ECLI:NL:RBNHO:2021:7912

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats [plaats 3] Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 8 september 2021 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/299521 / HA ZA 20-111 van [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van = DOEN B.V., wonende te [plaats 1], eiser, advocaat mr. B. van Veen te [plaats 3], tegen [gedaagde in z1 / eiser in z2] , wonende te [plaats 2], gedaagde, advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/306506 / HA ZA 20-541 van [gedaagde in z1 / eiser in z2] , wonende te [plaats 2], eiser, advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [plaats 3], gedaagde, advocaat mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid. Partijen zullen hierna de Curator, [gedaagde in z1 / eiser in z2] en [gedaagde] genoemd worden. 1De zaak in het kort 1.1. De Curator in het faillissement van = Doen B.V. stelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] als (indirect) bestuurder van deze vennootschap aansprakelijk voor het tekort in de faillissementsboedel op grond van artikel 2:248 BW. Hij vindt dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] zijn taak als (indirect) bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, omdat hij de administratieplicht heeft geschonden en omdat hij de publicatieplicht heeft geschonden door de jaarrekening over 2015 niet te deponeren. Deze onbehoorlijke taakvervulling is volgens de Curator een belangrijke oorzaak van het faillissement. [gedaagde in z1 / eiser in z2] betwist dat hij aansprakelijk is. Hij ontkent de administratieplicht te hebben geschonden. Volgens hem is de handelwijze van de andere (indirect) bestuurder, [gedaagde], de voornaamste oorzaak van het faillissement en [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft hem dan ook in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk is en wijst de vordering van de Curator toe. De vordering in vrijwaring jegens [gedaagde] wijst de rechtbank af.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -de tussenvonnissen van 17 februari 2021 -de akte overlegging productie 16 van de Curator; -de akte overlegging productie 17 van de Curator; -de brief d.d. 9 juni 2021 van de Curator, te beschouwen als toelichting tijdens de mondelinge behandeling; -de akte houdende eiswijziging van de Curator; -de akte aanvullende productie 7 van [gedaagde]; -de mondelinge behandeling van 14 juni 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden. De Curator en [gedaagde] hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. = Doen B.V. (hierna: de Vennootschap) is opgericht op 20 april 2015 onder de statutaire- en handelsnaam naam DRZM.nl B.V. (hierna: DRZM.nl) met als doel een duurzaamheidscentrum in te richten waar (bouw)materialen onder één dak beschikbaar zouden zijn. 3.2. Bij de oprichting van de Vennootschap zijn twee Engelse rechtspersonen als bestuurder benoemd, te weten: Gullewinst Ltd. (hierna: Gullewinst) en Groenewinst Ltd. (hierna: Groenewinst). [gedaagde in z1 / eiser in z2] was bestuurder (en enig aandeelhouder) van Gullewinst en [gedaagde] was bestuurder (en enig aandeelhouder) van Groenewinst. 3.3. De Vennootschap heeft voor haar betaalverkeer in eerste instantie gebruik gemaakt van een privé bankrekening van [gedaagde in z1 / eiser in z2], vervolgens van een bankrekening van de eenmanszaak van [gedaagde in z1 / eiser in z2] en uiteindelijk van een bankrekening van DRZM Administraties B.V. (hierna: DRZM Administraties), een vennootschap waarvan het aandelenkapitaal door [gedaagde in z1 / eiser in z2] wordt gehouden. 3.4. Het verlies van de Vennootschap over 2015 bedroeg volgens opgave van de Curator € 89.171,07. 3.5. Op 26 januari 2016 heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] DRZM B.V. (hierna: DRZM) opgericht. [gedaagde in z1 / eiser in z2] is (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap. De activiteiten en het statutaire doel van DRZM, zijn nagenoeg gelijk aan de Vennootschap. 3.6. Op 29 januari 2016 is de inschrijving van Groenewinst als bestuurder van de Vennootschap in het Handelsregister beëindigd. Vanaf dat moment was Gullewinst enig bestuurder van de Vennootschap en [gedaagde in z1 / eiser in z2] enig indirect bestuurder. Bij overdrachtsakte van dezelfde datum heeft [gedaagde] zijn aandelen in de Vennootschap aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] verkocht. Afdeling 5 van deze overdrachtsakte luidt als volgt: “Wijziging bestuur/defungeren/decharge Verkoper zal defungeren als bestuurder van de Vennootschappen op het tijdstip onmiddellijk volgend op het tijdstip van het passeren van deze akte. De Koper dechargeert de Verkoper voor het door haar gevoerde bestuur, doch slechts voor zover het gevoerde bestuur uit de boeken van de Vennootschap. De Koper neemt voorts bij wege van een besluit buiten vergadering het besluit zichzelf tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van de Vennootschap te benoemen.” 3.7. Eveneens op 29 januari 2016 heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] de naam van de Vennootschap veranderd van DRZM.nl in = Doen B.V. 3.8. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft op 19 februari 2016 een advertentie in het dagblad Trouw geplaatst, waarin duidelijk is gemaakt dat DRZM en [gedaagde] hun gezamenlijke activiteiten hebben gestaakt en dat [gedaagde] verbonden zal blijven aan DRZM als zelfstandig adviseur, zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid. 3.9. Gullewinst is blijkens het Engelse Handelsregister op 28 februari 2017 ontbonden en haar inschrijving in het Nederlandse Handelsregister is op 21 maart 2017 ambtshalve doorgehaald als gevolg van de opheffing van de onderneming. 3.10. De Vennootschap is bij vonnis van 7 november 2017 op verzoek van een schuldeiser failliet verklaard met aanstelling van mr. Mulder tot curator. 3.11. Bij e-mail van 7 november 2017 aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft de Curator onder meer verzocht om inlichtingen omtrent de boekhouding. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft bij e-mail van 8 november 2017 als volgt geantwoord: “I.v.m. Drukte is het nog niet mogelijk geweest om alles gereed te maken. Graag even een nieuwe afspraak maken even contact morgen voor de agenda’s naast elkaar te leggen” 3.12. Tijdens een bespreking tussen de Curator en [gedaagde in z1 / eiser in z2] en zijn echtgenote (die de boekhouding van de Vennootschap voerde) op 13 november 2017 is afgesproken dat laatstgenoemde de administratie zou bijwerken en aan de Curator zou doen toekomen. De Curator heeft bij e-mail van diezelfde dag [gedaagde in z1 / eiser in z2] geïnformeerd welke stukken aangeleverd moesten worden. 3.13. Bij e-mail van 17 november 2017 heeft de echtgenote van [gedaagde in z1 / eiser in z2] verzocht om een week uitstel voor het bijwerken van de boekhouding en het aanleveren van de stukken. 3.14. Op 28 november 2017 heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] de boekhouding bij de Curator aangeleverd. 3.15. De Curator heeft de boekhouding vervolgens onderzocht en [gedaagde in z1 / eiser in z2] over zijn bevindingen bij e-mail van 28 juni 2018 geïnformeerd en verzocht om een reactie en nadere stukken. 3.16. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft bij e-mail van 31 augustus 2018 een reactie gegeven. 3.17. De Curator heeft geen genoegen genomen met deze reactie en [gedaagde in z1 / eiser in z2] bij brief van 11 juni 2019 aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van de Vennootschap. 3.18. Volgens laatste opgave van de Curator bedraagt het boedeltekort, exclusief het salaris van de Curator, € 67.347,91 + PM. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: -€ 3.215,29 aan boedelschuldvordering; -€ 4.151,34 aan (voorlopig) erkende preferente schuldvorderingen; -€ 59.981,28 aan concurrente schuldvorderingen, waarvan € 44.435,19 (voorlopig) erkend en € 15.546,09 (voorlopig) betwist. De Curator heeft circa 300 uur tijd besteed aan het dossier. 3.19. Op 9 maart 2021 zijn de aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde vennootschappen DRZM, DRZM Administraties, F.M.A. Bouw B.V., Tek Paneel B.V. en Polyep.com B.V. failliet verklaard.

in de hoofdzaak 4.1. De Curator vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair een verklaring voor recht: I. Dat [gedaagde in z1 / eiser in z2], op de voet van artikel 2:248 BW, al dan niet in samenhang met artikel 2:11 BW, zijn taak als bestuurder van de Vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; II. Dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de Vennootschap is geweest; III. Dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] voor het tekort in de faillissementsboedel van de Vennootschap aansprakelijk is; veroordeling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot: I. Betaling aan de Curator van de schulden in het faillissement van de Vennootschap voor zover deze door vereffening van de baten niet kunnen worden voldaan; II. Betaling aan de Curator van een voorschot op het door [gedaagde in z1 / eiser in z2] te betalen tekort in de boedel van de Vennootschap, ten bedrage van € 45.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de voet van artikel 2:9 BW zijn taak als bestuurder van de Vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij aansprakelijk is voor de dien ten gevolge door de Vennootschap geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit schadebedrag vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot betaling aan de Curator van een voorschot op de door [gedaagde in z1 / eiser in z2] te vergoeden schade die de Vennootschap heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur, ten bedrage van € 45.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; primair en subsidiair - veroordeling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en rente. 4.2. De Curator legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW (jo. 2:11 BW en 2:248 lid 7 BW) omdat het bestuur dan wel [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk bestuurder van de Vennootschap de administratieplicht ex artikel 2:10 BW en de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW heeft geschonden. Met betrekking tot de schending van de administratieplicht voert hij aan dat ten tijde van het faillissement geen actueel overzicht van de rechten en plichten van de Vennootschap aanwezig was. Daarnaast bracht de administratie die nadien door [gedaagde in z1 / eiser in z2] werd aangeleverd diverse malversaties aan het licht. Uit het eerste onderzoek inzake de administratie kwam naar voren dat de beschikbare in- en verkoopfacturen, alsmede de balans en de winst- en verliesrekeningen discrepanties vertoonden. Het bleek dat voor een totaalbedrag van € 20.166,31 aan betalingen in 2015 en 2016 zijn aangewend om derden – met name – de ondernemingen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] – te verrijken. Daarnaast bleken diverse salarisbetalingen voor (minimaal) een bedrag van € 6.394,89 in rekening te zijn gebracht bij de Vennootschap, terwijl die aan andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde ondernemingen (DRZM en aan Tek Paneel.nl B.V.) toegeschreven dienden te worden. Hiervoor was geen vordering op deze ondernemingen opgenomen. Een en ander culmineert volgens de Curator tot een administratie die geen verband houdt met de financiële werkelijkheid. De Vennootschap heeft blijkens de boekhouding geen enkel actief en is volledig belast met schulden. Dit terwijl er juist vorderingen op derden aanwezig zouden moeten zijn. Zo doende staat onomstotelijk vast dat de administratie geen correct beeld geeft van de rechten en plichten van de Vennootschap en is artikel 2:10 BW door het bestuur geschonden, aldus de Curator. Ten aanzien van de schending van de publicatieplicht voert de Curator aan dat uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat de jaarrekening over boekjaar 2015 niet is gedeponeerd, zodat onmiskenbaar vast staat dat het bestuur de publicatieplicht heeft geschonden. 4.3. Volgens de Curator staat hiermee conform artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast dat sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Voorts wordt vermoed dat die kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft tot op heden niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een externe oorzaak van het faillissement. Naar het oordeel van de Curator is het faillissement linea recta het gevolg van het handelen c.q. de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Het handelen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft er immers toe geleid dat de Vennootschap werd opgezadeld met de kosten, terwijl de inkomsten van de Vennootschap niet zijn aangewend om haar crediteuren te voldoen. Deze inkomsten zijn aangewend om met name andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde ondernemingen te verrijken. Dit door het bestuur gevoerde beleid maakte een deconfiture onvermijdelijk: de kosten (en de crediteuren) liepen steeds verder op, terwijl de inkomsten achterbleven. Geen zinnig bestuurder zou zo handelen. [gedaagde in z1 / eiser in z2] is daarom op grond van het voorgaande aansprakelijk voor het boedeltekort, aldus de Curator. 4.4. De Curator legt subsidiair aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW. [gedaagde in z1 / eiser in z2] is tekort geschoten in de gehoudenheid tot behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak en hem kan terzake een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, hetgeen volgt uit het feit dat: door de Vennootschap inkopen werden gedaan, terwijl daar tegenover uiteindelijk geen verkoopfacturen en/of opbrengsten stonden. Het lijkt alsof de voorraad nooit is verkocht, terwijl door de Curator geen enkel actief is aangetroffen. aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde partijen kosteloos gebruik konden maken van het door de Vennootschap gehuurde bedrijfspand. [gedaagde in z1 / eiser in z2] klanten heeft laten betalen op bankrekeningen die niet aan de Vennootschap toebehoorden en de inkomsten aangewend om andere entiteiten (ten koste van de Vennootschap) te verrijken; [gedaagde in z1 / eiser in z2] de activiteiten en goodwill van de Vennootschap heeft overgedragen aan DRZM, zonder dat hiervoor een vergoeding aan de Vennootschap is betaald; na deze overdracht alleen nog de schulden resteerde en de Vennootschap - zonder bestuur - aan haar lot is overgelaten. Het staat vast dat deze handelingen en het gevoerde beleid steevast tegen het belang van de Vennootschap in druisten en tot continuïteitsproblemen zouden leiden en dat daarmee een faillissement onafwendbaar werd, aldus de Curator. 4.5. [gedaagde in z1 / eiser in z2] betwist de stellingen van de Curator en voert ter verweer het volgende aan: De administratie was wel deugdelijk. Hoewel niet foutloos is deze niet van een zodanig niveau dat sprake is van een schending van artikel 2:10 BW.

Toepasselijk recht. Komt de Curator een beroep op artikel 2:11 BW toe? 5.1. [gedaagde] heeft met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3958, Van der Meer q.q./Pieper) aangevoerd dat de Curator geen beroep toekomt op artikel 2:11 BW, omdat Groenewinst een Engelse vennootschap is en een bestuurder slechts op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken dient op grond van artikel 10:119 sub e BW te worden beantwoord aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht. Aangezien Groenewinst een Engelse rechtspersoon is, zal dan ook naar Engels recht geoordeeld moeten worden of [gedaagde] naast Groenewinst aansprakelijk is, aldus [gedaagde]. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft zich bij dit verweer van [gedaagde] aangesloten. Ook voor Gullewinst geldt dat dit een Engelse rechtspersoon is, zodat naar Engels recht geoordeeld moeten worden of [gedaagde in z1 / eiser in z2] naast Gullewinst aansprakelijk is, aldus [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 5.2. De Curator stelt hier primair tegenover (waarbij hij zich in zijn reactie beperkt tot Gullewinst) dat artikel 10:119 sub e BW niet van toepassing is in de onderhavige omstandigheden van het geval en dat terzake de algemene exceptie van artikel 10:8 lid 1 BW (dat het incorporatierecht van artikel 10:118 en 10:119 BW buiten toepassing kan blijven indien met een ander rechtsstelsel een veel nauwere band bestaat) toegepast kan worden en aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW en/of 2:9 BW (door toepassing van artikel 2:11 BW) kan doorbreken naar [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 5.3. Subsidiair verzoekt de Curator de rechtbank om ten aanzien van deze kwestie prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392 Rv. Van belang hierbij is volgens de Curator dat de Hoge Raad in voormeld arrest van 21 juni 2013 over het voorgaande geen uitsluitsel heeft gegeven. Voor deze zaak en vanuit de rechtspraktijk bestaat de behoefte aan een richtinggevende gerechtelijke uitspraak. Het is aannemelijk dat de Hoge Raad voor gevallen als de onderhavige op grond van artikel 10:8 lid 1 BW een beperkte uitleg zal geven aan artikel 10:119 sub e BW of dat de Hoge Raad zal oordelen dat de eventuele toepassing van artikel 10:8 lid 2 BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is volgens de Curator immers evident dat Gullewinst nauwer verbonden is met Nederland dan met Engeland. Dat volgt uit het feit dat Gullewinst was ingeschreven in het Nederlandse Handelsregister, een Nederlands bezoekadres had, geen personeel had in Engeland, geen bankrekening had in Engeland, en het aannemelijk is dat bestuursbesluiten in Nederland werden genomen. Conform artikel 3 van de Insolventieverordening heeft Nederland dan ook te gelden als de plaats waar het beheer over de belangen van Gullewinst werd gevoerd, en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar was. Kortom, de center of main interests (COMI) van Gullewinst was dus gelegen in Nederland. Daarnaast is van belang dat door [gedaagde in z1 / eiser in z2] is gesteld dat de wens om te werken met een Engelse rechtspersoon voortkwam uit in Nederland bestaande schulden en dat de Engelse kamer van koophandel heeft vastgesteld dat er in Gullewinst zelf geen activiteiten werden verricht en vermoedelijk zelfs ook nooit zijn verricht, zodat de Engelse kamer van koophandel tot ontbinding van Gullewinst is overgegaan. [gedaagde] heeft daarnaast verklaard dat hij destijds heeft gekozen om het bestuur te voeren middels een Ltd., vanwege het risico dat schuldeisers beslag zouden leggen, aldus de Curator. 5.4. Meer subsidiair voert de Curator als verweer dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt en uit hoofde van artikel 2:248 lid 7 BW rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van artikel 2:11 BW) aansprakelijk is. 5.5. De vraag of artikel 2:11 BW op grond van boek 10 BW al dan niet terzijde moet worden gesteld en de vraag naar het toepasselijk recht is naar het oordeel van de rechtbank alleen van belang bij het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW. De Curator heeft echter ook als alternatieve grondslag voor aansprakelijkheid een beroep op het feitelijk bestuurderschap van [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de voet van artikel 2:248 lid 7 BW gedaan. In dit artikel wordt met een bestuurder voor de toepassing van de in artikel 2:248 BW neergelegde aansprakelijkheid voor het faillissementstekort gelijk gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, al dan niet naast andere formele bestuurders of feitelijk beleidsbepalers. Door [gedaagde in z1 / eiser in z2] is niet weersproken dat het gebruik van Gullewinst als bestuurder enkel en alleen was ingestoken als vehikel om verhaal door (Nederlandse) schuldeisers te bemoeilijken en dat de Ltd. zelf verder geen activiteiten verrichtte. Daarbij is niet gesteld of gebleken dat Gullewinst enige invulling gaf aan haar bestuursfunctie bij de Vennootschap. Daarnaast volgt uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] vanaf de oprichting naast [gedaagde] (via Groenewinst) mede het beleid bepaalde binnen de Vennootschap. Vanaf in elk geval 26 januari 2016 – na de uitschrijving van Groenwinst als bestuurder – deed [gedaagde in z1 / eiser in z2] dit volledig zelfstandig en was het [gedaagde in z1 / eiser in z2] die alle beslissingen nam: zo was het [gedaagde in z1 / eiser in z2] die het initiatief nam om op 26 januari 2016 een nieuwe vennootschap op te richten (DRZM) met (nagenoeg) dezelfde activiteiten als de Vennootschap en die besloot de naam van de Vennootschap te wijzigen naar =Doen B.V. Vanaf eind februari 2017 was Gullewinst ontbonden, zodat vanaf dat moment de Vennootschap überhaupt geen formele bestuurder meer kende. [gedaagde in z1 / eiser in z2] kan derhalve als feitelijk beleidsbepaler op de voet van artikel 2:248 lid 7 BW worden beschouwd. Hierdoor kan de vraag of [gedaagde in z1 / eiser in z2] op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden en daarmee de vraag naar het toepasselijk recht ten aanzien van deze (doorbraak)regel van Nederlands rechtspersonenrecht in het midden blijven. Dat brengt mee dat de rechtbank ook niet toe komt aan het stellen van prejudiciële vragen in dit verband. Het antwoord op de prejudiciële vragen is immers niet noodzakelijk om op de eis te (kunnen) beslissen. De rechtbank zal daarom geen prejudiciële vragen stellen. in de hoofdzaak 5.6. Op grond van artikel 2:394 BW is een rechtspersoon verplicht de jaarrekening uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar maken. De termijn voor de deponering van jaarrekeningen over het boekjaar 2015, was echter op grond van de toenmalige wetgeving nog 13 maanden. Ten tijde van de faillietverklaring van de Vennootschap op 7 november 2017 had dus de jaarrekening van 2015 al openbaar gemaakt moeten zijn (te weten uiterlijk op 31 januari 2017). [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft niet weersproken dat dit niet is gebeurd. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft hiermee de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW geschonden. 5.7. Krachtens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de voet van artikel 2:248 BW zijn taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld, 6.2. verklaart voor recht dat deze onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de Vennootschap is geweest, 6.3. verklaart voor recht dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] voor het tekort in de faillissementsboedel van de Vennootschap aansprakelijk is, 6.4. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot betaling aan de Curator van de schulden in het faillissement van de Vennootschap voor zover deze door vereffening van de baten niet kunnen worden voldaan, 6.5. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot betaling aan de Curator van een voorschot op het door [gedaagde in z1 / eiser in z2] te betalen tekort in de boedel van de Vennootschap, ten bedrage van € 45.000,00. 6.6. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 3.248,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.7. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.9. wijst het meer of anders gevorderde af, in de zaak in vrijwaring 6.10. wijst de vorderingen af, 6.11. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.165,00, 6.12. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. M. Wouters en mr. S. Wiggers en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021. type: 299 coll:

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats [plaats 3] Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 8 september 2021 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/299521 / HA ZA 20-111 van [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van = DOEN B.V., wonende te [plaats 1], eiser, advocaat mr. B. van Veen te [plaats 3], tegen [gedaagde in z1 / eiser in z2] , wonende te [plaats 2], gedaagde, advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/306506 / HA ZA 20-541 van [gedaagde in z1 / eiser in z2] , wonende te [plaats 2], eiser, advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [plaats 3], gedaagde, advocaat mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid. Partijen zullen hierna de Curator, [gedaagde in z1 / eiser in z2] en [gedaagde] genoemd worden. 1De zaak in het kort 1.1. De Curator in het faillissement van = Doen B.V. stelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] als (indirect) bestuurder van deze vennootschap aansprakelijk voor het tekort in de faillissementsboedel op grond van artikel 2:248 BW. Hij vindt dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] zijn taak als (indirect) bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, omdat hij de administratieplicht heeft geschonden en omdat hij de publicatieplicht heeft geschonden door de jaarrekening over 2015 niet te deponeren. Deze onbehoorlijke taakvervulling is volgens de Curator een belangrijke oorzaak van het faillissement. [gedaagde in z1 / eiser in z2] betwist dat hij aansprakelijk is. Hij ontkent de administratieplicht te hebben geschonden. Volgens hem is de handelwijze van de andere (indirect) bestuurder, [gedaagde], de voornaamste oorzaak van het faillissement en [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft hem dan ook in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk is en wijst de vordering van de Curator toe. De vordering in vrijwaring jegens [gedaagde] wijst de rechtbank af.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -de tussenvonnissen van 17 februari 2021 -de akte overlegging productie 16 van de Curator; -de akte overlegging productie 17 van de Curator; -de brief d.d. 9 juni 2021 van de Curator, te beschouwen als toelichting tijdens de mondelinge behandeling; -de akte houdende eiswijziging van de Curator; -de akte aanvullende productie 7 van [gedaagde]; -de mondelinge behandeling van 14 juni 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden. De Curator en [gedaagde] hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. = Doen B.V. (hierna: de Vennootschap) is opgericht op 20 april 2015 onder de statutaire- en handelsnaam naam DRZM.nl B.V. (hierna: DRZM.nl) met als doel een duurzaamheidscentrum in te richten waar (bouw)materialen onder één dak beschikbaar zouden zijn. 3.2. Bij de oprichting van de Vennootschap zijn twee Engelse rechtspersonen als bestuurder benoemd, te weten: Gullewinst Ltd. (hierna: Gullewinst) en Groenewinst Ltd. (hierna: Groenewinst). [gedaagde in z1 / eiser in z2] was bestuurder (en enig aandeelhouder) van Gullewinst en [gedaagde] was bestuurder (en enig aandeelhouder) van Groenewinst. 3.3. De Vennootschap heeft voor haar betaalverkeer in eerste instantie gebruik gemaakt van een privé bankrekening van [gedaagde in z1 / eiser in z2], vervolgens van een bankrekening van de eenmanszaak van [gedaagde in z1 / eiser in z2] en uiteindelijk van een bankrekening van DRZM Administraties B.V. (hierna: DRZM Administraties), een vennootschap waarvan het aandelenkapitaal door [gedaagde in z1 / eiser in z2] wordt gehouden. 3.4. Het verlies van de Vennootschap over 2015 bedroeg volgens opgave van de Curator € 89.171,07. 3.5. Op 26 januari 2016 heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] DRZM B.V. (hierna: DRZM) opgericht. [gedaagde in z1 / eiser in z2] is (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap. De activiteiten en het statutaire doel van DRZM, zijn nagenoeg gelijk aan de Vennootschap. 3.6. Op 29 januari 2016 is de inschrijving van Groenewinst als bestuurder van de Vennootschap in het Handelsregister beëindigd. Vanaf dat moment was Gullewinst enig bestuurder van de Vennootschap en [gedaagde in z1 / eiser in z2] enig indirect bestuurder. Bij overdrachtsakte van dezelfde datum heeft [gedaagde] zijn aandelen in de Vennootschap aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] verkocht. Afdeling 5 van deze overdrachtsakte luidt als volgt: “Wijziging bestuur/defungeren/decharge Verkoper zal defungeren als bestuurder van de Vennootschappen op het tijdstip onmiddellijk volgend op het tijdstip van het passeren van deze akte. De Koper dechargeert de Verkoper voor het door haar gevoerde bestuur, doch slechts voor zover het gevoerde bestuur uit de boeken van de Vennootschap. De Koper neemt voorts bij wege van een besluit buiten vergadering het besluit zichzelf tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van de Vennootschap te benoemen.” 3.7. Eveneens op 29 januari 2016 heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] de naam van de Vennootschap veranderd van DRZM.nl in = Doen B.V. 3.8. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft op 19 februari 2016 een advertentie in het dagblad Trouw geplaatst, waarin duidelijk is gemaakt dat DRZM en [gedaagde] hun gezamenlijke activiteiten hebben gestaakt en dat [gedaagde] verbonden zal blijven aan DRZM als zelfstandig adviseur, zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid. 3.9. Gullewinst is blijkens het Engelse Handelsregister op 28 februari 2017 ontbonden en haar inschrijving in het Nederlandse Handelsregister is op 21 maart 2017 ambtshalve doorgehaald als gevolg van de opheffing van de onderneming. 3.10. De Vennootschap is bij vonnis van 7 november 2017 op verzoek van een schuldeiser failliet verklaard met aanstelling van mr. Mulder tot curator. 3.11. Bij e-mail van 7 november 2017 aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft de Curator onder meer verzocht om inlichtingen omtrent de boekhouding. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft bij e-mail van 8 november 2017 als volgt geantwoord: “I.v.m. Drukte is het nog niet mogelijk geweest om alles gereed te maken. Graag even een nieuwe afspraak maken even contact morgen voor de agenda’s naast elkaar te leggen” 3.12. Tijdens een bespreking tussen de Curator en [gedaagde in z1 / eiser in z2] en zijn echtgenote (die de boekhouding van de Vennootschap voerde) op 13 november 2017 is afgesproken dat laatstgenoemde de administratie zou bijwerken en aan de Curator zou doen toekomen. De Curator heeft bij e-mail van diezelfde dag [gedaagde in z1 / eiser in z2] geïnformeerd welke stukken aangeleverd moesten worden. 3.13. Bij e-mail van 17 november 2017 heeft de echtgenote van [gedaagde in z1 / eiser in z2] verzocht om een week uitstel voor het bijwerken van de boekhouding en het aanleveren van de stukken. 3.14. Op 28 november 2017 heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] de boekhouding bij de Curator aangeleverd. 3.15. De Curator heeft de boekhouding vervolgens onderzocht en [gedaagde in z1 / eiser in z2] over zijn bevindingen bij e-mail van 28 juni 2018 geïnformeerd en verzocht om een reactie en nadere stukken. 3.16. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft bij e-mail van 31 augustus 2018 een reactie gegeven. 3.17. De Curator heeft geen genoegen genomen met deze reactie en [gedaagde in z1 / eiser in z2] bij brief van 11 juni 2019 aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van de Vennootschap. 3.18. Volgens laatste opgave van de Curator bedraagt het boedeltekort, exclusief het salaris van de Curator, € 67.347,91 + PM. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: -€ 3.215,29 aan boedelschuldvordering; -€ 4.151,34 aan (voorlopig) erkende preferente schuldvorderingen; -€ 59.981,28 aan concurrente schuldvorderingen, waarvan € 44.435,19 (voorlopig) erkend en € 15.546,09 (voorlopig) betwist. De Curator heeft circa 300 uur tijd besteed aan het dossier. 3.19. Op 9 maart 2021 zijn de aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde vennootschappen DRZM, DRZM Administraties, F.M.A. Bouw B.V., Tek Paneel B.V. en Polyep.com B.V. failliet verklaard.

in de hoofdzaak 4.1. De Curator vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair een verklaring voor recht: I. Dat [gedaagde in z1 / eiser in z2], op de voet van artikel 2:248 BW, al dan niet in samenhang met artikel 2:11 BW, zijn taak als bestuurder van de Vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; II. Dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de Vennootschap is geweest; III. Dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] voor het tekort in de faillissementsboedel van de Vennootschap aansprakelijk is; veroordeling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot: I. Betaling aan de Curator van de schulden in het faillissement van de Vennootschap voor zover deze door vereffening van de baten niet kunnen worden voldaan; II. Betaling aan de Curator van een voorschot op het door [gedaagde in z1 / eiser in z2] te betalen tekort in de boedel van de Vennootschap, ten bedrage van € 45.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; subsidiair een verklaring voor recht dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de voet van artikel 2:9 BW zijn taak als bestuurder van de Vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij aansprakelijk is voor de dien ten gevolge door de Vennootschap geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit schadebedrag vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot betaling aan de Curator van een voorschot op de door [gedaagde in z1 / eiser in z2] te vergoeden schade die de Vennootschap heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur, ten bedrage van € 45.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; primair en subsidiair - veroordeling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en rente. 4.2. De Curator legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW (jo. 2:11 BW en 2:248 lid 7 BW) omdat het bestuur dan wel [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk bestuurder van de Vennootschap de administratieplicht ex artikel 2:10 BW en de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW heeft geschonden. Met betrekking tot de schending van de administratieplicht voert hij aan dat ten tijde van het faillissement geen actueel overzicht van de rechten en plichten van de Vennootschap aanwezig was. Daarnaast bracht de administratie die nadien door [gedaagde in z1 / eiser in z2] werd aangeleverd diverse malversaties aan het licht. Uit het eerste onderzoek inzake de administratie kwam naar voren dat de beschikbare in- en verkoopfacturen, alsmede de balans en de winst- en verliesrekeningen discrepanties vertoonden. Het bleek dat voor een totaalbedrag van € 20.166,31 aan betalingen in 2015 en 2016 zijn aangewend om derden – met name – de ondernemingen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] – te verrijken. Daarnaast bleken diverse salarisbetalingen voor (minimaal) een bedrag van € 6.394,89 in rekening te zijn gebracht bij de Vennootschap, terwijl die aan andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde ondernemingen (DRZM en aan Tek Paneel.nl B.V.) toegeschreven dienden te worden. Hiervoor was geen vordering op deze ondernemingen opgenomen. Een en ander culmineert volgens de Curator tot een administratie die geen verband houdt met de financiële werkelijkheid. De Vennootschap heeft blijkens de boekhouding geen enkel actief en is volledig belast met schulden. Dit terwijl er juist vorderingen op derden aanwezig zouden moeten zijn. Zo doende staat onomstotelijk vast dat de administratie geen correct beeld geeft van de rechten en plichten van de Vennootschap en is artikel 2:10 BW door het bestuur geschonden, aldus de Curator. Ten aanzien van de schending van de publicatieplicht voert de Curator aan dat uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat de jaarrekening over boekjaar 2015 niet is gedeponeerd, zodat onmiskenbaar vast staat dat het bestuur de publicatieplicht heeft geschonden. 4.3. Volgens de Curator staat hiermee conform artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast dat sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Voorts wordt vermoed dat die kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft tot op heden niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een externe oorzaak van het faillissement. Naar het oordeel van de Curator is het faillissement linea recta het gevolg van het handelen c.q. de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Het handelen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft er immers toe geleid dat de Vennootschap werd opgezadeld met de kosten, terwijl de inkomsten van de Vennootschap niet zijn aangewend om haar crediteuren te voldoen. Deze inkomsten zijn aangewend om met name andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde ondernemingen te verrijken. Dit door het bestuur gevoerde beleid maakte een deconfiture onvermijdelijk: de kosten (en de crediteuren) liepen steeds verder op, terwijl de inkomsten achterbleven. Geen zinnig bestuurder zou zo handelen. [gedaagde in z1 / eiser in z2] is daarom op grond van het voorgaande aansprakelijk voor het boedeltekort, aldus de Curator. 4.4. De Curator legt subsidiair aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW. [gedaagde in z1 / eiser in z2] is tekort geschoten in de gehoudenheid tot behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak en hem kan terzake een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, hetgeen volgt uit het feit dat: door de Vennootschap inkopen werden gedaan, terwijl daar tegenover uiteindelijk geen verkoopfacturen en/of opbrengsten stonden. Het lijkt alsof de voorraad nooit is verkocht, terwijl door de Curator geen enkel actief is aangetroffen. aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde partijen kosteloos gebruik konden maken van het door de Vennootschap gehuurde bedrijfspand. [gedaagde in z1 / eiser in z2] klanten heeft laten betalen op bankrekeningen die niet aan de Vennootschap toebehoorden en de inkomsten aangewend om andere entiteiten (ten koste van de Vennootschap) te verrijken; [gedaagde in z1 / eiser in z2] de activiteiten en goodwill van de Vennootschap heeft overgedragen aan DRZM, zonder dat hiervoor een vergoeding aan de Vennootschap is betaald; na deze overdracht alleen nog de schulden resteerde en de Vennootschap - zonder bestuur - aan haar lot is overgelaten. Het staat vast dat deze handelingen en het gevoerde beleid steevast tegen het belang van de Vennootschap in druisten en tot continuïteitsproblemen zouden leiden en dat daarmee een faillissement onafwendbaar werd, aldus de Curator. 4.5. [gedaagde in z1 / eiser in z2] betwist de stellingen van de Curator en voert ter verweer het volgende aan: De administratie was wel deugdelijk. Hoewel niet foutloos is deze niet van een zodanig niveau dat sprake is van een schending van artikel 2:10 BW.

Toepasselijk recht. Komt de Curator een beroep op artikel 2:11 BW toe? 5.1. [gedaagde] heeft met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3958, Van der Meer q.q./Pieper) aangevoerd dat de Curator geen beroep toekomt op artikel 2:11 BW, omdat Groenewinst een Engelse vennootschap is en een bestuurder slechts op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken dient op grond van artikel 10:119 sub e BW te worden beantwoord aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht. Aangezien Groenewinst een Engelse rechtspersoon is, zal dan ook naar Engels recht geoordeeld moeten worden of [gedaagde] naast Groenewinst aansprakelijk is, aldus [gedaagde]. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft zich bij dit verweer van [gedaagde] aangesloten. Ook voor Gullewinst geldt dat dit een Engelse rechtspersoon is, zodat naar Engels recht geoordeeld moeten worden of [gedaagde in z1 / eiser in z2] naast Gullewinst aansprakelijk is, aldus [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 5.2. De Curator stelt hier primair tegenover (waarbij hij zich in zijn reactie beperkt tot Gullewinst) dat artikel 10:119 sub e BW niet van toepassing is in de onderhavige omstandigheden van het geval en dat terzake de algemene exceptie van artikel 10:8 lid 1 BW (dat het incorporatierecht van artikel 10:118 en 10:119 BW buiten toepassing kan blijven indien met een ander rechtsstelsel een veel nauwere band bestaat) toegepast kan worden en aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW en/of 2:9 BW (door toepassing van artikel 2:11 BW) kan doorbreken naar [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 5.3. Subsidiair verzoekt de Curator de rechtbank om ten aanzien van deze kwestie prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392 Rv. Van belang hierbij is volgens de Curator dat de Hoge Raad in voormeld arrest van 21 juni 2013 over het voorgaande geen uitsluitsel heeft gegeven. Voor deze zaak en vanuit de rechtspraktijk bestaat de behoefte aan een richtinggevende gerechtelijke uitspraak. Het is aannemelijk dat de Hoge Raad voor gevallen als de onderhavige op grond van artikel 10:8 lid 1 BW een beperkte uitleg zal geven aan artikel 10:119 sub e BW of dat de Hoge Raad zal oordelen dat de eventuele toepassing van artikel 10:8 lid 2 BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is volgens de Curator immers evident dat Gullewinst nauwer verbonden is met Nederland dan met Engeland. Dat volgt uit het feit dat Gullewinst was ingeschreven in het Nederlandse Handelsregister, een Nederlands bezoekadres had, geen personeel had in Engeland, geen bankrekening had in Engeland, en het aannemelijk is dat bestuursbesluiten in Nederland werden genomen. Conform artikel 3 van de Insolventieverordening heeft Nederland dan ook te gelden als de plaats waar het beheer over de belangen van Gullewinst werd gevoerd, en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar was. Kortom, de center of main interests (COMI) van Gullewinst was dus gelegen in Nederland. Daarnaast is van belang dat door [gedaagde in z1 / eiser in z2] is gesteld dat de wens om te werken met een Engelse rechtspersoon voortkwam uit in Nederland bestaande schulden en dat de Engelse kamer van koophandel heeft vastgesteld dat er in Gullewinst zelf geen activiteiten werden verricht en vermoedelijk zelfs ook nooit zijn verricht, zodat de Engelse kamer van koophandel tot ontbinding van Gullewinst is overgegaan. [gedaagde] heeft daarnaast verklaard dat hij destijds heeft gekozen om het bestuur te voeren middels een Ltd., vanwege het risico dat schuldeisers beslag zouden leggen, aldus de Curator. 5.4. Meer subsidiair voert de Curator als verweer dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt en uit hoofde van artikel 2:248 lid 7 BW rechtstreeks (dus zonder tussenkomst van artikel 2:11 BW) aansprakelijk is. 5.5. De vraag of artikel 2:11 BW op grond van boek 10 BW al dan niet terzijde moet worden gesteld en de vraag naar het toepasselijk recht is naar het oordeel van de rechtbank alleen van belang bij het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW. De Curator heeft echter ook als alternatieve grondslag voor aansprakelijkheid een beroep op het feitelijk bestuurderschap van [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de voet van artikel 2:248 lid 7 BW gedaan. In dit artikel wordt met een bestuurder voor de toepassing van de in artikel 2:248 BW neergelegde aansprakelijkheid voor het faillissementstekort gelijk gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, al dan niet naast andere formele bestuurders of feitelijk beleidsbepalers. Door [gedaagde in z1 / eiser in z2] is niet weersproken dat het gebruik van Gullewinst als bestuurder enkel en alleen was ingestoken als vehikel om verhaal door (Nederlandse) schuldeisers te bemoeilijken en dat de Ltd. zelf verder geen activiteiten verrichtte. Daarbij is niet gesteld of gebleken dat Gullewinst enige invulling gaf aan haar bestuursfunctie bij de Vennootschap. Daarnaast volgt uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] vanaf de oprichting naast [gedaagde] (via Groenewinst) mede het beleid bepaalde binnen de Vennootschap. Vanaf in elk geval 26 januari 2016 – na de uitschrijving van Groenwinst als bestuurder – deed [gedaagde in z1 / eiser in z2] dit volledig zelfstandig en was het [gedaagde in z1 / eiser in z2] die alle beslissingen nam: zo was het [gedaagde in z1 / eiser in z2] die het initiatief nam om op 26 januari 2016 een nieuwe vennootschap op te richten (DRZM) met (nagenoeg) dezelfde activiteiten als de Vennootschap en die besloot de naam van de Vennootschap te wijzigen naar =Doen B.V. Vanaf eind februari 2017 was Gullewinst ontbonden, zodat vanaf dat moment de Vennootschap überhaupt geen formele bestuurder meer kende. [gedaagde in z1 / eiser in z2] kan derhalve als feitelijk beleidsbepaler op de voet van artikel 2:248 lid 7 BW worden beschouwd. Hierdoor kan de vraag of [gedaagde in z1 / eiser in z2] op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden en daarmee de vraag naar het toepasselijk recht ten aanzien van deze (doorbraak)regel van Nederlands rechtspersonenrecht in het midden blijven. Dat brengt mee dat de rechtbank ook niet toe komt aan het stellen van prejudiciële vragen in dit verband. Het antwoord op de prejudiciële vragen is immers niet noodzakelijk om op de eis te (kunnen) beslissen. De rechtbank zal daarom geen prejudiciële vragen stellen. in de hoofdzaak 5.6. Op grond van artikel 2:394 BW is een rechtspersoon verplicht de jaarrekening uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar maken. De termijn voor de deponering van jaarrekeningen over het boekjaar 2015, was echter op grond van de toenmalige wetgeving nog 13 maanden. Ten tijde van de faillietverklaring van de Vennootschap op 7 november 2017 had dus de jaarrekening van 2015 al openbaar gemaakt moeten zijn (te weten uiterlijk op 31 januari 2017). [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft niet weersproken dat dit niet is gebeurd. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft hiermee de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW geschonden. 5.7. Krachtens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de voet van artikel 2:248 BW zijn taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld, 6.2. verklaart voor recht dat deze onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] een belangrijke oorzaak van het faillissement van de Vennootschap is geweest, 6.3. verklaart voor recht dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] voor het tekort in de faillissementsboedel van de Vennootschap aansprakelijk is, 6.4. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot betaling aan de Curator van de schulden in het faillissement van de Vennootschap voor zover deze door vereffening van de baten niet kunnen worden voldaan, 6.5. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] tot betaling aan de Curator van een voorschot op het door [gedaagde in z1 / eiser in z2] te betalen tekort in de boedel van de Vennootschap, ten bedrage van € 45.000,00. 6.6. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 3.248,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.7. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.9. wijst het meer of anders gevorderde af, in de zaak in vrijwaring 6.10. wijst de vorderingen af, 6.11. veroordeelt [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.165,00, 6.12. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg, mr. M. Wouters en mr. S. Wiggers en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021. type: 299 coll:

De boekhouding voldoet aan de omschrijving van hoe een boekhouding moet zijn gevoerd. Het faillissement van de Vennootschap is in zodanig ondergeschikte mate veroorzaakt door het voeren van de administratie en de daarin gemaakte fouten dat daaraan, ten opzichte van de werkelijke reden van faillissementen geen betekenis toekomt. De werkelijke reden van het faillissement was de betrokkenheid en het handelen van [gedaagde], die de onderneming zozeer heeft geschaad dat voortzetting daarvan geen reële optie meer was. [gedaagde] bleek een onbetrouwbare partner. Zo pretendeerde hij ten onrechte over een groot netwerk en over een exclusief recht van verkoop van zogenaamde TEK-panelen te beschikken en moest er van [gedaagde] een ruime voorraad worden aangehouden. In werkelijkheid waren de bedrijven van [gedaagde in z1 / eiser in z2] de enige afnemer. Daarnaast heeft [gedaagde] volgens leveranciers een vrachtwagen met materiaal ter waarde van circa € 20.000,00 verduisterd. Ook weigerde hij in strijd met gemaakte afspraken een investering te doen ter versteviging van het bedrijfskapitaal, terwijl [gedaagde in z1 / eiser in z2] een bedrag van € 57.000,- had voorgefinancierd. [gedaagde] bleek daarnaast tot over zijn oren in de schulden te zitten. Voorts is door toedoen van [gedaagde] een opdracht uit het buitenland geannuleerd. [gedaagde] heeft de Vennootschap omgeven met negativiteit en na zijn vertrek is dit aan de Vennootschap blijven kleven. Voorts was ook de gekozen structuur van de onderneming, dat wil zeggen: het handelen vanuit Ltd’s en in dit verband de onmogelijkheid om een eigen bankrekening te openen, een obstakel voor de onderneming en ten slotte is de markt voor bouwnijverheid, in het bijzonder voor duurzame ondernemers, niet substantieel verbeterd; Er is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. De door de Curator aangevoerde gronden kunnen niet slagen. Er is geen sprake van misbruik van bankrekeningen. De incidentele gevallen dat de bankrekening van de Vennootschap is gebruikt voor betalingen van kosten die ten laste behoren te komen van andere entiteiten doet hier niet aan af. Er is geen sprake van dat activiteiten en goodwill van de Vennootschap zijn overgedragen aan DRZM. De activiteiten van de Vennootschap vertegenwoordigden geen waarde en van goodwill was evenmin sprake. DRZM heeft de handelsnaam gekocht van de bedenker en houder van het webadres. Er is geen sprake van dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] de Vennootschap zonder bestuur met schulden aan haar lot heeft overgelaten. Aangezien de Vennootschap niet meer levensvatbaar was is het enige wat [gedaagde in z1 / eiser in z2] kon doen zelf het faillissement aanvragen. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft een vordering op de Vennootschap uit hoofde van door hem voorgefinancierde kosten, die hoger is dan het bedrag waarvoor hij aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Voor zover in rechte wordt aangenomen dat hij aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van de Vennootschap beroept [gedaagde in z1 / eiser in z2] zich dan ook op verrekening, subsidiair op opschorting. In elk geval zolang niet vaststaat op welk bedrag de Curator aanspraak kan maken terwijl de vordering van [gedaagde in z1 / eiser in z2] tenminste daaraan gelijk is, kan geen betaling van hem worden verlangd, aldus [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 4.7. [gedaagde in z1 / eiser in z2] vordert - samengevat - dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten. Hij legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Zijn feitelijke bemoeienissen met de Vennootschap en zijn rol in het handelsverkeer terzake hebben er voor gezorgd dat de Vennootschap schade heeft geleden. Deze handelingen vallen buiten de verleende decharge, aldus [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 4.8. [gedaagde] betwist de stellingen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] en doet zowel ten aanzien van de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW als de administratieplicht ex artikel 2:10 BW een beroep op artikel 2:248 lid 3 BW. Zijn rol en invloed binnen de Vennootschap, mede gelet op de korte tijd dat hij (indirect) bestuurder was (9 maanden), was beperkt en heeft in ieder geval niet tot het faillissement van de Vennootschap geleid. [gedaagde] was kort na het einde van het boekjaar 2015 uitgeschreven als middellijk bestuurder en niet meer vertegenwoordigingsbevoegd. Hij was derhalve niet meer in staat om een jaarrekening te doen opmaken dan wel te deponeren en had geen bevoegdheid dan wel mogelijkheid meer om de administratie over 2016 en 2017 in orde te maken. Daarnaast was [gedaagde in z1 / eiser in z2] (en zijn echtgenote) verantwoordelijk voor de financiële kant van de Vennootschap en niet [gedaagde]. Hij kreeg ook in de periode dat hij indirect bestuurder was geen enkele inzage in de administratie, aldus [gedaagde]. Ten aanzien van het subsidiaire beroep van de Curator op artikel 2:9 BW voert [gedaagde] als verweer dat de door de Curator gestelde verwijten slechts zien op het handelen van [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Daarnaast heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] aan [gedaagde] decharge verleend, zodat [gedaagde] niet door [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 2:9 BW. Ten slotte voert [gedaagde] onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad het verweer dat de Curator geen beroep toekomt op artikel 2:11 BW, omdat Groenewinst een Engelse vennootschap is en een bestuurder slechts op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. 4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het bestuur van de Vennootschap niet aan deze verplichting voldaan. Voldoende is vast komen te staan dat er, mede gelet op de hierboven weergegeven e-mailcorrespondentie tussen de Curator en [gedaagde in z1 / eiser in z2], in de periode voorafgaand aan van het faillissement geen actueel overzicht beschikbaar was van de rechten en plichten van de Vennootschap. Nadat de administratie vervolgens alsnog is aangeleverd door [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft de Curator een nader onderzoek gedaan en vragen gesteld over onduidelijkheden. Zo blijkt uit de administratie dat de Vennootschap in de periode na haar oprichting en tot de datum van haar faillissement (die minder dan drie jaar beslaat) inkopen heeft gedaan, terwijl daar uiteindelijk geen verkoopfacturen en/of opbrengsten tegenover stonden. Dat betekent dat er een voorraad zou moeten zijn binnen de onderneming, maar de Curator heeft geen enkel actief aangetroffen, zodat de administratie op dat punt kennelijk niet juist is. Voorts blijkt uit de administratie dat er salarisbetalingen ten behoeve van aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde vennootschappen in rekening zijn gebracht bij de Vennootschap en lijkt het er op dat aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde partijen gebruik maakten van het door de Vennootschap gehuurde bedrijfspand, zonder dat uit de boeken blijkt dat zij hiervoor een vergoeding ontving. Ook is aan de Vennootschap toebehorende goodwill aan DRZM overgedragen zonder dat uit de administratie blijkt dat hiervoor een vergoeding is betaald en liet [gedaagde in z1 / eiser in z2] klanten van de vennootschap betalen op een bankrekening die niet aan de Vennootschap toebehoorde. Over deze onduidelijkheden heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] vervolgens aan de Curator onvoldoende helderheid gegeven, althans zijn betwistingen niet met stukken onderbouwd. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] deze duidelijkheid niet verschaft. Daarentegen heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] erkend dat een aantal facturen die betrekking hadden op andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde ondernemingen zonder verklaring en ten onrechte ten laste van de Vennootschap in de administratie is opgenomen. De enkele niet onderbouwde stelling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] dat de voorraad stond uitgestald in de showroom en geen handelswaarde vertegenwoordigde is, in het licht van de stelling van de Curator dat hij geen enkel actief en dus ook geen showroommateriaal in de Vennootschap heeft aangetroffen, niet voldoende. Door [gedaagde in z1 / eiser in z2] is daarnaast erkend dat (vanwege het gebruik van de Ltd’s als bestuurders) de Vennootschap geen eigen bankrekening had en dat de Vennootschap de bankrekening van [gedaagde in z1 / eiser in z2] in privé en vervolgens DRZM Administraties gebruikte, welke bankrekeningen ook door andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde entiteiten werden gebruikt. Dit laatste is weliswaar betwist door [gedaagde in z1 / eiser in z2], maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd: uit het overzicht van de curator dat als productie 13 door hem is overgelegd, blijkt dat het rekeningnummer niet alleen door =Doen B.V. werd gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dat bijgedragen aan het niet inzichtelijk maken van de rechten en verplichtingen van de Vennootschap. Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] de administratieplicht ex artikel 2:10 BW heeft geschonden. 5.8. Gelet op het voorgaande is in de periode voorafgaand aan het faillissement zowel de publicatieplicht als de boekhoudplicht geschonden en daarmee staat vast dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] zijn taak als feitelijk beleidsbepaler van de Vennootschap ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagde in z1 / eiser in z2] kan dit bewijsvermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden. Het gaat er verder niet om de bestuurders persoonlijk voor het hele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijk bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Om die reden is het ook mogelijk dat het tegenbewijs bestaat uit het bewijs dat het bestuur zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten (zie r.o. 3.2 HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099). 5.9. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft ter weerlegging van het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is op de volgende feiten en omstandigheden gewezen. Ten eerste wijst [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de betrokkenheid van [gedaagde] bij de Vennootschap. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft terzake een aantal omstandigheden genoemd, zoals hierboven weergegeven onder r.o 4.5, sub ii, waaruit afgeleid zou moeten worden dat de handelwijze van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de Vennootschap. Voor zover het hierbij gaat om verwijten over onder andere verduistering van geld en benadeling van =Doen B.V. door [gedaagde], geldt dat deze verwijten (indien juist) een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren, zodat deze verwijten niet tot een weerlegging van het bewijsvermoeden kunnen leiden. En voor zover deze verwijten geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren, geldt dat [gedaagde] vanaf 29 januari 2016 geen (indirect) bestuurder meer was en met de overdracht van de door ‘zijn’ Ltd. gehouden aandelen aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] (althans aan diens Ltd.) uit de samenwerking was gestapt, waarbij aan [gedaagde] decharge is verleend. Na het vertrek van [gedaagde] was het uitsluitend [gedaagde in z1 / eiser in z2] die voor de Vennootschap besluiten heeft genomen en uitgevoerd, waarbij hij de statutaire naam van de Vennootschap heeft gewijzigd, de activiteiten van de Vennootschap heeft gestaakt na oprichting van DRZM.nl, welke vennootschap nagenoeg dezelfde activiteiten verrichtte als de Vennootschap. Vennootschappen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] kochten kennelijk vervolgens geen producten meer in bij de Vennootschap, maar bij DRZM.nl. Het vervolgens anderhalf jaar later ingetreden faillissement hield gelet op deze feiten en omstandigheden dus geen verband meer met de handelwijze van [gedaagde], althans: [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft onvoldoende uitgelegd dat dit wel het geval is. Daar komt bij dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] op 19 februari 2016 een advertentie in Trouw heeft geplaatst, waarin duidelijk is gemaakt dat [gedaagde] niet meer bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen, maar dat hij wel doorging met de samenwerking met [gedaagde]. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft daarnaast gekozen voor het behoud van de naam van de onderneming (met uitzondering van de toevoeging ‘.nl’). Dat de naam van [gedaagde] negatief kleeft aan de onderneming en de naam van de onderneming vanwege [gedaagde] ‘besmet’ zou zijn, zoals [gedaagde in z1 / eiser in z2] stelt, is gelet op de inhoud van de advertentie waarin staat dat [gedaagde] ook na zijn vertrek als zelfstandig adviseur aan de Vennootschap verbonden blijft en de zeer beperkte naamswijziging ongeloofwaardig.

De boekhouding voldoet aan de omschrijving van hoe een boekhouding moet zijn gevoerd. Het faillissement van de Vennootschap is in zodanig ondergeschikte mate veroorzaakt door het voeren van de administratie en de daarin gemaakte fouten dat daaraan, ten opzichte van de werkelijke reden van faillissementen geen betekenis toekomt. De werkelijke reden van het faillissement was de betrokkenheid en het handelen van [gedaagde], die de onderneming zozeer heeft geschaad dat voortzetting daarvan geen reële optie meer was. [gedaagde] bleek een onbetrouwbare partner. Zo pretendeerde hij ten onrechte over een groot netwerk en over een exclusief recht van verkoop van zogenaamde TEK-panelen te beschikken en moest er van [gedaagde] een ruime voorraad worden aangehouden. In werkelijkheid waren de bedrijven van [gedaagde in z1 / eiser in z2] de enige afnemer. Daarnaast heeft [gedaagde] volgens leveranciers een vrachtwagen met materiaal ter waarde van circa € 20.000,00 verduisterd. Ook weigerde hij in strijd met gemaakte afspraken een investering te doen ter versteviging van het bedrijfskapitaal, terwijl [gedaagde in z1 / eiser in z2] een bedrag van € 57.000,- had voorgefinancierd. [gedaagde] bleek daarnaast tot over zijn oren in de schulden te zitten. Voorts is door toedoen van [gedaagde] een opdracht uit het buitenland geannuleerd. [gedaagde] heeft de Vennootschap omgeven met negativiteit en na zijn vertrek is dit aan de Vennootschap blijven kleven. Voorts was ook de gekozen structuur van de onderneming, dat wil zeggen: het handelen vanuit Ltd’s en in dit verband de onmogelijkheid om een eigen bankrekening te openen, een obstakel voor de onderneming en ten slotte is de markt voor bouwnijverheid, in het bijzonder voor duurzame ondernemers, niet substantieel verbeterd; Er is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. De door de Curator aangevoerde gronden kunnen niet slagen. Er is geen sprake van misbruik van bankrekeningen. De incidentele gevallen dat de bankrekening van de Vennootschap is gebruikt voor betalingen van kosten die ten laste behoren te komen van andere entiteiten doet hier niet aan af. Er is geen sprake van dat activiteiten en goodwill van de Vennootschap zijn overgedragen aan DRZM. De activiteiten van de Vennootschap vertegenwoordigden geen waarde en van goodwill was evenmin sprake. DRZM heeft de handelsnaam gekocht van de bedenker en houder van het webadres. Er is geen sprake van dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] de Vennootschap zonder bestuur met schulden aan haar lot heeft overgelaten. Aangezien de Vennootschap niet meer levensvatbaar was is het enige wat [gedaagde in z1 / eiser in z2] kon doen zelf het faillissement aanvragen. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft een vordering op de Vennootschap uit hoofde van door hem voorgefinancierde kosten, die hoger is dan het bedrag waarvoor hij aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Voor zover in rechte wordt aangenomen dat hij aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van de Vennootschap beroept [gedaagde in z1 / eiser in z2] zich dan ook op verrekening, subsidiair op opschorting. In elk geval zolang niet vaststaat op welk bedrag de Curator aanspraak kan maken terwijl de vordering van [gedaagde in z1 / eiser in z2] tenminste daaraan gelijk is, kan geen betaling van hem worden verlangd, aldus [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 4.7. [gedaagde in z1 / eiser in z2] vordert - samengevat - dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in z1 / eiser in z2] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten. Hij legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Zijn feitelijke bemoeienissen met de Vennootschap en zijn rol in het handelsverkeer terzake hebben er voor gezorgd dat de Vennootschap schade heeft geleden. Deze handelingen vallen buiten de verleende decharge, aldus [gedaagde in z1 / eiser in z2]. 4.8. [gedaagde] betwist de stellingen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] en doet zowel ten aanzien van de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW als de administratieplicht ex artikel 2:10 BW een beroep op artikel 2:248 lid 3 BW. Zijn rol en invloed binnen de Vennootschap, mede gelet op de korte tijd dat hij (indirect) bestuurder was (9 maanden), was beperkt en heeft in ieder geval niet tot het faillissement van de Vennootschap geleid. [gedaagde] was kort na het einde van het boekjaar 2015 uitgeschreven als middellijk bestuurder en niet meer vertegenwoordigingsbevoegd. Hij was derhalve niet meer in staat om een jaarrekening te doen opmaken dan wel te deponeren en had geen bevoegdheid dan wel mogelijkheid meer om de administratie over 2016 en 2017 in orde te maken. Daarnaast was [gedaagde in z1 / eiser in z2] (en zijn echtgenote) verantwoordelijk voor de financiële kant van de Vennootschap en niet [gedaagde]. Hij kreeg ook in de periode dat hij indirect bestuurder was geen enkele inzage in de administratie, aldus [gedaagde]. Ten aanzien van het subsidiaire beroep van de Curator op artikel 2:9 BW voert [gedaagde] als verweer dat de door de Curator gestelde verwijten slechts zien op het handelen van [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Daarnaast heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] aan [gedaagde] decharge verleend, zodat [gedaagde] niet door [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 2:9 BW. Ten slotte voert [gedaagde] onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad het verweer dat de Curator geen beroep toekomt op artikel 2:11 BW, omdat Groenewinst een Engelse vennootschap is en een bestuurder slechts op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. 4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het bestuur van de Vennootschap niet aan deze verplichting voldaan. Voldoende is vast komen te staan dat er, mede gelet op de hierboven weergegeven e-mailcorrespondentie tussen de Curator en [gedaagde in z1 / eiser in z2], in de periode voorafgaand aan van het faillissement geen actueel overzicht beschikbaar was van de rechten en plichten van de Vennootschap. Nadat de administratie vervolgens alsnog is aangeleverd door [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft de Curator een nader onderzoek gedaan en vragen gesteld over onduidelijkheden. Zo blijkt uit de administratie dat de Vennootschap in de periode na haar oprichting en tot de datum van haar faillissement (die minder dan drie jaar beslaat) inkopen heeft gedaan, terwijl daar uiteindelijk geen verkoopfacturen en/of opbrengsten tegenover stonden. Dat betekent dat er een voorraad zou moeten zijn binnen de onderneming, maar de Curator heeft geen enkel actief aangetroffen, zodat de administratie op dat punt kennelijk niet juist is. Voorts blijkt uit de administratie dat er salarisbetalingen ten behoeve van aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde vennootschappen in rekening zijn gebracht bij de Vennootschap en lijkt het er op dat aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde partijen gebruik maakten van het door de Vennootschap gehuurde bedrijfspand, zonder dat uit de boeken blijkt dat zij hiervoor een vergoeding ontving. Ook is aan de Vennootschap toebehorende goodwill aan DRZM overgedragen zonder dat uit de administratie blijkt dat hiervoor een vergoeding is betaald en liet [gedaagde in z1 / eiser in z2] klanten van de vennootschap betalen op een bankrekening die niet aan de Vennootschap toebehoorde. Over deze onduidelijkheden heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] vervolgens aan de Curator onvoldoende helderheid gegeven, althans zijn betwistingen niet met stukken onderbouwd. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] deze duidelijkheid niet verschaft. Daarentegen heeft [gedaagde in z1 / eiser in z2] erkend dat een aantal facturen die betrekking hadden op andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde ondernemingen zonder verklaring en ten onrechte ten laste van de Vennootschap in de administratie is opgenomen. De enkele niet onderbouwde stelling van [gedaagde in z1 / eiser in z2] dat de voorraad stond uitgestald in de showroom en geen handelswaarde vertegenwoordigde is, in het licht van de stelling van de Curator dat hij geen enkel actief en dus ook geen showroommateriaal in de Vennootschap heeft aangetroffen, niet voldoende. Door [gedaagde in z1 / eiser in z2] is daarnaast erkend dat (vanwege het gebruik van de Ltd’s als bestuurders) de Vennootschap geen eigen bankrekening had en dat de Vennootschap de bankrekening van [gedaagde in z1 / eiser in z2] in privé en vervolgens DRZM Administraties gebruikte, welke bankrekeningen ook door andere aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] gelieerde entiteiten werden gebruikt. Dit laatste is weliswaar betwist door [gedaagde in z1 / eiser in z2], maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd: uit het overzicht van de curator dat als productie 13 door hem is overgelegd, blijkt dat het rekeningnummer niet alleen door =Doen B.V. werd gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dat bijgedragen aan het niet inzichtelijk maken van de rechten en verplichtingen van de Vennootschap. Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] de administratieplicht ex artikel 2:10 BW heeft geschonden. 5.8. Gelet op het voorgaande is in de periode voorafgaand aan het faillissement zowel de publicatieplicht als de boekhoudplicht geschonden en daarmee staat vast dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] zijn taak als feitelijk beleidsbepaler van de Vennootschap ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagde in z1 / eiser in z2] kan dit bewijsvermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden. Het gaat er verder niet om de bestuurders persoonlijk voor het hele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijk bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Om die reden is het ook mogelijk dat het tegenbewijs bestaat uit het bewijs dat het bestuur zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten (zie r.o. 3.2 HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099). 5.9. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft ter weerlegging van het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is op de volgende feiten en omstandigheden gewezen. Ten eerste wijst [gedaagde in z1 / eiser in z2] op de betrokkenheid van [gedaagde] bij de Vennootschap. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft terzake een aantal omstandigheden genoemd, zoals hierboven weergegeven onder r.o 4.5, sub ii, waaruit afgeleid zou moeten worden dat de handelwijze van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de Vennootschap. Voor zover het hierbij gaat om verwijten over onder andere verduistering van geld en benadeling van =Doen B.V. door [gedaagde], geldt dat deze verwijten (indien juist) een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren, zodat deze verwijten niet tot een weerlegging van het bewijsvermoeden kunnen leiden. En voor zover deze verwijten geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren, geldt dat [gedaagde] vanaf 29 januari 2016 geen (indirect) bestuurder meer was en met de overdracht van de door ‘zijn’ Ltd. gehouden aandelen aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] (althans aan diens Ltd.) uit de samenwerking was gestapt, waarbij aan [gedaagde] decharge is verleend. Na het vertrek van [gedaagde] was het uitsluitend [gedaagde in z1 / eiser in z2] die voor de Vennootschap besluiten heeft genomen en uitgevoerd, waarbij hij de statutaire naam van de Vennootschap heeft gewijzigd, de activiteiten van de Vennootschap heeft gestaakt na oprichting van DRZM.nl, welke vennootschap nagenoeg dezelfde activiteiten verrichtte als de Vennootschap. Vennootschappen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] kochten kennelijk vervolgens geen producten meer in bij de Vennootschap, maar bij DRZM.nl. Het vervolgens anderhalf jaar later ingetreden faillissement hield gelet op deze feiten en omstandigheden dus geen verband meer met de handelwijze van [gedaagde], althans: [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft onvoldoende uitgelegd dat dit wel het geval is. Daar komt bij dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] op 19 februari 2016 een advertentie in Trouw heeft geplaatst, waarin duidelijk is gemaakt dat [gedaagde] niet meer bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen, maar dat hij wel doorging met de samenwerking met [gedaagde]. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft daarnaast gekozen voor het behoud van de naam van de onderneming (met uitzondering van de toevoeging ‘.nl’). Dat de naam van [gedaagde] negatief kleeft aan de onderneming en de naam van de onderneming vanwege [gedaagde] ‘besmet’ zou zijn, zoals [gedaagde in z1 / eiser in z2] stelt, is gelet op de inhoud van de advertentie waarin staat dat [gedaagde] ook na zijn vertrek als zelfstandig adviseur aan de Vennootschap verbonden blijft en de zeer beperkte naamswijziging ongeloofwaardig.

Het was vanaf 29 januari 2016 aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] om de onderneming verder te leiden en daar had hij als enig indirect aandeelhouder en indirect bestuurder en als feitelijk beleidsbepaler ook alle ruimte en bevoegdheden toe. De reden dat de Vennootschap niet van de grond kwam was eerder te wijten aan beslissingen van [gedaagde in z1 / eiser in z2], bijvoorbeeld door de overdracht van de activiteiten aan een nieuw door hem opgerichte vennootschap, DRZM, die naar eigen zeggen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] al snel na haar oprichting (en overheveling van de activiteiten) zwarte cijfers schreef en (wel) levensvatbaar bleek. Het argument dat het faillissement verband houdt met de gestelde crisis in de bouw, gaat om die reden niet op. 5.10. [gedaagde in z1 / eiser in z2] noemt verder als belangrijke oorzaak voor het faillissement van de Vennootschap het handelen met de Ltd’s en het feit dat de Vennootschap hierdoor geen eigen bankrekening kon openen. Dit betoog slaagt niet, [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft dit, in elk geval na het vertrek van [gedaagde], zelf kunnen veranderen door bijvoorbeeld door de Ltd. in een Nederlandse B.V. om te zetten en daarop volgend een Nederlandse bankrekening kunnen openen op naam van de Vennootschap. Daarbij is het niet verplicht dat een vennootschap over een eigen bankrekening beschikt en kan ook bij het ontbreken van een Nederlandse bankrekening op naam van de vennootschap een prima boekhouding en bedrijfsvoering worden gevoerd. Dit vraagt dan wel een extra inspanning omdat die bankrekening dan op naam van een andere persoon en/of vennootschap zal zijn gesteld en de geldstromen voor iedere vennootschap dan goed moeten worden bijgehouden. Dit laatste is kennelijk niet gebeurd en dat valt het bestuur en ook [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk beleidsbepaler te verwijten. Het enkele ontbreken van een eigen bankrekening is daarom onvoldoende om het bewijsvermoeden te weerleggen. 5.11. Voor zover het verweer van [gedaagde in z1 / eiser in z2] ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht door het bestuur ook moet worden begrepen als een beroep op artikel 2:248 lid 3 BW: het voeren van de administratie gebeurde door de echtgenote van [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Hierin hebben beide bestuurders althans [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk beleidsbepaler berust, zodat [gedaagde in z1 / eiser in z2] de wijze waarop de administratie werd gevoerd niet kan tegenwerpen aan [gedaagde]. 5.12. Ten slotte, voor zover in rechte wordt aangenomen dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk is voor het boedeltekort, beroept [gedaagde in z1 / eiser in z2] zich op verrekening dan wel opschorting. Ook dit beroep wordt verworpen. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft zijn stellingen terzake, in het licht van het verweer van de Curator, onvoldoende onderbouwd. De door hem bij productie 16 van de conclusie van antwoord overgelegde lijst met bedragen is hiertoe onvoldoende. Daar komt bij dat volgens vaste jurisprudentie, die sinds dit jaar is gecodificeerd in lid 6 van artikel 2:248 BW, de aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge voornoemd artikel geen aansprakelijkheid is jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door artikel 53 Fw voor verrekening gestelde voorwaarden. 5.13. De conclusie luidt dan ook dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] het vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, niet heeft weerlegd en er bovendien geen disculpatiegrond is aangevoerd die kan worden gehonoreerd. Daarom is [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. De rechtbank ziet in de aangevoerde feiten en omstandigheden geen aanleiding om gebruik maken van haar bevoegdheid ambtshalve tot matiging van de vordering van de Curator over te gaan. Het primair gevorderde kan derhalve onverkort worden toegewezen. Hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van het subsidiair gevorderde, te weten de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, behoeft derhalve geen bespreking meer. 5.14. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van het door de Curator gevorderde voorschot. Uit de stellingen van partijen omtrent de hoogte van het boedeltekort volgt bovendien dat beide partijen uitgaan van een boedeltekort dat hoger is dan het gevorderde voorschot. Het gevorderde voorschot is daarom toewijsbaar. Nu het een voorschot betreft, zal hierover geen wettelijke rente worden toegewezen. 5.15. [gedaagde in z1 / eiser in z2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde rente als hierna vermeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op: - dagvaarding € 83,42 - griffierecht 937,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.248,42 5.16. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. in de vrijwaringszaak 5.17. De grondslag van de vordering is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geduid als een beroep op artikel 6:162 BW ter zake van handelingen waarop de decharge geen betrekking heeft. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft echter, in het licht van het verweer van [gedaagde], onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] buiten de periode waarop de decharge betrekking heeft een verwijt te maken valt. Alle door [gedaagde in z1 / eiser in z2] gestelde (en door [gedaagde] betwiste) feiten zien op periode tot het vertrek van [gedaagde] op 29 januari 2016 en deze waren bij [gedaagde in z1 / eiser in z2] bekend op het moment van decharge. Voor zover zou worden gesteld dat sprake is van handelingen die niet in de administratie zijn verwerkt (zodat de decharge daar niet op kan zien) zijn die handelingen, gelet op de betwisting door [gedaagde], onvoldoende onderbouwd. Dat het bacchanaal in Albanië de reden was dat de order niet doorging, is door [gedaagde] betwist en verder niet onderbouwd door [gedaagde in z1 / eiser in z2], zodat de rechtbank het erop houdt dat de deal eenvoudigweg niet is doorgegaan zonder dat dit aan [gedaagde] te wijten is. Voor zover [gedaagde in z1 / eiser in z2] (met een eerst ter zitting gedaan beroep op artikel 6:162 BW) betoogt dat [gedaagde] na zijn vertrek dingen niet goed heeft gedaan, worden deze verwijten niet nader door hem ingevuld en zijn dus onvoldoende onderbouwd. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering in vrijwaring zal worden afgewezen. 5.18. [gedaagde in z1 / eiser in z2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht 937,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.165,00

Het was vanaf 29 januari 2016 aan [gedaagde in z1 / eiser in z2] om de onderneming verder te leiden en daar had hij als enig indirect aandeelhouder en indirect bestuurder en als feitelijk beleidsbepaler ook alle ruimte en bevoegdheden toe. De reden dat de Vennootschap niet van de grond kwam was eerder te wijten aan beslissingen van [gedaagde in z1 / eiser in z2], bijvoorbeeld door de overdracht van de activiteiten aan een nieuw door hem opgerichte vennootschap, DRZM, die naar eigen zeggen van [gedaagde in z1 / eiser in z2] al snel na haar oprichting (en overheveling van de activiteiten) zwarte cijfers schreef en (wel) levensvatbaar bleek. Het argument dat het faillissement verband houdt met de gestelde crisis in de bouw, gaat om die reden niet op. 5.10. [gedaagde in z1 / eiser in z2] noemt verder als belangrijke oorzaak voor het faillissement van de Vennootschap het handelen met de Ltd’s en het feit dat de Vennootschap hierdoor geen eigen bankrekening kon openen. Dit betoog slaagt niet, [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft dit, in elk geval na het vertrek van [gedaagde], zelf kunnen veranderen door bijvoorbeeld door de Ltd. in een Nederlandse B.V. om te zetten en daarop volgend een Nederlandse bankrekening kunnen openen op naam van de Vennootschap. Daarbij is het niet verplicht dat een vennootschap over een eigen bankrekening beschikt en kan ook bij het ontbreken van een Nederlandse bankrekening op naam van de vennootschap een prima boekhouding en bedrijfsvoering worden gevoerd. Dit vraagt dan wel een extra inspanning omdat die bankrekening dan op naam van een andere persoon en/of vennootschap zal zijn gesteld en de geldstromen voor iedere vennootschap dan goed moeten worden bijgehouden. Dit laatste is kennelijk niet gebeurd en dat valt het bestuur en ook [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk beleidsbepaler te verwijten. Het enkele ontbreken van een eigen bankrekening is daarom onvoldoende om het bewijsvermoeden te weerleggen. 5.11. Voor zover het verweer van [gedaagde in z1 / eiser in z2] ten aanzien van de schending van de boekhoudplicht door het bestuur ook moet worden begrepen als een beroep op artikel 2:248 lid 3 BW: het voeren van de administratie gebeurde door de echtgenote van [gedaagde in z1 / eiser in z2]. Hierin hebben beide bestuurders althans [gedaagde in z1 / eiser in z2] als feitelijk beleidsbepaler berust, zodat [gedaagde in z1 / eiser in z2] de wijze waarop de administratie werd gevoerd niet kan tegenwerpen aan [gedaagde]. 5.12. Ten slotte, voor zover in rechte wordt aangenomen dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk is voor het boedeltekort, beroept [gedaagde in z1 / eiser in z2] zich op verrekening dan wel opschorting. Ook dit beroep wordt verworpen. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft zijn stellingen terzake, in het licht van het verweer van de Curator, onvoldoende onderbouwd. De door hem bij productie 16 van de conclusie van antwoord overgelegde lijst met bedragen is hiertoe onvoldoende. Daar komt bij dat volgens vaste jurisprudentie, die sinds dit jaar is gecodificeerd in lid 6 van artikel 2:248 BW, de aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge voornoemd artikel geen aansprakelijkheid is jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door artikel 53 Fw voor verrekening gestelde voorwaarden. 5.13. De conclusie luidt dan ook dat [gedaagde in z1 / eiser in z2] het vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, niet heeft weerlegd en er bovendien geen disculpatiegrond is aangevoerd die kan worden gehonoreerd. Daarom is [gedaagde in z1 / eiser in z2] aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. De rechtbank ziet in de aangevoerde feiten en omstandigheden geen aanleiding om gebruik maken van haar bevoegdheid ambtshalve tot matiging van de vordering van de Curator over te gaan. Het primair gevorderde kan derhalve onverkort worden toegewezen. Hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van het subsidiair gevorderde, te weten de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, behoeft derhalve geen bespreking meer. 5.14. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van het door de Curator gevorderde voorschot. Uit de stellingen van partijen omtrent de hoogte van het boedeltekort volgt bovendien dat beide partijen uitgaan van een boedeltekort dat hoger is dan het gevorderde voorschot. Het gevorderde voorschot is daarom toewijsbaar. Nu het een voorschot betreft, zal hierover geen wettelijke rente worden toegewezen. 5.15. [gedaagde in z1 / eiser in z2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde rente als hierna vermeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op: - dagvaarding € 83,42 - griffierecht 937,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.248,42 5.16. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. in de vrijwaringszaak 5.17. De grondslag van de vordering is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geduid als een beroep op artikel 6:162 BW ter zake van handelingen waarop de decharge geen betrekking heeft. [gedaagde in z1 / eiser in z2] heeft echter, in het licht van het verweer van [gedaagde], onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] buiten de periode waarop de decharge betrekking heeft een verwijt te maken valt. Alle door [gedaagde in z1 / eiser in z2] gestelde (en door [gedaagde] betwiste) feiten zien op periode tot het vertrek van [gedaagde] op 29 januari 2016 en deze waren bij [gedaagde in z1 / eiser in z2] bekend op het moment van decharge. Voor zover zou worden gesteld dat sprake is van handelingen die niet in de administratie zijn verwerkt (zodat de decharge daar niet op kan zien) zijn die handelingen, gelet op de betwisting door [gedaagde], onvoldoende onderbouwd. Dat het bacchanaal in Albanië de reden was dat de order niet doorging, is door [gedaagde] betwist en verder niet onderbouwd door [gedaagde in z1 / eiser in z2], zodat de rechtbank het erop houdt dat de deal eenvoudigweg niet is doorgegaan zonder dat dit aan [gedaagde] te wijten is. Voor zover [gedaagde in z1 / eiser in z2] (met een eerst ter zitting gedaan beroep op artikel 6:162 BW) betoogt dat [gedaagde] na zijn vertrek dingen niet goed heeft gedaan, worden deze verwijten niet nader door hem ingevuld en zijn dus onvoldoende onderbouwd. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering in vrijwaring zal worden afgewezen. 5.18. [gedaagde in z1 / eiser in z2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht 937,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.165,00