ECLI:NL:RBNHO:2021:3735

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/299477 / HA ZA 20-106

Vonnis van 4 mei 2021

in de zaak van

1 [K]

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K] BEHEER B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

eiseressen,

advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Cypriotisch recht

F1 MARKETS LIMITED,

gevestigd te Limassol (Cyprus),

gedaagde,

advocaat mr. E. Nordmann en mr. M. Groen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [K] c.s. en F1 worden genoemd. Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als [K] en eiseres sub 2 als [K] Beheer.

1 De zaak in het kort

1.1. In deze zaak gaat het over zogenoemde Contracts for Differences (CFD’s). Een CFD is een onderhandse overeenkomst waarbij afgesproken wordt om het verschil tussen de actuele prijs van een onderliggende waarde en de prijs van de betreffende onderliggende waarde op het moment dat het contract is afgesloten te verrekenen. De onderliggende waarde kan bijvoorbeeld bestaan uit aandelen, valuta of grondstoffen. Met een CFD speculeert de belegger op een koersstijging of een koersdaling van de onderliggende waarde. Een belegger in CFD’s dient de beursbewegingen van de onderliggende waarde goed te kunnen inschatten. CFD’s zijn zeer complex en zeer risicovol, vooral als er door een professionele belegger met een hoge hefboom (leverage) wordt gespeculeerd. Die hefboom zorgt ervoor dat met meer geld kan worden gehandeld dan wordt ingelegd. Hoe hoger de hefboom, hoe meer met (feitelijk) geleend geld wordt gespeculeerd.

In deze zaak heeft een consument een klantovereenkomst gesloten met een aanbieder van CFD’s (een online broker) op grond waarvan de consument zeer risicovolle CFD’s is aangegaan. De rechtbank oordeelt dat dit is gebeurd door oneerlijke handelspraktijken van de broker. De broker wordt door de rechtbank veroordeeld om alle bedragen die de consument op de klantrekening van de broker heeft gestort terug te betalen.

2.1. Het dossier omvat de volgende stukken:

het incidenteel vonnis van 24 juni 2020 (hierna: het vonnis in incident) en de stukken die in dat vonnis zijn genoemd,

de rolbeslissing van 1 juli 2020, waarbij het verzoek van F1 om hoger beroep te mogen instellen van het vonnis in incident is afgewezen,

de conclusie van antwoord met bijlagen 3 t/m 19,

het tussenvonnis van 26 augustus 2020, waarbij een mondelinge behandeling is gelast,

de akte houdende wijziging van eis met bijlagen 16 t/m 45,

de brief van 12 maart 2021 van de kant van [K] c.s. met bijlage 46,

het B-formulier van de kant van F1 met bijlagen 20 t/m 22,

de op voorhand aan de rechtbank toegestuurde spreekaantekeningen van de advocaten van [K] c.s. en F1.

2.2. Vervolgens heeft op 24 maart 2021 een zitting plaatsgevonden. In verband met de gevolgen van de coronamaatregelen had de rechtbank eerder beslist dat de zitting via Skype zou plaatsvinden. Partijen, een tolk en de advocaten van partijen waren op afstand aanwezig achter een beeldscherm. De leden van de rechtbank waren in de zittingszaal aanwezig, zicht- en hoorbaar voor alle procesdeelnemers. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. F1 is een op Cyprus gevestigde online broker. Via haar online platform biedt zij op execution only basis beleggingsdiensten aan. Op dat platform kan onder andere worden gehandeld in CFD’s.

3.2. [K] heeft zich op 14 juni 2019 geregistreerd als klant van F1, waarmee zij toegang verkreeg tot het online handelsplatform van F1. [K] heeft in de periode van 14 juni tot en met 2 augustus 2019 in totaal € 808.600 overgemaakt naar een klantrekening van F1. Een deel van deze stortingen is gedaan van een bankrekening van [K] Beheer. [K] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap.

4.1. [K] c.s. heeft een aantal vorderingen tegen F1 ingesteld. Zakelijk weergegeven eist zij:

I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst ex artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nietig is, althans dat de rechtbank de overeenkomst op grond van artikel 6:139j [de rechtbank leest 6:193j] lid 3 BW vernietigt, althans een verklaring voor recht dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld;

II. F1 te veroordelen om aan [K] c.s. een bedrag te betalen van € 808.600, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 augustus 2019;

III. [K] c.s. te ontslaan uit de verplichting zekerheid te stellen als bedoeld in artikel 12 van de EU-verordening 655/2014, omdat sprake is van omstandigheden op grond waarvan de zekerheidsstelling niet langer passend is;

IV. F1 te veroordelen in de proces- en nakosten, daaronder begrepen een bedrag van

€ 588,66 aan beslagkosten;

V. afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd.

4.2. F1 voert verweer tegen de vorderingen van [K] c.s.

4.3. Op de relevante stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

In het vonnis van 24 juni 2020 in het incident heeft de rechtbank al beslist dat haar rechtsmacht toekomt en dat de rechtbank bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. Nu zal zij nog moeten beoordelen welk recht toepasselijk is op het geschil.

Toepasselijk recht

5.1. De grondslag van de door [K] ingestelde vordering is zowel onrechtmatige daad en oneerlijke handelspraktijken, als nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden. De rechtbank zal hierna eerst de vordering op grond van onrechtmatige daad en oneerlijke handelspraktijken beoordelen. Daarbij zal op grond van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van Europa van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”) moeten worden bepaald welk recht op die (grondslag van de) vordering van toepassing is.

5.1.1. [K] stelt dat op grond van Rome II Nederlands recht op de vordering van toepassing is, omdat de vermogensschade zich in Nederland heeft voorgedaan nu haar vermogen zich in Nederland bevond.

5.1.2. F1 stelt dat op grond van Rome II het recht van Cyprus van toepassing is. De schade is primair geleden op de plaats waar de klantenrekening zich bevindt en dat is Cyprus. Het handelsplatform van F1 wordt vanuit Cyprus geëxploiteerd en bediend en de server van F1 staat op Cyprus.

5.2. Krachtens de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. De rechtbank is van oordeel dat de rechtstreekse schade die is ingetreden als gevolg van de door [K] gestelde oneerlijke handelspraktijken via het internetplatform van F1 in Nederland dient te worden gelokaliseerd. De rechtbank komt dit oordeel op grond van het volgende.

5.3. De volgens de stelling van [K] gehanteerde oneerlijke handelspraktijken hebben zich gericht op het door [K] in Nederland aangehouden vermogen en de schade die [K] stelt te hebben geleden, heeft zich in het vermogen van [K] in Nederland voorgedaan. Dat vermogen is [K] nu voor het grootste deel kwijt en haar verlies wordt dus in Nederland geleden. Anders dan in het arrest Universal Music/Schilling en het latere arrest Löber/Barclays Bank, heeft de onrechtmatige gedraging – nog steeds, naar de stelling van [K] – zich niet voorgedaan in een andere lidstaat, maar in Nederland.

Als Nederlands recht al niet toepasselijk zou zijn op grond van lid 1, dan geldt daarnaast ook lid 3 van artikel 4 Rome II. Dat artikellid bepaalt dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. In dit geval zijn er verschillende aanknopingspunten voor aansluiting bij het Nederlandse recht:

F1 is via haar website investous.com gericht op de Nederlandse markt. De teksten op de site zijn in de Nederlandse taal opgesteld

[K] is in contact gekomen met F1 via de website investous.com. Zij was daar terechtgekomen, omdat ze Investous als shirtsponsor van voetbalclub PSV herkende

[K] heeft vervolgens diverse telefonische contacten gehad met F1. Uit de door [K] in het geding gebrachte lijst van telefoonnummers blijkt dat zij veelal werd gebeld door verschillende telefoonnummers met een kengetal dat gerelateerd is aan de regio Amsterdam (020)

[K] heeft contact gehad met een Engelstalige ( [G] ) en twee Nederlandstalige medewerkers ( [A] en [H] ). De laatste twee verklaarden woonachtig te zijn in [woonplaats] en [woonplaats]

[K] verbleef tijdens het doen van de betalingen, net als nu, in Nederland. Zij bezocht de website steeds vanuit Nederland.

5.4. Dat de klanten- of beleggingsrekening waar het geld vervolgens door [K] naartoe is overgeboekt en het ‘platform’ van F1 zich in Cyprus bevinden, doet aan het voorgaande niet af. De schade was op dat moment al geleden. De gelden waren immers al overgeboekt vanaf de Nederlandse bankrekeningen van [K] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op de door [K] ingestelde vordering op grond van onrechtmatige daad en oneerlijke handelspraktijken.

De positie van [K] Beheer

5.5. In het vonnis in incident heeft de rechtbank geoordeeld dat F1 een overeenkomst (tot het verlenen van beleggingsdiensten) heeft gesloten met [K] (en dus niet met [K] Beheer) en dat deze overeenkomst is aan te merken als een consumentenovereenkomst. De rechtbank blijft daarbij.

5.6. De rechtbank is het met F1 eens dat de vorderingen van [K] c.s., voor zover deze door [K] Beheer zijn ingesteld, moeten worden afgewezen. De reden dat [K] Beheer in deze procedure als mede-eiser optreedt, is volgens [K] c.s. dat [K] rechtstreeks van de bankrekening van [K] Beheer geld heeft overgemaakt naar de klantenrekening van F1. [K] stelt zich op het standpunt dat zij zich daartoe genoodzaakt zag vanwege de bereikte limiet op haar eigen rekening en dat zij daardoor nu in privé een grote schuld aan [K] Beheer heeft. De bedragen die van de rekening van [K] Beheer zijn overgemaakt, hebben volgens de eigen stellingen van [K] c.s. dus te gelden als stortingen van [K] . Waarom de vorderingen van [K] Beheer op F1 desondanks zouden moeten worden toegewezen, heeft [K] c.s. niet onderbouwd. Daarom acht de rechtbank de vorderingen van [K] Beheer niet toewijsbaar.

De vorderingen van [K]

5.7. De rechtbank is van oordeel dat F1 onrechtmatig tegenover [K] heeft gehandeld omdat F1 zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Dit om de volgende redenen.

5.8. Vaststaat dat [K] op 14 juni 2019 online een (retail-)account bij F1 heeft aangemaakt en dat zij diezelfde dag via het platform van F1 € 1.000 heeft gestort. [K] was toen 67 jaar oud en kon beschikken over circa € 900.000. Dit bedrag was in januari 2019 vrijgekomen nadat haar appartement in [woonplaats] en de meubelzaak die zij had samen met twee broers en haar in 2014 overleden man, waren verkocht.

5.9. Volgens [K] had zij geen kennis van beleggen en daar ook geen enkele ervaring mee. Zij wilde het beleggen in bitcoins eens proberen, maar dan slechts voor maximaal het gestorte bedrag van € 1.000. [K] stelt echter door F1 tijdens telefoongesprekken te zijn bewerkt en onder grote psychologische druk te zijn gezet om meer en risicovollere beleggingen te doen, die door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in haar geval bovendien waren verboden. Zij is bewogen tot risico’s die zij niet wilde nemen en ook niet begreep. Om [K] meer en risicovollere beleggingen te laten doen, heeft F1 haar na haar storting van € 1.000 aan de telefoon bewerkt om € 150.000 in te leggen en haar een professional account opgedrongen. [K] heeft dit als volgt onderbouwd.

5.10. Toen [K] € 1.000 had gestort maar er niets met het geld gebeurde, werd zij meerdere keren door verschillende medewerkers van F1 gebeld. Zij lieten [K] online grafieken zien, waaruit zou blijken dat mensen die waren ingestapt hoge rendementen hadden behaald. Omdat [K] het niet helemaal vertrouwde, hield zij deze telefoontjes aanvankelijk af. Nadat [K] had besloten er voor € 1.000 toch mee door te gaan, kreeg zij op 2 juli 2019 de Engels sprekende [G] aan de lijn. [G] legde haar uit hoe het kopen en verkopen op het online platform van F1 in zijn werk ging.

Daarbij werd [K] voorgehouden dat zij veel geld kon verdienen. Tijdens de zitting heeft [K] gezegd dat [G] haar aan de telefoon met veel enthousiasme over de grote winsten van Amazon begon te vertellen en dat [G] tegen haar zei dat zij Amazon vanwege deze winsten wel moést proberen. Volgens [G] moest [K] dan wel € 150.000 storten en haar retail account laten veranderen in een professional account. Daarop vertelde [K] haar dat zij geen verstand van zaken had en geen professional was. Om haar gerust te stellen zei [G] dat het allemaal niet zo complex was en dat zij het voor haar in de gaten zou houden. Bovendien hield [G] haar voor dat het geld op een aparte rekening zou komen te staan. Zo heeft [G] haar uiteindelijk overgehaald om die € 150.000 nog diezelfde dag te storten. Daar kreeg [K] echter meteen spijt van. Zij wilde ermee stoppen. Nadat [K] dit gelijk met een e-mail bij F1 kenbaar maakte, werd zij op 3 juli 2019 door [G] gebeld en met een Nederlands sprekende collega ( [A] ) doorverbonden.

5.11. [K] heeft in een verklaring onder meer beschreven hoe het telefonisch contact met [A] op 3 juli 2019 tot stand kwam en verliep. In deze verklaring, die [K] als bijlage 4 heeft overgelegd, staat daarover het volgende:

“Na mijn mail werd ik de volgende ochtend gebeld door [G] met lieve woorden die me vervolgens een Nederlandse collega [A] aan de telefoon gaf, omdat ik het haar niet meer duidelijk kon maken door de zenuwen. Ik kwam niet meer uit mijn woorden in het engels. [A] vroeg mij waarom ik wilde stoppen en toen vertelde ik hem dat ik een slechte review had gelezen (…) Daarop werd [A] agressief en bagatelliseerde het door lacherig te zeggen dat iedereen dat kan schrijven en dat deze man gewoon een slechte belegging had gedaan van € 900,- en daardoor gefrustreerd was. Daarop praatte hij op me in en vroeg door naar persoonlijke zaken (hoe ik aan het geld kwam, etc.). Ik vertelde hem dan dat ik bijna 68 ben en helemaal niet bekwaam ben in dit soort beleggingen. Hij probeerde amicaal te zijn (kwam uit [woonplaats] , vader had twee benen in het gips, etc).

[A] vroeg me vervolgens om digitaal een contract af te sluiten om officieel lid te worden. Er werden allerlei vragen gesteld waarop ik moest klikken. [A] vertelde me hoe dat moest, maar toen die vraag kwam of ik professioneel belegger was vertelde ik hem dat dat niet zo was, maar hij zei ‘gewoon invullen’ Het ging allemaal zo hectisch. Ik kon niet meer helder denken. Waar een mens soms weken over moet denken werd ik binnen een paar minuten toe gepusht. Met trillende handen. Ik heb blijkbaar akkoord gegeven om mijn account naar een professional level te tillen (zie mails van

3 juli 2019 om 10:05 / 10:06 / 10:13 uur).”

5.12. [K] stelt zich op het standpunt dat de aan- en verkopen die met dit professional account op het online platform van F1 vervolgens in de periode van 3 juli tot en met

5 augustus 2019 zijn gedaan, onder grote druk en in de meeste gevallen op instigatie van F1 hebben plaatsgevonden. Orders zijn volgens haar zelfs door F1 tijdens telefoongesprekken in het onlinesysteem van F1 klaargezet, zodat [K] alleen nog maar op “bevestigen” hoefde te klikken. Op de momenten dat [K] aan de telefoon aangaf te willen stoppen, werd zij door F1 tijdens telefoongesprekken onder druk gezet om dat niet te doen. En als de marges volgens F1 niet goed waren, dan moest zij van F1 geld bijstorten, aldus [K] .

5.13. De manier waarop F1 na 3 juli 2019 tijdens de telefoongesprekken onaanvaardbare druk op [K] zou hebben uitgeoefend, heeft [K] als volgt in haar verklaring (bijlage 4) beschreven:

“(…) En steeds vraagt [G] om meer geld, omdat de marge winst/verlies niet goed is. Als ik de boel afsluit ben ik alles kwijt dus constant zit ik aan de computer en zodra er een profit is sluit ik af, hoppa weer meer winst. Alleen die verliezen houden me vast. Die ga ik zodra er profit is afsluiten.

(…)

Dit gaat zo een tijdje door met veel contact waarop ik op advies van [G] aan het handelen ben. (…)

Dit gaat allemaal door tot 31-07-2019 waarop ik een telefoontje krijg terwijl ik onze caravan zit (…) waar slecht internetbereik is. Ik moet wel 80 keer kopen/verkopen om de balans te houden. Via de iPad en met heel slecht internet. Ik snapte er helemaal niks van, maar deed het in angst om niet alles kwijt te raken. (…)

Ik was totaal in de war en kon niet slapen. 01-08-2019 zijn we halsoverkop naar huis gegaan (…) Mijn saldo van ± € 1.670.000 werd verstoord door verlies van ± 1.680.000 en daarom moest ik weer betalen. Hierop vertelde ik [G] dat ik dat ik geen geld meer had waarna ze agressiever werd en me vertelde dat ik gisteren mijn limiet had bereikt dus vandaag gewoon weer kon betalen. Tot mijn stomme verbazing deed ik dat, maar kon niet anders (…)

[G] liet me verkopen en kopen en liet het vervolgens over aan [A] , omdat hij Nederlands sprak was dat beter. Hij had de rottigste stem die ik ooit gehoord had met zoveel grof taalgebruik. Helaas geen achternaam, maar is waarschijnlijk toch fake. Ook hij had de opdracht ‘kopen, kopen, kopen, verkopen, verkopen, verkopen. Zoveel mogelijk, en ik maar betalen. Hoe kon ik dit doen, totaal overbluft en in de war. Maar [G] zou alles onder haar hoede nemen. Zij was zo met mij begaan. Dat weekend vierde ik mijn verjaardag en had ik gasten over in Friesland waarop zij zei lekker te gaan genieten. Zij zou alles in de gaten houden en zorgen dat ik op mijn verjaardag iedereen blij kon maken met € 1.500.000. Ik zei nog ‘it’s to good to be true’.

De hele dag keek ik op mijn computer, de profits stegen omhoog maar de 70 andere bleven maar verliezen. Ach zei [G] ‘dat is geen verlies, dat betekent handelen in valuta. Dat komt goed. Ga maar lekker naar Friesland dit weekend. Zondag ben je dikke miljonair.’ Zij had zoveel Nederlandse ouderen blij gemaakt en daarmee zelfs vrienden. Ik moest weer geld overmaken, want de marge was weer te laag waarop ik nogmaals € 79.900 overgemaakt (…)”

5.14. Dat F1 zich aldus heeft bediend van agressieve handelspraktijken en het F1 alleen maar ging om [K] zoveel mogelijk te laten storten zonder het belang van haar klant [K] voor ogen te hebben, kan volgens [K] worden bewezen door gesprekopnames. F1 stelt dat zij die heeft gemaakt en dat volgt ook uit de door F1 gehanteerde algemene voorwaarden (artikel 13).

[K] wijst er in dit verband op dat F1 weliswaar heeft erkend dat zij de telefoon-gesprekken met [K] heeft opgenomen, maar weigert deze gesprekopnames vrij te geven.

5.15. F1 heeft betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Zij voert aan dat zij slechts aan ‘execution only’ dienstverlening doet en dus nooit enig beleggingsadvies aan [K] heeft gegeven, laat staan dat zij [K] onder druk heeft gezet om (bepaalde) orders te plaatsen of om bij te storten. F1 stelt zich op het standpunt dat zij [K] alleen op haar eigen verzoek telefonisch heeft benaderd en dat die telefoongesprekken alleen maar gingen over hulpvragen van [K] over het (digitale) gebruik van het platform. Ook de wijziging van een retail account in een professional account heeft volgens F1 op eigen verzoek van [K] plaatsgevonden, zonder dat F1 daarbij enige druk of dwang op [K] heeft uitgeoefend. Volgens F1 heeft zij [K] op grond van de eigen antwoorden die [K] aan de telefoon op controlevragen heeft gegeven, als professionele belegger mogen accepteren.

5.16. F1 doelt met dat laatste op wat zij in de stukken ‘de geschiktheidstoets’ noemt. De resultaten daarvan heeft F1 als bijlage 12 overgelegd (hieronder in dit vonnis opgenomen).

[K] zou op de vragen in kolom 2 de antwoorden in kolom 3 hebben gegeven:

5.17. Als het klopt dat deze vragen aan de telefoon aan [K] zijn gesteld en [K] deze vragen zelf zo (in het Engels) heeft beantwoord, dan plaatst dit de aan F1 gemaakte verwijten in een ander daglicht, omdat [K] dan mogelijk als professionele belegger zou kunnen worden aangemerkt. In het geval [K] deze antwoorden zelf heeft gegeven, dient immers te worden aangenomen dat haar bij het krijgen van het professional account geen antwoorden zijn voorgezegd en zij wel degelijk heeft begrepen hoe CFD’s werken. Ook dient er dan van uit te worden gegaan dat [K] zich bewust was van de aan CFD’s verbonden specifieke en zeer hoge risico’s. Dit zou moeilijk te rijmen zijn met het standpunt van [K] dat zij door F1 is bewogen risico’s te nemen die zij niet begreep.

5.18. Dat de vragen van de geschiktheidstoets aan [K] zijn gesteld en door [K] zelf overeenkomstig de weergegeven resultaten zijn beantwoord, blijkt echter nergens uit. Ter zitting heeft [K] uitdrukkelijk betwist de genoteerde antwoorden te hebben gegeven. Zij stelde helemaal het verstand niet te hebben om die antwoorden te kunnen geven en tegen [A] gezegd te hebben dat zij geen professional was. [K] ontkende ook dat de handtekening onder het formulier van haar was.

Volgens haar eigen stellingen had F1 dit alles eenvoudig kunnen weerleggen door (al dan niet transcripties van) de betreffende gesprekopnames over te leggen. F1 heeft de gesprekopnames niet vrijgegeven, stellende dat zij daartoe op grond van artikel 13 van haar algemene voorwaarden niet verplicht zou zijn.

Dat F1 op grond van dit artikel niet zou kunnen worden gehouden om de gesprekopnames aan [K] te verstrekken, doet er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet toe. Waar het om gaat is dat F1 beschikt over gesprekopnames waarmee zij volgens haar eigen stellingen kan aantonen dat zij uitsluitend handelde op execution only basis, het professional account niet aan [K] is opgedrongen en [K] daarbij geen antwoorden zijn voorgezegd. Ook zou zij daarmee kunnen onderbouwen dat de aan- en verkopen die met dit professional account zijn gedaan, niet onder druk van F1 hebben plaatsgevonden. Deze gegevens bevinden zich in het domein van F1.

Door de gesprekopnames niet over te leggen, heeft F1 onvoldoende betwist dat haar telefoongesprekken met [K] verliepen zoals door [K] uitvoerig en gedetailleerd is beschreven. Daarom zal de rechtbank er bij de verdere beoordeling van uit gaan dat de telefoongesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden op de manier en met de inhoud die [K] heeft uiteengezet.

5.19. Met het verkrijgen van een professional account is de retail klantenovereenkomst, die [K] en F1 medio juni 2019 hebben gesloten, op 3 juli 2019 gewijzigd. Op grond van de gewijzigde overeenkomst kon [K] op het platform van F1 orders plaatsen voor de aan- en verkoop van zeer risicovolle CFD’s. F1 heeft [K] volgens haar eigen stellingen in de periode van 3 juli tot en met 5 augustus 2019 CFD’s aangeboden met een zeer hoge hefboom passend bij een professional account, namelijk 1:400. Volgens de handelsgeschiedenis van [K] , die F1 als bijlage 7 heeft overgelegd, zou vrijwel uitsluitend zijn gespeculeerd op koersstijgingen en koersdalingen van verschillende valuta, op sommige dagen in grote hoeveelheden. Naast het bedrag van € 1.000 dat [K] met haar retail account wilde beleggen, heeft zij in totaal € 807.600 naar F1 overgemaakt. [K] is alles kwijtgeraakt.

5.20. Uit de door [K] verstrekte weergave van de tussen [K] en F1 gevoerde telefoongesprekken is af te leiden dat [K] niet als professionele belegger is aan te merken en dat F1 dit wist, althans had moeten begrijpen. F1 heeft [K] echter moedwillig wel als zodanig aangemerkt. [K] heeft gelijk dat F1 haar hoe dan ook nooit CFD’s had mogen aanbieden met een hefboom hoger dan 1:30 omdat de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) dit, net als de AFM, heeft verboden. Dat en de manier waarop [K] aan de telefoon door F1 is overgehaald om haar retail account toch te wijzigen in een (nog) risicovoller professional account en daarbij passende CFD’s aan te gaan, betekent dat F1 zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken, zoals bedoeld in het Burgerlijk Wetboek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft F1 gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding en heeft zij het vermogen van [K] om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperkt. Aannemelijk is dat [K] aldus is overgegaan tot handel in CFD’s wat zij anders niet zou hebben gedaan. Dat is zonder meer agressief te noemen. Bij dit laatste heeft de rechtbank rekening gehouden met de aard, de frequentie en de vasthoudendheid van F1 in haar contacten met [K] . Uit de weergave van de telefoongesprekken volgt dat F1 [K] door ongepaste beïnvloeding zover heeft gekregen om met dit professional account met meer dan het door haar beoogde bedrag van € 1.000 op het online platform van F1 te gaan speculeren.

Gelet op de manier waarop de telefoongesprekken tussen F1 en [K] verliepen, heeft F1 op [K] ontoelaatbare druk uitgeoefend om orders te plaatsen en stortingen te doen. De rechtbank acht de gemiddelde consument niet bestand tegen de daartoe door F1 tijdens telefoongesprekken uitgeoefende dwang.

De conclusie is dan ook dat F1 zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Bij deze stand van zaken hoeven de overige stellingen van [K] waarom sprake zou zijn van oneerlijke handelspraktijken niet meer besproken te worden.

5.21. Omdat het professional account van [K] en de hiermee samenhangende door F1 aangeboden CFD’s aldus onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk tot stand zijn gekomen, slaagt het beroep van [K] op vernietigbaarheid van de overeenkomst, behalve voor zover die overeenkomst ziet op het eerste gestorte bedrag van € 1.000. De rechtbank zal de onder 4.1.I gevorderde vernietiging in die zin dan ook toewijzen. Aan de beoordeling van de andere vorderingen van 4.1.I wordt daarmee niet toegekomen.

[K] heeft volgens haar eigen stellingen met haar retail account € 1.000 willen beleggen. In zoverre is voor dat deel geen sprake van oneerlijke handelspraktijken.

5.22. Deze (partiële) vernietiging leidt ertoe dat F1 de bedragen die [K] op de klantenrekening van F1 heeft gestort, waaronder dus ook vallen de overboekingen door [K] Beheer (zie 5.6 en 5.19), ten onrechte door [K] zijn betaald, met uitzondering van € 1.000,-. Deze bedragen dienen door F1 aan [K] als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald. De gevorderde wettelijke rente, die F1 op zichzelf niet heeft betwist, acht de rechtbank toewijsbaar. De wettelijke rente zal dus over € 807.600 worden toegewezen vanaf 2 augustus 2019.

Opheffing gestelde zekerheid

5.23. [K] vordert dat zij wordt ontslagen van de verplichting zekerheid te stellen. Haar vordering wordt toegewezen en F1 heeft ook geen vordering in reconventie ingesteld tot eventuele schadevergoeding wegens de beslaglegging.

F1 verzet zich tegen toewijzing van dit onderdeel van de vordering. Zij stelt dat er meerdere mogelijkheden zijn waarop zij schade kan vorderen wegens een onterecht beslag.

5.23.1. Bij beschikking van 24 september 2019 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [K] verlof verleend om conservatoir bankbeslag te leggen onder de bankinstelling van F1 in Cyprus. Dat verlof is gebaseerd op de Verordening (EU) nr. 655/2014 van 15 mei 2014 betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken (hierna: de Verordening).

5.23.2. Uit de “overwegingen”, voorafgaande aan de bepalingen van de Verordening, blijkt onder meer het volgende.

Het bevel tot conservatoir beslag mag slechts worden uitgevaardigd onder voorwaarden die een juist evenwicht bewerkstelligen tussen het belang van de schuldeiser dat hij een bevel verkrijgt en het belang van de schuldenaar dat het bevel niet wordt misbruikt. (14)

Een van die belangrijke waarborgen voor dat evenwicht moet zijn dat van de schuldeiser een zekerheid moet kunnen worden geëist waaruit de schuldenaar later vergoed kan worden wegens schade die hij ten gevolge van het bevel tot conservatoir beslag heeft geleden. (18)

Artikel 12 van de Verordening ziet op dat evenwicht tussen de belangen van de schuldeiser en die van de schuldenaar en luidt als volgt:

“Zekerheidstelling door de schuldeiser

1. Voordat het gerecht, in het geval dat de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, een bevel tot conservatoir beslag uitvaardigt, verlangt het dat de schuldeiser zekerheid stelt ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure waarin deze verordening voorziet en de door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden, voor zover de schuldeiser overeenkomstig artikel 13 aansprakelijk is voor die schade.

In dat verband heeft de voorzieningenrechter aan [K] opgedragen om voorafgaand aan het te verlenen verlof een bedrag van € 90.000,- als zekerheid te stellen. Dat heeft zij op

19 september 2019 gedaan.

5.23.3. In artikel 13 lid 2 van de Verordening worden gevallen beschreven die leiden tot aansprakelijkheid van de beslaglegger voor schade van de beslagene. Die zijn in dit geval niet aan de orde.

5.23.4. Het is vaste rechtspraak in Nederland, dat degene die een beslag legt daarmee op eigen risico handelt en de door het beslag geleden schade dient te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. De beslaglegger door wie het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, is jegens de beslagene aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Dat geldt ook voor degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering.

In dit geval wordt de vordering op grond waarvan het beslag is gelegd, nu juist toegewezen. Daarmee staat vast dat [K] geen misbruik heeft gemaakt van het verlof. F1 heeft ook anderszins niet onderbouwd waaruit volgt dat zij door het bankbeslag schade heeft geleden, die niet voor haar eigen rekening komt. Zij heeft overigens ook geen rechtsmiddelen aangewend tegen het gelegde beslag.

5.24. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat ook dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is.

Beslagkosten

5.25. [K] vordert F1 te veroordelen tot betaling van de werkelijke beslagkosten van € 588,66. Het griffierecht voor het ingediende verzoekschrift wordt verrekend met het griffierecht in de hoofdzaak. Zoals F1 terecht opmerkt, zijn er in Cyprus geen kosten gemaakt voor het leggen van het beslag. In de hoofdzaak zal volgens het geldende liquidatietarief ook 1 punt worden toegekend voor de bemoeiingen van de advocaat van [K] . Voor een vergoeding van andere kosten is geen onderbouwing gegeven, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Proces- en nakosten

5.26. F1 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [K] worden begroot op:

- dagvaarding € 99,01

- griffierecht 4.131,00

- salaris advocaat 11.249,00 (3,5 punten × tarief € 3.214,-)

Totaal € 15.479,01

5.27. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.

EET

5.28. De verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europese parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (EET) is bedoeld voor niet-betwiste vorderingen. Dat blijkt niet alleen uit de titel van de verordening, maar ook uit de strekking en de inhoudelijke bepalingen ervan. Dat betekent dat [K] een andere weg zal moeten kiezen om ervoor te zorgen dat dit vonnis in Cyprus kan worden tenuitvoergelegd.

De rechtbank

6.1. vernietigt de overeenkomst tussen [K] en F1 en daarmee samenhangende CFD’s partieel, behalve voor zover die overeenkomst ziet op de eerste € 1.000,-,

6.2. veroordeelt F1 om aan [K] te betalen een bedrag van € 807.600,-,

(achthonderdzevenduizend zeshonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente volgens artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 2 augustus 2019 tot de dag van algehele voldoening,

6.3. veroordeelt F1 in de proceskosten, aan de kant van [K] tot op vandaag begroot op € 15.479,01,

6.4. veroordeelt F1 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat F1 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.5. ontslaat [K] uit haar verplichting zekerheid te stellen als bedoeld in artikel 12 van de EU-verordening 655/2014, omdat sprake is van omstandigheden op grond waarvan de zekerheidsstelling niet langer passend is,

6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr.drs. J. Blokland en mr. B. de Metz en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.

HvJEU 16 juni 2016, zaak C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music/Schilling). Bij de uitleg van in de Verordening Rome II gehanteerde begrippen mag de rechter gebruikmaken van het begrippenstelsel van de EEX-Vo en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het HvJEU (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054, rov. 3.7).

HvJEU 12 september 2018, zaak C-304/17, ECLI:EU:C:2018:701 (Löber/Barclays Bank). Zie ook HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1223

ESMA-Besluit (EU) 2019/679

Besluit van 18 april 2019 van de AFM (Staatscourant 2019, nr. 21123)

Afdeling 3A van titel 3 in boek 6

Artikel 6:193b lid 2 BW in verbinding met artikel 6:193a lid 1 sub f BW

Artikel 6:193h lid 1 BW

Artikel 6:193h lid 2, onder a BW.

Artikel 6:193j BW