ECLI:NL:RBNHO:2021:3147

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Alkmaar Zaaknr./repnr.: 8892557 \ AO VERZ 20-101 Uitspraakdatum: 24 maart 2021 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: de besloten vennootschap Keltech Electrical Services B.V. gevestigd te Hoorn verzoekende partij verder te noemen: Keltech gemachtigde: mr. P.F. Keuchenius tegen [verweerder] wonende te [woonplaats] verwerende partij verder te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. L.L. Couvreur Samenvatting van de zaak en de uitspraak Deze zaak gaat over een verzoek van een werkgever om een werknemer te veroordelen tot betaling van een zogenoemde gefixeerde vergoeding en een schadevergoeding. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever geen recht heeft op een gefixeerde vergoeding, omdat het ontslag op staande voet door de werkgever niet geldig is. De schadevergoeding wordt deels toegewezen. De werknemer heeft namelijk een klant facturen laten betalen aan een eigen onderneming van de werknemer, terwijl die facturen betaald moesten worden aan de werkgever. De kantonrechter weegt bij de gedeeltelijke afwijzing van de verzoeken van de werkgever mee dat van de kant van de werkgever alleen een advocaat en een accountant op de zitting zijn verschenen, maar niemand van de werkgever zelf. 1Het procesverloop 1.1. Keltech heeft een verzoek gedaan om [verweerder] onder meer te veroordelen tot betaling van een zogenoemde gefixeerde vergoeding. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 24 februari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Keltech en [verweerder] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben partijen bij brieven van 17 februari 2021, 19 februari 2021 en 23 februari 2021 nog stukken toegezonden.

2.1. Keltech is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het aanleggen van elektrotechnische installaties en het uitlenen van personeel. 2.2. Keltech is opgericht door P.A. Kelly (hierna: Kelly). Kelly is (indirect) bestuurder van Keltech en (indirect) eigenaar van 75% van de aandelen van Keltech. 2.3. [verweerder] , geboren [geboortedatum] 1987, is sinds 1 januari 2020 in dienst bij Keltech. De functie van [verweerder] is Chief Administrative Officer met een salaris van € 6.800,00 bruto per maand. 2.4. [verweerder] heeft vóór 1 januari 2020 ook werkzaamheden voor Keltech verricht en op 22 maart 2019 heeft hij 25% van de aandelen van Keltech verkregen. 2.5. Met een e-mail van 25 september 2020 is [verweerder] op staande voet ontslagen door Keltech. In die e-mail van 25 september 2020 staat onder meer het volgende: “As you will understand, your reply below is far from sufficient. The questions are simply not answered and the irregularities not addressed. I note that in the short existence of our company you have put your family and friends in all kinds of fictional jobs, for which a salary is paid while no real work is performed. You don’t even answer the question where and when they work and what they do. You do not provide information about the projects on which the employees of our company work and what hours they work. As you will understand, this is especially important because I seem to have to conclude that you are involved in all kinds of things other than working for our company and that your commercial interests are opposed to that of our company. An example of this is sending credit notes to a major customer, after which you apparently invoice the customer yourself on behalf of your personal company for the work done by our company. The fact that you apologize for this in your reply is too late and does not redress the culpable action. You do not provide the requested information and simply refer to other emails in general. You do not show up at an invitation for an interview and then come up with such a weak answer. You are not even in The Netherlands if I want you to be there. Our accountant does not receive the information he requests, or only after a very long time. You give a very unsatisfactory explanation for this. You do not speak the truth and / or an incomplete truth about the projects that you work on yourself and on which the employees of Keltech work You do not speak the truth about that you work in Finland. In this state of affairs, I have no choice but to terminate the employment contract with immediate effect and to prepare a claim for damages. Please be informed that the employment contract therefore ends today.” 3Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek 3.1. Keltech heeft verzocht om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde vergoeding van € 6.800,00. Na vermeerdering van het verzoek, vordert Keltech ook dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 32.315,77 en € 120.000,00 aan schadevergoeding. Keltech legt aan haar verzoek en vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [verweerder] door opzet of schuld een reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet en dat [verweerder] onrechtmatig en in strijd met zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grote geldbedragen heeft onttrokken aan Keltech. 3.2. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. [verweerder] stelt dat er geen dringende reden bestaat voor het ontslag op staande voet en dat de dringende reden ook niet onverwijld is meegedeeld. Verder betwist [verweerder] dat hij onrechtmatig geldbedragen heeft onttrokken aan Keltech, waarbij [verweerder] heeft opgemerkt dat de betreffende betalingen deels door Kelly zelf zijn gedaan. [verweerder] vordert bij wijze van tegenverzoek dat Keltech wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon, vakantie-uren en vakantiegeld. [verweerder] stelt dat hij nog aanspraak heeft op loon over de maanden augustus en september van 2020.

het verzoek 4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] moet worden veroordeeld tot betaling van een gefixeerde vergoeding van € 6.800,00, en een schadevergoeding van € 32.315,77 en € 120.000,00. 4.2. Op grond van de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), kan Keltech aanspraak maken op een gefixeerde vergoeding, als [verweerder] door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (artikel 7:677 lid 2 BW). Voor een aanspraak op een gefixeerde vergoeding is dus in ieder geval vereist dat zich een dringende reden heeft voorgedaan om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, een ontslag op staande voet. 4.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daarover wordt het volgende overwogen. 4.4. [verweerder] heeft zelf geen verzoek ingediend om het ontslag op staande voet te vernietigen of om toekenning van een billijke vergoeding in verband met dat ontslag. Maar ook in dat geval kan [verweerder] in het kader van zijn verweer tegen de verzochte gefixeerde vergoeding de geldigheid van het ontslag op staande voet in volle omvang ter discussie stellen (zie ook de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 6 november 2018, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:GHAMS:2018:4160). 4.5. Volgens de wet is voor de geldigheid van een ontslag op staande voet vereist dat er onverwijld wordt opgezegd en dat de dringende reden onverwijld wordt meegedeeld aan de werknemer (artikel 7:677 lid 1 BW). Onverwijld betekent dat dit direct of zo snel mogelijk moet gebeuren. Voor de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 27 april 2001, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2001:AB1347 (McDonalds)). Onverwijlde mededeling betekent dat voor een wederpartij onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen voor de ander reden waren voor het beëindigen van de dienstbetrekking, althans dat daarover bij die wederpartij in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 26 september 2014, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2014:2806 (Stichting Meridiaan)). 4.6. De kantonrechter stelt vast dat een deel van de door Keltech in de e-mail van 25 september 2020 genoemde feiten en omstandigheden, die voor Keltech de dringende reden zijn voor het op staande voet, zich geruime tijd vóór 25 september 2020 heeft voorgedaan. 4.7. Het verwijt van Keltech dat [verweerder] “family and friends in all kinds of fictional jobs” heeft aangenomen of aangesteld, ziet op familieleden van [verweerder] die in dienst zijn gekomen van Keltech in de periode van 1 februari 2019 tot 1 januari 2020. Dat verwijt ziet dus op gedragingen van [verweerder] die zich negen tot achttien maanden vóór het ontslag op staande voet zouden hebben voorgedaan. Dat verwijt kan alleen al daarom geen dringende reden meer opleveren die een onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst op 25 september 2020 kan rechtvaardigen. 4.8. Hetzelfde geldt voor de door Keltech genoemde verwijten ten aanzien van “work in Finland” en “projects that you work on”. [verweerder] is in juni 2020 en augustus 2020 in Finland geweest. Voor zover Keltech over informatie beschikt, zoals zij kennelijk stelt, waaruit zou volgen dat [verweerder] niet daadwerkelijk voor Keltech werkzaam was in Finland, had zij dit al veel eerder aan een ontslag op staande voeten ten grondslag kunnen en moeten leggen. Voor zover er onduidelijkheid is over de werkzaamheden van [verweerder] “the past 6 months”, zoals Keltech in een e-mail van 2 september 2020 stelt, had zij daarop ook veel eerder kunnen en moeten reageren. 4.9. Daarnaast moet [verweerder] worden gevolgd in zijn standpunt dat veel van de verwijten in de e-mail van 25 september 2020 niet feitelijk en concreet zijn, en niet voldoen aan de eis dat voor [verweerder] onmiddellijk duidelijk moet zijn welke gedragingen voor Keltech reden waren voor het ontslag. De verwijten “You do not provide the requested information”, “You are not even in The Netherlands if I want you to be there”, “Our accountant does not receive the information he requests” en “You do not speak the truth and / or an incomplete truth about the projects (...) on which the employees of Keltech work”, zijn zo algemeen en ruim geformuleerd dat niet duidelijk is welke gedragingen nu precies de dringende reden opleveren. Een nadere toelichting, onderbouwing of concretisering ontbreekt ook in de e-mail van 25 september 2020. 4.10. Het verwijt van Keltech inhoudende “You do not show up at an invitation for an interview and then come up with such a weak answer” is door [verweerder] betwist en kan overigens geen dringende opleveren voor een ontslag op staande voet. 4.11. Er is één verwijt dat wel concreet en feitelijk is benoemd en waarvan de juistheid ook door [verweerder] is erkend. Het gaat daarbij om het feit dat [verweerder] namens Keltech “credit notes to a major customer” heeft gestuurd en die klant van Keltech er vervolgens toe heeft bewogen om voor de werkzaamheden die door Keltech zijn verricht, betalingen te doen aan een eigen onderneming van [verweerder] . Het gaat daarbij om betalingen tot een bedrag van in ieder geval € 21.970,00. Naar de kantonrechter begrijpt, heeft [verweerder] dit gedaan ten behoeve van zijn broer, die ook in dienst is bij Keltech en die destijds een geschil had met Keltech over loonbetaling. [verweerder] heeft erkend dat deze handelwijze van hem inderdaad onjuist was en “a mistake”, waarvoor hij excuses heeft gemaakt. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] met deze handelwijze in ieder geval in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als goed werknemer. 4.12. Maar de kantonrechter kan in het midden laten of het incasseren van het bedrag van € 21.970,00 een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het incasseren van dit bedrag is namelijk in de e-mail van 25 september 2020 door Keltech niet genoemd als een feit dat los van de andere in die e-mail genoemde verwijten op zichzelf een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Keltech heeft ook onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij [verweerder] , anders dan uit de e-mail van 25 september 2020 blijkt, ook op staande voet zou hebben ontslagen als alleen dit feit komt vast te staan. Bovendien is vereist dat dit laatste voor [verweerder] ook duidelijk moet zijn geweest en dat is hier niet het geval (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 1 september 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2006:AX9387 (Buwa Schoonmaakdiensten) en de uitspraak van 26 september 2014, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2014: 2806 (Stichting Meridiaan)). 4.13. De kantonrechter weegt bij bovenstaand oordeel ook mee dat van de kant van Keltech op de zitting alleen haar advocaat en haar accountant zijn verschenen. Van Keltech zelf is niemand verschenen, met name Kelly niet. Daarmee heeft Keltech haar verplichting geschonden om ook zelf als partij op de zitting te verschijnen. Dat Kelly wegens werkzaamheden kennelijk elders moest zijn, zoals op de zitting is opgemerkt, doet daaraan niet af en komt voor rekening en risico van Keltech. Aan het niet-verschijnen op de zitting zal de kantonrechter het gevolg verbinden dat Keltech haar standpunt ten aanzien van het ontslag op staande voet onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd (artikel 88 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

De kantonrechter: het verzoek 5.1. veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Keltech van een bedrag € 21.907,00 aan schadevergoeding; 5.2. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; 5.3. wijst het verzoek voor het overige af; 5.4. verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad; het tegenverzoek 5.5. veroordeelt Keltech tot betaling aan [verweerder] van het bruto maandloon voor de periode van 1 augustus 2020 tot en met 25 september 2020, ter hoogte van € 12.389,04 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van dit bedrag, te weten 1 november 2020, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking; 5.6. veroordeelt Keltech tot betaling aan [verweerder] van het opgebouwde vakantiegeld tot en met 25 september 2020, ter hoogte van € 2.079,12 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van dit bedrag, te weten 1 november 2020, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking; 5.7. veroordeelt Keltech tot betaling aan [verweerder] van een vergoeding voor de opgebouwde, niet-opgenomen vakantie-uren per 25 september 2020 (157,31 uur), ter hoogte van een bedrag van € 6.446,56 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van dit bedrag, te weten 1 november 2020, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking; 5.8. veroordeelt Keltech tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder] en € 124,00 aan nakosten, voor zover deze daadwerkelijk worden gemaakt, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking; 5.9. wijst het verzoek voor het overige af; 5.10. verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Daarbij is ook van belang dat Keltech op de zitting, in de persoon van Kelly, geen vragen heeft kunnen beantwoorden. 4.14. Omdat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zal het verzoek van Keltech om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde vergoeding, worden afgewezen. 4.15. Keltech vordert ook schadevergoeding van € 32.315,77. Die vordering is deels toewijsbaar, tot een bedrag van € 21.907,00, om de volgende reden. 4.16. [verweerder] heeft in een e-mail van 10 september 2020 namens Keltech aan een klant van Keltech meegedeeld dat eerdere facturen van Keltech “are cancelled” en dat die facturen moeten worden betaald aan een onderneming van [verweerder] zelf. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat de klant ook creditfacturen van [verweerder] heeft ontvangen tot een bedrag van in totaal € 21.907,00 en dat de klant ervan is uitgegaan dat dit bedrag aan [verweerder] moet worden betaald. Vast staat dat de klant vervolgens het bedrag van € 21.907,00 niet aan Keltech heeft betaald en ook niet meer wil betalen. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [verweerder] erkend dat deze handelwijze van hem onjuist was en dat hij geen aanspraak had op het betaalde bedrag. Daaruit volgt dat [verweerder] Keltech heeft benadeeld en schade heeft toegebracht tot een bedrag van € 21.907,00, als een direct gevolg van zijn onrechtmatig handelen in strijd met zijn verplichtingen als goed werknemer. [verweerder] is daarom aansprakelijk voor een bedrag van € 21.907,00. 4.17. De stelling van [verweerder] dat hij van de klant slechts een bedrag van € 12.506,00 heeft ontvangen en geen € 21.907,00, leidt niet tot een ander oordeel. Door zijn handelwijze heeft [verweerder] ervoor gezorgd dat de klant niet meer bereid is om het volledige bedrag van in totaal € 21.907,00 aan Keltech te betalen. Dat is te wijten aan [verweerder] en aan hem toe te rekenen. Het risico dat de klant maar € 12.506,00 heeft betaald en geen € 21.907,00, komt dus voor ook rekening van [verweerder] . Hetzelfde geldt voor het feit dat [verweerder] achteraf aan de klant heeft gevraagd om toch en alsnog aan Keltech te betalen, ook omdat die klant daartoe niet is overgegaan en niet meer bereid is gebleken. 4.18. Voor toewijzing van het door Keltech genoemde bedrag van € 32.315,77 ziet de kantonrechter geen reden. Keltech heeft ter onderbouwing van haar vordering verwezen naar een specificatie, waarbij alle gecrediteerde facturen zijn overgelegd. Die gecrediteerde facturen betreffen een bedrag van € 21.907,00 en niet een bedrag van € 32.315,77. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de klant meer aan [verweerder] heeft betaald dan het bedrag van in totaal € 12.506,00. De onrechtmatige handelingen van [verweerder] hebben dus geleid tot een schade van € 21.907,00 en niet meer. 4.19. [verweerder] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van in totaal € 21.907,00. 4.20. De door Keltech gevorderde schadevergoeding van € 120.000,00 wordt afgewezen. Volgens Keltech blijkt uit de door haar overgelegde overzichten van de grootboekadministratie dat [verweerder] onrechtmatig in 2019 een bedrag van € 73.000,00 aan zichzelf heeft betaald en in 2020 een bedrag van € 47.000,00. Op de zitting heeft [verweerder] toegelicht dat deze bedragen aan hem zijn betaald op basis van een afspraak met Kelly en deels zien op een vergoeding van werkzaamheden die [verweerder] in 2019 voor Keltech heeft verricht voordat hij als werknemer in dienst trad bij Keltech, en deels zien op een voorschot op een uitkering van dividend aan [verweerder] als aandeelhouder van Keltech. Daarbij heeft [verweerder] er ook op gewezen dat de betalingen altijd in opdracht en met medeweten van Kelly zijn verricht en dat het daarom onmogelijk is dat die betalingen onrechtmatig aan hem zouden zijn gedaan. Keltech heeft op de zitting bij monde van haar advocaat en haar accountant betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt tussen [verweerder] en Kelly of dat Kelly op de hoogte zou zijn geweest van de betalingen, maar Kelly zelf heeft daarover geen verklaring afgelegd en ook geen vragen kunnen beantwoorden op de zitting, omdat hij niet op de zitting is verschenen. Ook hier verbindt de kantonrechter aan het feit dat Kelly niet op de zitting is verschenen het gevolg dat Keltech haar standpunt onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Er zal daarom worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van [verweerder] . 4.21. De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat beide partijen op punten ongelijk krijgen. het tegenverzoek 4.22. Het verzoek van [verweerder] om Keltech te veroordelen tot betaling van het loon over de periode van 1 augustus 2020 tot en met 25 september 2020 wordt toegewezen. 4.23. Keltech wordt niet gevolgd in haar stelling dat [verweerder] moet bewijzen dat hij over deze periode daadwerkelijk arbeid heeft verricht voor Keltech. Keltech is op grond van de wet verplicht tot een deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden, maar kennelijk heeft zij niet aan die verplichting voldaan (artikel 4:3 lid 1 van de Arbeidstijdenwet). Ook is niet gesteld of gebleken dat Keltech vóór haar e-mail van 22 september 2020 eerder aan [verweerder] heeft gevraagd om bij te houden waar en wanneer hij arbeid heeft verricht voor Keltech. Er zijn geen concrete aanknopingspunten gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder] geen arbeid heeft verricht. Onder die omstandigheden ligt het op de weg van Keltech om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat er niet feitelijk is gewerkt door [verweerder] . Dat heeft Keltech niet, althans onvoldoende gedaan. Voor nadere bewijslevering bestaat daarom ook geen aanleiding. 4.24. Daarbij komt dat [verweerder] verschillende e-mails heeft overgelegd ter ondersteuning van zijn standpunt dat hij in de betreffende periode voor Keltech heeft gewerkt, en op de zitting heeft toegelicht dat hij reële werkzaamheden heeft verricht. Ook hier geldt dat aan de omstandigheid dat Kelly niet op de zitting is verschenen het gevolg wordt verbonden dat de stellingen van [verweerder] voor juist worden gehouden. 4.25. Keltech zal dus worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.389,04 bruto aan loon over de periode van 1 augustus 2020 tot en met 25 september 2020. De gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging worden ook toegewezen, omdat Keltech te laat betaalt. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. 4.26. Gelet op het voorgaande wordt ook de vordering tot betaling van vakantiegeld toegewezen, die overigens grotendeels niet is betwist door Keltech. 4.27. Keltech zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.079,12 bruto aan vakantiegeld. De wettelijke rente en wettelijke verhoging worden toegewezen, de wettelijke verhoging gematigd tot 10%. 4.28. Keltech heeft op de zitting erkend dat [verweerder] nog 157,31 niet-genoten vakantie-uren heeft. Dat staat gelijk aan een bedrag van € 6.446,56 bruto dat nog door Keltech moet worden betaald. 4.29. Keltech zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.446,56 bruto aan niet-genoten vakantie-uren. De wettelijke rente en wettelijke verhoging worden toegewezen, de wettelijke verhoging gematigd tot 10%. 4.30. De proceskosten komen voor rekening van Keltech, omdat zij overwegend ongelijk krijgt. De gevorderde wettelijke rente en nakosten worden toegewezen, de nakosten voor zover deze daadwerkelijk worden gemaakt.