ECLI:NL:RBNHO:2021:6685

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: 8761410 \ AO VERZ 20-38 Uitspraakdatum: 29 juli 2021 Beschikking in de zaak van: [verzoeker] , wonende te [woonplaats] verzoekende partij verder te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. G.H. Amstelveen tegen 1. de besloten vennootschap [verweerder 1] B.V., gevestigd te Assendelft, verder te noemen: [verweerder 1] 2. mr. G.F.H. Velthuizen als curator in het faillissement van de besloten vennootschap [verweerder 2] B.V., gevestigd te Wormerveer verder te noemen: de curator en [verweerder 2], verwerende partijen Samenvatting van de zaak en de uitspraak Deze zaak gaat over een ontslag op staande voet. De kantonrechter oordeelt dat dit ontslag niet rechtsgeldig is, alleen al omdat de werkgever dit ontslag niet onverwijld heeft gegeven en meegedeeld. Het verzoek van de werknemer om het ontslag te vernietigen, wordt daarom toegewezen. Het verzoek van de werknemer is gericht tegen twee partijen, maar volgens de kantonrechter kan maar één partij als werkgever worden aangemerkt. Die werkgever is failliet verklaard. Dat betekent dat de vordering van de werknemer wat betreft loonbetaling niet kan worden toegewezen. Die vordering moet op grond van de Faillissementswet bij de curator worden aangemeld. 1Het procesverloop 1.1. [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om een ontslag te vernietigen. Dat verzoek is door de rechtbank ontvangen op 16 september 2020. [verweerder 1] en de curator hebben een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 1 juli 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. De curator heeft pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben partijen met brieven en e-mails van 31 mei 2021, 17 juni 2021, 25 juni 2021 en 29 juni 2021 nog stukken toegezonden.

2.1. Tussen partijen is op 10 juni 2014 een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan, waarin als werkgever wordt vermeld “ [verweerder 1] B.V.”. 2.2. Op 16 juli 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. 2.3. [verweerder 2] is failliet verklaard op 8 september 2020. De curator heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] , voor zover nodig, opgezegd tegen 30 oktober 2020. 2.4. [verweerder 1] is ontbonden op 9 september 2020. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerder 1] dan wel de curator te veroordelen tot doorbetaling van loon. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Volgens [verzoeker] heeft zich geen dringende reden voor een ontslag op staande voet voorgedaan en is dat ontslag ook niet onverwijld gegeven en meegedeeld. 3.2. [verweerder 1] heeft een verweerschrift ingediend, waarin wordt gesteld dat de besloten vennootschap [verweerder 1] op 9 september 2020 is ontbonden. De curator heeft aangevoerd dat [verzoeker] niet in zijn verzoek kan worden ontvangen, voor zover het gaat om de loonvordering, omdat die vordering op grond van artikel 26 van de Faillissementswet alleen ter verificatie kan worden aangemeld bij de curator. Verder stelt de curator dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. [verweerder 1] en de curator hebben beide het standpunt ingenomen dat alleen het failliete [verweerder 2] de werkgever was van [verzoeker] en niet [verweerder 1] .

4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of [verweerder 1] dan wel de curator moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. 4.2. De kantonrechter zal alleen [verweerder 2], waarvoor de zaak inmiddels wordt voortgezet door de curator, als werkgever van [verzoeker] aanmerken, op de volgende gronden. 4.3. In de door [verzoeker] overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst van 10 juni 2014 wordt “ [verweerder 1] B.V.” als werkgever genoemd. Maar uit een uittreksel van de registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat de besloten vennootschap [verweerder 1] pas is opgericht in 2016, te weten na de datum van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. [verweerder 1] kan de arbeidsovereenkomst dus niet zijn aangegaan. 4.4. Verder blijkt uit een uittreksel van de registers van de Kamer van Koophandel dat [verweerder 2] is opgericht in 1974 en sinds 2012 onder andere de handelsnaam “ [verweerder 1] ” heeft gebruikt. Daaruit moet worden afgeleid dat [verweerder 2] de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Daarnaast heeft de curator stukken overgelegd waaruit blijkt dat het loonheffingsnummer op de salarisspecificaties van [verzoeker] overeenkomt met het loonheffingsnummer van [verweerder 2]. De brief waarbij het ontslag op staande voet is gegeven, is ook ondertekend namens [verweerder 2]. 4.5. Gelet op de hiervoor genoemde gegevens, in onderlinge samenhang bezien, moet ervan worden uitgegaan dat alleen [verweerder 2] de werkgever was van [verzoeker] . 4.6. Het verzoek gericht tegen [verweerder 1] moet dus worden afgewezen, omdat [verweerder 1] niet als werkgever kan worden aangemerkt. 4.7. Ervan uitgaande dat alleen [verweerder 2] de werkgever was van [verzoeker] , is vervolgens de vraag of het door [verweerder 2] gegeven ontslag op staande voet geldig was. 4.8. De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, alleen al omdat dit ontslag niet onverwijld is gegeven en de dringende reden daarvoor niet onverwijld is meegedeeld. 4.9. Een ontslag op staande voet is op grond van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) alleen geldig als daarvoor een dringende reden bestaat en als de arbeidsovereenkomst onverwijld wordt opgezegd, onder onverwijlde mededeling van de dringende reden daarvoor aan de werknemer (artikel 7:677 lid 1 BW). 4.10. Voor het antwoord op de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de aangevoerde dringende reden ter kennis is gekomen van degene die bij de werkgever tot ontslagverlening bevoegd is. Als na dit tijdstip nog wordt gewacht of geaarzeld met het geven van ontslag is dat in het algemeen onverenigbaar met de voor het ontslag op staande voet vereiste dringendheid van de aangevoerde reden (zie de uitspraken van de Hoge Raad van 18 mei 1984, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL: HR:1984:AG4814 en in NJ 1984/720 (Vroom en Dreesmann) en van 27 april 2001, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2001:AB1347 en in JAR 2001/95 (Wennekes Lederwaren)). 4.11. Dat de dringende reden onverwijld moet worden meegedeeld aan de werknemer betekent dat dit niet gelijktijdig met het ontslag hoeft plaats te vinden, maar wel dat alleen een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de mededeling is toegestaan ((Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 115). 4.12. [verweerder 2] heeft blijkens haar brief van 16 juli 2020 [verzoeker] op die datum op staande voet ontslagen. Die brief is ondertekend door de (toenmalige) directeur van [verweerder 2]. Aan dat ontslag heeft [verweerder 2] als dringende reden ten grondslag gelegd de omstandigheid dat [verzoeker] “veelvuldig privé gebruik” had gemaakt van een bedrijfsbus, dat hij “de afgelopen twee weken” onbereikbaar was, en dat hij op 15 juli 2020 materieel uit de bedrijfsbus had verduisterd. 4.13. Gelet op de ontslagbrief van 16 juli 2020 is de dringende reden in ieder geval op die datum ter kennis gekomen van degene die bij [verweerder 2] tot ontslagverlening bevoegd was. 4.14. [verzoeker] heeft op de zitting een enveloppe getoond waaruit blijkt dat de brief van 16 juli 2020 aangetekend aan zijn adres is verzonden en bij hem is bezorgd op 21 juli 2020. Dat betekent dat het ontslag op staande voet pas is gegeven op 21 juli 2020 en dat ook de dringende reden toen pas is meegedeeld. De brief van 16 juli 2020 van [verweerder 2] heeft immers pas werking gekregen op het moment dat deze [verzoeker] heeft bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). 4.15. De directeur van [verweerder 1] , voorheen ook de directeur van [verweerder 2], en de curator hebben op de zitting gesteld dat de brief van 16 juli 2021 ook per gewone post aan [verzoeker] is verstuurd. Maar de verzending en ontvangst daarvan is door [verzoeker] betwist en van de gestelde verzending en ontvangst is niet gebleken. De directeur van [verweerder 1] en de curator hebben op de zitting erkend dat het ontslag niet mondeling of op een andere wijze aan [verzoeker] is meegedeeld. 4.16. Dat betekent dat de dringende reden voor het ontslag bij [verweerder 2] bekend was op 16 juli 2020, maar dat dit ontslag pas op 21 juli 2020 is gegeven en de dringende daarvoor ook pas op die datum is meegedeeld. De tussenliggende periode van vijf dagen is onverenigbaar met de voor het ontslag op staande voet vereiste dringendheid en is ook geen ‘zeer korte tijdspanne’. Er is niet gebleken dat [verweerder 2] enige grond had voor deze vertraging. Dat [verweerder 2] ervoor heeft gekozen om het ontslag te geven via een aangetekende brief en dat zij de verzending van die brief per gewone post niet kan aantonen, komt voor haar rekening en risico. [verweerder 2] had het ontslag in aanvulling op de verzending van de brief van 16 juli 2020 ook aan [verzoeker] kunnen meedelen met een e-mail, een sms of een WhatsApp-bericht, of door de ontslagbrief af te geven aan het adres van [verzoeker] of aan hemzelf. Dat [verweerder 2] dit heeft nagelaten, komt ook voor haar rekening en risico. 4.17. De conclusie is daarom dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat dit ontslag en de dringende reden daarvoor ook niet onverwijld zijn meegedeeld. 4.18. Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. 4.19. De Faillissementswet (hierna: Fw) staat niet in de weg aan vernietiging van het ontslag, zoals ook door de curator is erkend. Een verzoek om vernietiging van een ontslag is immers geen vordering die op grond van artikel 26 Fw alleen ter verificatie bij de curator kan worden ingediend. Zo’n verzoek moet worden aangemerkt als een vordering als bedoeld in artikel 25 Fw en die kan tegen de curator worden ingesteld (zie ook de uitspraak van het Gerechtshof Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:GHARL:2013:6650). 4.20. Als gevolg van de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft [verzoeker] aanspraak op loonbetaling vanaf 16 juli 2020 en tot de datum waartegen de arbeidsovereenkomst door de curator is opgezegd, te weten 30 oktober 2020. Maar de vordering van [verzoeker] tot loonbetaling over die periode moet niet-ontvankelijk worden verklaard en kan dus niet worden toegewezen.

De kantonrechter: 5.1. wijst het verzoek voor zover gericht tegen [verweerder 1] af; 5.2. verklaart het verzoek voor zover gericht tegen de curator en voor zover het ziet op de vordering tot betaling van loon niet-ontvankelijk; 5.3. vernietigt het ontslag op staande voet; 5.4. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 5.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 29 juli 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Die loonvordering is immers wel een vordering die op grond van artikel 26 Fw uitsluitend ter verificatie kan worden ingediend bij de curator. 4.21. [verzoeker] heeft zijn verzoek om tewerkstelling en om een voorlopige voorziening te treffen, ingetrokken, gelet op het faillissement van [verweerder 2] en de omstandigheid dat hij inmiddels ander werk heeft gevonden. Daarop hoeft dus niet meer te worden beslist. 4.22. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog het volgende op. De curator heeft gesteld dat er een dringende reden was voor het ontslag op staande voet en [verzoeker] heeft dat gemotiveerd betwist. Gelet op de huidige stand van zaken kan de kantonrechter niet als vaststaand aannemen dat sprake is geweest van een dringende reden, vanwege het volgende. 4.23. In de brief van [verweerder 2] van 16 juli 2020 wordt als dringende reden onder meer genoemd privégebruik door [verzoeker] van een bedrijfsbus en de omstandigheid dat [verzoeker] na 2 juli 2020 niet is komen opdagen op zijn werk. 4.24. Echter, wat betreft het privégebruik van de bedrijfsbus – dat door [verzoeker] wordt betwist – heeft [verweerder 2] bij brief van 30 juni 2020 een waarschuwing gegeven en niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] zich nadien opnieuw schuldig heeft gemaakt aan dat gebruik. Daarom kan in dat gebruik geen dringende reden zijn gelegen. 4.25. Voor de gestelde afwezigheid na 2 juli 2020 geldt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [verzoeker] zich op die datum heeft ziekgemeld. Dat blijkt ook uit de door [verzoeker] overgelegde WhatsApp-berichten van 2 juli 2020. [verweerder 2] heeft vervolgens geen bedrijfsarts ingeschakeld om de ongeschiktheid wegens ziekte van [verzoeker] te beoordelen. Onder die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat [verzoeker] een geldige reden had voor zijn afwezigheid. Ook daarin kan dus geen dringende reden voor ontslag op staande voet zijn gelegen. 4.26. Anders dan de curator op de zitting heeft betoogd, is het niet aan [verzoeker] om te bewijzen dat hij ziek was. Indien de werkgever ongeoorloofde werkweigering of afwezigheid als dringende reden voor een ontslag op staande voet aanvoert en de werknemer zich daartegen verweert met een beroep op arbeidsongeschiktheid, moet de werkgever bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:GHARL:2013:6650 en in NJ 1998/83 (Hardeman/Motel E3)). De enkele stelling van de curator dat moet worden getwijfeld aan de ziekte van [verzoeker] is geen reden voor een andere bewijslastverdeling en ook onvoldoende grond om de curator toe te laten tot nadere bewijslevering. 4.27. In de ontslagbrief van 16 juli 2020 wordt daarnaast door [verweerder 2] als dringende reden genoemd de verduistering door [verzoeker] van materialen uit de bedrijfsbus, waarbij in die brief wordt opgemerkt dat die reden in samenhang met de overige redenen, maar ook afzonderlijk als een dringende reden voor ontslag op staande voet wordt aangemerkt. [verzoeker] heeft betwist dat sprake is geweest van verduistering en heeft gemotiveerd gesteld dat hij niets te maken heeft met het verdwijnen van materialen uit de bedrijfsbus. 4.28. Als een op staande voet ontslagen werknemer de dringende reden voor een ontslag op staande voet betwist, moet de werkgever stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2019, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR: 2019:55 (Stichting Mondriaan)). Ook hier geldt dus dat [verweerder 2] – en in dit geval de curator – moet bewijzen dat sprake is geweest van verduistering door [verzoeker] en van een dringende reden voor ontslag op staande voet. 4.29. De curator heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] en bij de huidige stand van zaken nog niet het bewijs geleverd dat daadwerkelijk sprake is geweest van de gestelde verduistering. De door de curator overgelegde e-mail van de directeur van [verweerder 1] en [verweerder 2] van 29 juni 2021 levert dergelijk bewijs niet op, omdat daarin slechts melding wordt gemaakt van verklaringen ‘van horen zeggen’ van derden. Voor het door de curator overgelegde rapport van een expertisebureau dat is ingeschakeld door de verzekeraar van [verweerder 1] en [verweerder 2] geldt hetzelfde. Dat rapport is vooral gebaseerd op aannames en veronderstellingen. 4.30. De kantonrechter zou in hetgeen door de curator is aangevoerd in beginsel wel voldoende aanleiding kunnen zien om de curator in de gelegenheid te stellen om de gestelde verduistering als dringende reden voor het ontslag op staande voet te bewijzen. Echter, hiervoor is al geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en vernietigd wordt, omdat het ontslag en de dringende reden niet onverwijld zijn gegeven en meegedeeld. Een bewijsopdracht aan de curator kan niet tot een ander oordeel leiden en de curator heeft daarbij dus ook geen belang. Zelfs als de curator in de bewijsopdracht zou slagen, kan dan niets veranderen aan de conclusie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. De curator zal daarom geen gelegenheid krijgen tot nadere bewijslevering. 4.31. De kantonrechter zal gelet op de aard en de uitkomst van de zaak bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen. Daarbij weegt mee dat het verzoek ten aanzien van [verweerder 1] weliswaar wordt afgewezen, maar dat [verweerder 1] en [verweerder 2] zelf de onduidelijkheid in het leven hebben geroepen over de vraag wie de werkgever is van [verzoeker] . Dat komt niet voor rekening en risico van [verzoeker] . Wat betreft het verzoek ten aanzien van de curator weegt mee dat beide partijen op punten ongelijk krijgen.