huurder. Anderzijds kan de huurder die niet altijd stipt betaalt, toch het belang van de verhuurder bevorderen, door diens pand voortdurend en overeenkomstig de contractuele bestemming te gebruiken en daarin op efficiënte wijze een florerend bedrijf uit te oefenen. Het enkele feit dat de huurder de huur niet steeds tijdig voldoet, en daardoor tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, betekent dan ook niet, en zeker niet vanzelf, dat ook sprake is van slechte bedrijfsvoering (zie hof Arnhem-Leeuwarden, 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9361). 5.6. Vast staat dat [gedaagde] vanaf de aanvang van de huurovereenkomst de huur vrijwel altijd pas heeft betaald in de loop van de maand waarop de huurbetaling betrekking had, terwijl in de huurovereenkomst is bepaald dat dit vóór de eerste van die maand had moeten gebeuren. [gedaagde] voert aan dat hij dat zo deed omdat de huur feitelijk ook pas op 11 april 2012 was ingegaan en hij de huurfacturen ook altijd pas later ontving. Hij verkeerde in de veronderstelling dat [eiser] daarmee akkoord was. Onvoldoende is in elk geval gebleken dat [eiser] daar in het verleden een groot punt van maakte. De door [eiser] overgelegde aanmaningen betreffen standaard brieven waarbij [gedaagde] nog de kans kreeg om zonder extra kosten de huur te betalen, hetgeen dan ook gebeurde. De laatste aanmaning dateert van oktober 2019. Het betalingsgedrag van [gedaagde] heeft één keer (in 2014) geleid tot een verstekvonnis. De huurachterstand was toen de zaak werd aangebracht, echter al ingelopen. Naar aanleiding van de onderhavige procedure heeft [gedaagde] geregeld dat de huur via een automatische incasso steeds per de eerste van de maand naar [eiser] wordt overgemaakt. [eiser] heeft naar aanleiding van de door [gedaagde] overgelegde financiële gegevens nog aangevoerd dat [gedaagde] er kennelijk financieel zo slecht voor staat dat het risico op het niet betalen van de huur zeer groot is en hij ook om die reden belang heeft bij beëindiging van de huurovereenkomst. Nog daargelaten dat deze grond in de opzeggingsbrief niet als zodanig is vermeld, geldt dat zo lang dit risico zich niet verwezenlijkt en [gedaagde] de huur tijdig betaalt, het mogelijke betalingsrisico niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van onbehoorlijke bedrijfsvoering. 5.7. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat hij, in elk geval tot de uitbraak van de coronapandemie, in het gehuurde conform de overeengekomen bestemming, een succesvol en winstgevend café heeft geëxploiteerd. Verder heeft hij de nodige investeringen in het gehuurde zelf en in de inventaris gedaan, hetgeen een positief effect heeft (gehad) op het gehuurde. Gelet hierop en gegeven de omstandigheden waarin de te late betalingen plaatsvonden (zoals hiervoor geschetst), is de kantonrechter van oordeel dat het betalingsgedrag van [gedaagde] in het verleden niet leidt tot slechte bedrijfsvoering in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub a BW. hennepkwekerij 5.8. Voor wat betreft de (vermeende) hennepkwekerij geldt dat partijen ieder een eigen lezing hebben van wat er tussen partijen besproken zou zijn. Volgens [eiser] zou [gedaagde] haar hebben gevraagd of zij ruimte voor de exploitatie van een hennepkwekerij ter beschikking had. [gedaagde] ontkent dat ten stelligste. Volgens hem heeft hij alleen het verzoek van een derde om contact te leggen met [eiser] aan laatstgenoemde overgebracht. 5.9. Bij deze stand van zaken kan de kantonrechter niet vast stellen wat er precies is gezegd en gebeurd. Dit komt voor risico van [eiser] . Omdat zij zich beroept op deze aantijging als grondslag voor haar beroep op onbehoorlijke bedrijfsvoering, ligt het op haar weg om haar beschuldiging aan het adres van [gedaagde] voldoende te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Duidelijk is wel dat beide partijen stellig beweren niets met het illegaal kweken van hennep te maken te hebben en dat van een hennepkwekerij in het gehuurde geen sprake is geweest. Gelet hierop kan dit verwijt dus niet dienen als onderbouwing van de gestelde onbehoorlijke bedrijfsvoering. overheidsmaatregelen 5.10. Ter onderbouwing van het niet voldoen aan de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie verwijst [eiser] naar een waarschuwing die [gedaagde] van de gemeente Zaanstad kreeg omdat er te veel mensen op zijn terras stonden. Verder verwijst [eiser] naar een artikel uit Het Noord-Hollands Dagblad waarin staat dat [gedaagde] zich niet geroepen voelt om mensen te controleren op het hebben van de QR-code. In reactie daarop heeft [gedaagde] aangegeven dat de waarschuwing samenhing met een evenement waaraan meerdere horecagelegenheden deelnamen.

De kantonrechter: de vordering 6.1. wijst de vordering af; 6.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 747,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] ; 6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. de tegenvordering 6.4. verklaart voor recht dat [eiser] geen recht heeft op volledige betaling van de huur over de periode dat vanwege de coronapandemie overheidsmaatregelen gelden die [gedaagde] in zowel het huren als de exploitatie van het gehuurde schaden; 6.5. wijzigt de huurovereenkomst zo dat de door [gedaagde] verschuldigde huurprijs over de periode van 15 maart 2020 tot en met 30 september 2021 verminderd wordt met de bedragen zoals genoemd onder de kolom ‘huurkorting’ van de berekening in r.o. 5.34, echter met uitzondering van de maanden april, mei en juni 2021; 6.6. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag vaststelt op een bedrag van € 747,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.7. veroordeelt [eiser] tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [gedaagde] worden gemaakt, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.9. wijst de vordering voor het overige af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J Dijk en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Hiermee probeerden deze ondernemingen om tijdens de lockdown toch nog enige inkomsten te genereren. Volgens [gedaagde] heeft hij, toen het druk werd op het plein, nog contact gehad met de wijkagent die hem aanraadde niets te doen, waarna de drukte al snel verdween. [gedaagde] heeft ook geen boete maar alleen een waarschuwing gekregen. Voor wat betreft het krantenartikel heeft [gedaagde] toegelicht dat hij zich niet geroepen voelde om door controles de wens van de regering om de vaccinatiegraad te verhogen, in te willigen. Zulks blijkt ook uit het artikel. [gedaagde] en het door hem ingeschakelde personeel hebben echter de controle regels wel degelijk nageleefd. 5.11. Nog daargelaten dat in de opzeggingsbrief niets is vermeld over het niet naleven van overheidsmaatregelen, is de kantonrechter van oordeel dat hetgeen [eiser] daarvoor heeft aangevoerd, mede in het licht van hetgeen [gedaagde] daarover heeft betoogd, onvoldoende is om te concluderen tot onbehoorlijke bedrijfsvoering. Het is te begrijpen dat horecaondernemers gedurende de lockdown initiatieven hebben ontplooid om toch nog enige inkomsten te genereren. Kennelijk heeft dat bij [gedaagde] er één keer toe geleid dat er te veel mensen op zijn café af kwamen en heeft hij daarom een waarschuwing, en dus geen boete, gekregen. Dat ene incident levert geen onbehoorlijke bedrijfsvoering op. Dat [gedaagde] zijn opvattingen over het coronabeleid verder (via de krant) publiekelijk kenbaar heeft gemaakt, levert evenmin onbehoorlijke bedrijfsvoering op zo lang niet is komen vast te staan dat [gedaagde] die maatregelen daadwerkelijk heeft genegeerd. Dat laatste is gesteld noch gebleken. belangenafweging 5.12. De conclusie is dus dat onbehoorlijke bedrijfsvoering niet is komen vast te staan. Op die grond kan de gevorderde huurbeëindiging dus niet worden toegewezen. [eiser] heeft aan die vordering echter ook ten grondslag gelegd dat haar belangen bij beëindiging van de huur zwaarder wegen dan de belangen van [gedaagde] bij voortzetting daarvan (zie artikel 7:296 lid 1 sub b BW). De belangen van [eiser] zijn er in gelegen dat zij er vanuit ging dat na tien jaar de huur hoe dan ook beëindigd zou kunnen worden en zij nu wil verhuren aan een huurder die wel steeds tijdig de volledige huur betaalt en die zij kan vertrouwen. Volgens [eiser] is de financiële positie van [gedaagde] zodanig slecht dat het risico dat hij op korte termijn de huur niet meer kan betalen, aanzienlijk is. De belangen van [gedaagde] zijn er in gelegen dat hij (tot de coronapandemie) een succesvol en winstgevend café in het gehuurde heeft geëxploiteerd en afhankelijk is van het inkomen dat hij daarmee genereert. Hij heeft zijn investeringen in het gehuurde en in het overnemen en verder uitbouwen van de goodwill nog niet terugverdiend. Uit door [gedaagde] overgelegde bankafschriften volgt dat hij € 80.000,- aan overnamesom heeft betaald. Verder heeft hij in 2012 het gehuurde verbouwd en in 2018 en 2020 nog eens geschilderd en opgefrist. Verder heeft hij, ook recentelijk nog, meubels en machines aangeschaft die hij niet zomaar mee kan nemen naar een andere ruimte. Alternatieve horeca-ruimte op een vergelijkbare gunstige locatie is overigens ook niet te verkrijgen. Daar komt nog bij dat het gehuurde is gelegen tegenover een ander door [gedaagde] uitgebaat café, hetgeen gunstig is voor de uitbating van beide horecagelegenheden. 5.13. Uit artikel 7:296 lid 3 BW volgt dat de rechter de vordering tot beëindiging van de huur kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van beide partijen. De rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder bij een redelijke afweging van zijn belangen tegen de belangen van de verhuurder, niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt. De kantonrechter is van oordeel dat de belangenafweging hier in het voordeel van [gedaagde] uitvalt. Reden daarvoor is het volgende. 5.14. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het betalingsgedrag van [gedaagde] bepaald niet altijd onberispelijk geweest, maar heeft hij, afgezien van periodes van lockdown wegens corona, de huur wel altijd betaald. Inmiddels heeft [gedaagde] het zo geregeld dat de huur steeds uiterlijk de eerste van de maand wordt betaald. Aan het belang van [eiser] om de huur op tijd te ontvangen, wordt nu dus voldaan. Het betoog van [eiser] dat de financiële positie van [gedaagde] zodanig slecht is dat hij mogelijk de huur niet meer zal kunnen betalen, is door [gedaagde] gemotiveerd weersproken. Het komt er volgens [gedaagde] op neer dat hij in privé weliswaar een schuld van ruim € 100.000,- aan de vennootschap heeft, maar dat deze wordt gedekt door een overwaarde op zijn woning van tenminste € 400.000,-. Een en ander is bevestigd in een brief van zijn boekhouder. Het risico dat [gedaagde] niet aan zijn huurverplichtingen kan voldoen, is daarmee zeer klein en heeft zich tot op heden ook niet verwezenlijkt. En mocht dat toch gebeuren, dan heeft [eiser] altijd de mogelijkheid om de huurovereenkomst via de rechter te laten ontbinden en om, vooruitlopend daarop, in een kort geding ontruiming van het gehuurde te bewerkstelligen. [eiser] heeft ter comparitie aangegeven dat hij op 5 maart 2021 een intentieverklaring heeft getekend met een potentiële huurder met meer financiële mogelijkheden. Hoe deze intentieverklaring zich verhoudt met de opzegbrief van 25 maart 2021 waarin [eiser] heeft aangegeven dat het niet uitgesloten is dat hij het gehuurde in onverhuurde staat gaat verkopen, is onvoldoende duidelijk geworden. 5.15. Hiertegenover staan de belangen van [gedaagde] die in het gehuurde een café exploiteert waarmee hij inkomsten verwerft. Dat hij snel tegen vergelijkbare condities op een vergelijkbare plek een andere ruimte voor de exploitatie van het café zal kunnen vinden, is gesteld noch gebleken. En als hij daarin al slaagt zullen de investeringen die hij in het gehuurde heeft gedaan en de goodwill die hij daar heeft opgebouwd, verloren gaan. Weliswaar is een afschrijvingstermijn voor investeringen in bedrijfsruimten van tien jaar niet ongebruikelijk, maar aannemelijk is dat [gedaagde] door de coronapandemie en alle daarmee gepaard gaande regelingen, de afgelopen twee jaar minder mogelijkheden heeft gehad om die investeringen terug te verdienen. Daarbij laat de kantonrechter nog buiten beschouwing dat sommige investeringen van recentere datum zijn. Meubels en machines kan [gedaagde] in beginsel wel meenemen, zodat die investeringen niet verloren hoeven te gaan, maar het is maar de vraag of [gedaagde] elders ruimte vindt en of de meubels en machines daarin passen. Bij deze stand van zaken kan van [gedaagde] in redelijkheid niet worden verlangd dat hij het gehuurde ontruimt. 5.16. De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst en die tot ontruiming van het gehuurde zullen dus worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. de tegenvordering 5.17. De tegenvorderingen van [gedaagde] zien op vermindering van zijn huurbetalingsverplichting in verband met de coronapandemie en de daarmee gepaard gaande maatregelen waardoor hij het café in het gehuurde niet of slechts in beperkte mate kon exploiteren. verplichtingen artikel 7:203 BW 5.18. De eerste vordering van [gedaagde] betreft een verklaring voor recht dat [eiser] zich vanwege de maatregelen in verband met de coronacrisis niet heeft gehouden aan haar verplichtingen uit artikel 7:203 BW en dat hierdoor sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. In zijn arrest van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) heeft de Hoge Raad beslist dat de verplichte sluiting van horecagelegenheden als gevolg van de coronapandemie niet is aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Volgens de Hoge Raad volgt uit de wetsgeschiedenis niet dat bedoeld is algemene overheidsmaatregelen die voor partijen onvoorzienbaar zijn en gericht op beperkingen in de uitoefening van het bedrijf, zijn aan te merken als een gebrek.

Evenmin volgt daar volgens de Hoge Raad uit dat de huurder mag verwachten dat de verhuurder hem van dergelijke beperkingen vrijwaart. In de onderhavige procedure kan de conclusie dan ook geen andere zijn dan dat van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW geen sprake is. 5.19. De kantonrechter is verder van oordeel dat [eiser] wel aan haar verplichtingen uit artikel 7:203 BW heeft voldaan. Zij heeft het gehuurde immers ter beschikking gesteld aan [gedaagde] . [gedaagde] heeft daar ook steeds de beschikking over gehad. Dat [gedaagde] als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met corona, daar niet het ongehinderde gebruik van had, kan [eiser] niet worden verweten. In lijn met het hiervoor genoemde arrest kan van [eiser] niet worden verlangd dat zij [gedaagde] vrijwaart van beperkingen in het gebruik als gevolg van overheidsmaatregelen wegens corona. De eerste vordering zal dus worden afgewezen. 5.20. Het laatste geldt ook voor de vordering om voor recht te verklaren dat de in de gegeven situatie sprake is van overmacht. [gedaagde] heeft zijn beroep hierop niet nader onderbouwd of toegelicht. onvoorziene omstandigheid en vastelastenmethode 5.21. De Hoge Raad heeft in zijn arrest echter ook geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde ruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. Dit kan anders zijn als sprake is van een huurovereenkomst gesloten na 15 maart 2020 of als er concrete aanwijzingen zijn die er op wijzen dat een eventuele pandemie (en daarmee gepaard gaande maatregelen) in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd, maar dat is hier niet het geval. 5.22. De Hoge Raad heeft verder beslist dat het nadeel dat wordt veroorzaakt door de corona pandemie en de daarmee gepaard gaande maatregelen, in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder valt. Daarom wordt de verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestatie in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel, voor zover niet reeds gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL), gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder. De in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor weergegeven verdeling van het nadeel. Ten slotte heeft de Hoge Raad bepaald dat de vermindering van de huurprijs kan worden berekend overeenkomstig de vastelastenmethode, waarbij het voor de hand ligt om de huurprijsvermindering te berekenen per termijn waarover de huurprijs verschuldigd is. Deze methode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering:a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten. b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs. c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de corona pandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% - (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet).d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijkelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt. Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%. 5.23. [gedaagde] heeft een berekening in het geding gebracht die voldoet aan de hiervoor weergegeven berekeningsmethode. Dat laatste is door [eiser] ook niet betwist. [eiser] heeft evenmin betwist dat [gedaagde] alle op basis van deze berekening verschuldigde huur inmiddels aan [eiser] heeft voldaan. 5.24. [eiser] meent dat de berekening om een aantal redenen niet gevolgd zou moeten worden. Deze redenen zullen hierna worden besproken. [gedaagde] in privé of [café] B.V.? 5.25. Ten eerste voert [eiser] aan dat volgens de huurovereenkomst uitsluitend [gedaagde] huurder is en niet de vennootschap die in het gehuurde het café exploiteert, [café] B.V. Bij de berekening van de huurprijsvermindering is [gedaagde] echter uitsluitend uitgegaan van de financiële gegevens van de vennootschap. Over zijn eigen financiële positie heeft [gedaagde] niets aangevoerd. Gelet daarop moet de vordering tot huurprijsvermindering worden afgewezen. Volgens [gedaagde] moet wel worden uitgegaan van de financiële gegevens van de vennootschap omdat deze, zoals van meet af aan ook de bedoeling is, het café in het gehuurde exploiteert. 5.26. Vast staat dat in het huurcontract, dat op 11 april 2012 is getekend en op 1 april 2012 inging, alleen [gedaagde] zelf als huurder is vermeld. Verder is in artikel 9.4. bepaald dat de huurder alleen met voorafgaande schriftelijke toestemming gerechtigd is de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst in een vennootschap onder te brengen. Vast staat ook dat in de considerans van de huurovereenkomst is vermeld dat [gedaagde] voornemens is op korte termijn een vennootschap op te richten waarin hij aandeelhouder zal zijn en dat hij alle rechten en plichten die uit de huurovereenkomst voortvloeien zal onderbrengen in deze vennootschap. [café] B.V. is opgericht op 5 april 2012 en op 10 april 2012 in het handelsregister ingeschreven. De vennootschap heeft tot doel de exploitatie van een horeca establishment. [gedaagde] is via [gedaagde] Holding B.V. de enig bestuurder en enig aandeelhouder van [café] B.V. Het café in het gehuurde wordt geëxploiteerd door de vennootschap: alle inkomsten van het café vloeien naar de vennootschap toe en alle uitgaven die verband houden met het café, waaronder de huur, worden door de vennootschap gedaan. Het is daarom ook de vennootschap die de TVL heeft ontvangen. [gedaagde] brengt geen huur bij de vennootschap in rekening. 5.27. De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat bij de bepaling of en in hoeverre de corona maatregelen moeten leiden tot een korting op de huur, uitgegaan moet worden van de financiële gegevens van de vennootschap, waarvan [gedaagde] (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder is, en niet van die van [gedaagde] in privé. Kennelijk was het, gelet op de considerans van het huurcontract, van meet af aan de bedoeling dat het café in het gehuurde door de vennootschap en niet door [gedaagde] in privé zou worden geëxploiteerd en lijkt het erop dat [gedaagde] alleen ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de huurverplichtingen als huurder is aangemerkt en als zodanig heeft getekend. Van een onderhuur situatie waarbij [gedaagde] eigen inkomsten uit het gehuurde heeft, is geen sprake. De huur is ook altijd door de vennootschap aan [eiser] betaald waarbij zij door haar met de exploitatie van het café gegenereerde inkomsten daarvoor heeft gebruikt. De vennootschap is ook degene die de TVL heeft gekregen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] tegen deze gang van zaken ooit bezwaar heeft gemaakt, hetgeen ook niet voor de hand zou hebben gelegen gelet op de bedoelingen van partijen blijkens de considerans.

Weliswaar is van schriftelijke toestemming door [eiser] niet gebleken, maar deze had desgevraagd gelet op de considerans bezwaarlijk geweigerd kunnen worden. verstoring wederzijdse prestaties 5.28. [eiser] heeft verder aangevoerd dat van een huurprijsvermindering alleen sprake kan zijn in de periodes dat het café geheel gesloten moest zijn. In die periodes waarin alleen lichte beperkingen golden, zoals sluitingstijden van 17.00 uur, 18.00 uur, 20.00 uur en 00.00 uur, de anderhalve meter regel en de QR-code verplichting, was volgens [eiser] geen sprake van een ernstige verstoring van de wederzijdse prestaties. [eiser] heeft betoogd dat [gedaagde] in die periodes andere mogelijkheden had om omzet te realiseren. Daarmee miskent [eiser] dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW is. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat onder niet of slechts in geringe mate kunnen exploiteren van het gehuurde ook wordt begrepen dat geen of veel minder publiek in het gehuurde komt als gevolg van voormelde overheidsmaatregelen. Het hoeft geen betoog dat een café voor zijn omzet in hoge mate afhankelijk is van de komst van publiek. De onderneming van [gedaagde] behoort bovendien tot de zogenoemde ‘natte horeca’ waarin uitsluitend of in hoofdzaak bedrijfsmatig alcoholhoudende drank voor directe consumptie ter plaatse wordt verstrekt en die niet direct is uitgerust om zich bijvoorbeeld te richten op afhaalproducten. [gedaagde] heeft laten zien dat hij diverse alternatieven heeft bedacht maar aannemelijk is dat dit niet kon leiden tot een omzet vergelijkbaar met de situatie dat er geen maatregelen zijn geweest, zeker gelet op het feit dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij zich richt op speciaal bieren, whisky’s en de betere wijnen. Dit zijn geen producten die zich lenen voor afhaal en thuisconsumptie. Daarbij komt nog dat een café over het algemeen juist in de avond en de nachtelijke uren veel omzet draait waardoor de sluitingstijden van 17:00 uur, 18:00 uur en 20:00 uur wel degelijk een ernstige verstoring opleveren. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] zijn café, ook toen de lichtere maatregelen golden, in beginsel slechts in geringe mate kon exploiteren.zwaardere motiveringsplicht t.a.v. de omzetdaling 5.29. [eiser] voert verder aan dat in die periodes waarin de omzetdaling minder is dan 30%, op [gedaagde] een zwaardere motiveringsplicht rust ten aanzien van het causaal verband tussen de overheidsmaatregelen inzake de coronapandemie en de verminderde omzet. Hoewel uit het arrest van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat het op de weg van de huurder ligt om aan te tonen zijn omzet is verminderd als gevolg van de coronamaatregelen, volgt de door [eiser] aangevoerde verzwaarde motiveringsplicht niet uit dat arrest. In de lagere rechtspraak voorafgaande aan dit arrest is die verzwaarde stelplicht echter wel meermaals aangenomen. De kantonrechter is van oordeel dat het antwoord op de vraag of het omzetverlies door de coronacrisis voor de huurder voldoende ernstig is om ingrijpen op de voet van artikel 6:258 BW te rechtvaardigen, uiteindelijk een waardering door de rechter van alle omstandigheden van het geval vergt. Een harde en algemene ondergrens voor het omzetverlies (of voor een verzwaarde stelplicht betreffende het causaal verband) kan daarom niet worden gegeven. Dat neemt niet weg dat de omzet ook door andere omstandigheden dan de coronamaatregelen kan dalen en dat het aan de huurder is om het causaal verband voldoende te onderbouwen. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] dat voor de maanden waarin het omzetverlies tenminste 20% was in voldoende mate heeft gedaan. Die maanden vallen bovendien ook samen met de periodes waarin sprake was van zodanige beperkingen als gevolg van de coronamaatregelen dat aannemelijk is dat [gedaagde] het gehuurde slechts in geringe mate heeft kunnen gebruiken. Voor de maanden waarin het omzetverlies minder dan 20% was, heeft [gedaagde] , mede in het licht van het door [eiser] ter zake gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd dat dat omzetverlies het gevolg was van de coronamaatregelen. Het gaat dan om de maanden juni tot en met augustus van zowel 2020 als 2021. In beginsel zouden die maanden bij de berekening van de huurkorting buiten beschouwing moeten blijven. Omdat blijkens de berekening van [gedaagde] gedurende enkele van die maanden sprake is van een negatieve huurkorting die hij ten faveure van [eiser] heeft verrekend, ziet de kantonrechter uiteindelijk onvoldoende aanleiding om die maanden niet mee te nemen. Dat betekent dat zij de berekening van [gedaagde] op dat punt zal volgen. vaste lasten 5.30. Het betoog van [eiser] dat bij de berekening van de huurkorting bepaalde kosten ten onrechte als vaste lasten zijn opgevoerd, kan niet slagen. [gedaagde] heeft, blijkens de door hem overgelegde overzichten van loonheffingen, de lonen, en dus ook die van de oproepkrachten, betaald (althans moet deze betalen). [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de managementvergoeding is betaald conform de fiscale “gebruikelijkloon” regeling. Uit het door [gedaagde] overgelegde overzicht loonheffing volgt dat over die vergoeding via de holding belasting is betaald (althans betaald moet worden). Verder heeft [eiser] nagelaten haar betoog dat de opgevoerde energie- water- en schoonmaakkosten haar bovenmatig hoog voorkomen te onderbouwen terwijl [gedaagde] ter onderbouwing overzichten heeft overgelegd met daarin verwerkt de eindafrekeningen. Hetzelfde geldt voor de door [gedaagde] gemaakte administratiekosten. Ten slotte merkt de kantonrechter in dit verband op dat de berekening van de huurkorting is opgesteld door de externe boekhouder van [gedaagde] die zich daarbij heeft gebaseerd op de administratie, waaronder ook de jaarstukken 2020 bij de aangifte vennootschapsbelasting. De kantonrechter heeft gelet daarop onvoldoende aanleiding om niet uit te gaan van de juistheid van die stukken. TVL 5.31. Ten slotte heeft [eiser] nog aangevoerd dat de TVL op twee punten niet correct in de berekening is meegenomen. Ten eerste is in de berekening uitgegaan van een bedrag van € 3.698,32 aan ontvangen TVL in de periode juni tot en met september 2020, terwijl [gedaagde] een bedrag van € 3.939,50 heeft ontvangen. Hoewel [eiser] dit punt terecht heeft opgeworpen, ziet de kantonrechter hierin geen aanleiding om de berekening van [gedaagde] niet te volgen. Bij de berekening is kennelijk uitgegaan van het definitieve bedrag dat de belastingdienst aan TVL heeft toegekend. De omstandigheid dat [gedaagde] een iets hoger voorschot had ontvangen, ligt in zijn risicosfeer, wat ook het geval zou zijn geweest indien hij een iets lager bedrag aan voorschot zou hebben ontvangen. 5.32. Het tweede punt betreffende de TVL waarop [eiser] wijst is dat [gedaagde] over het tweede kwartaal van 2021 ten onrechte geen ontvangen TVL vermeldt. [gedaagde] zou daar volgens zijn eigen berekeningen wel recht op hebben gehad, omdat de door hem gestelde omzetvermindering over april, mei en juni 2021 gemiddeld uitkomt op 38,30%. Voorwaarde voor toekenning TVL over die periode was een omzetvermindering van tenminste 30%. De TVL over deze periode had dan ook in de berekening moeten worden opgenomen, waarbij niet relevant is of [gedaagde] de TVL daadwerkelijk heeft ontvangen. [gedaagde] heeft op dit betoog niet gereageerd en de juistheid daarvan dus ook niet weersproken. Dat betekent dat de berekening voor deze drie maanden niet kan worden gevolgd. De kantonrechter zal [gedaagde] in dit stadium van de procedure niet meer in de gelegenheid stellen een aangepaste berekening over te leggen. Partijen kunnen onderling en buiten deze procedure op basis van een aangepaste berekening voor deze drie maanden tot een afrekening komen.