ECLI:NL:RBNHO:2021:1500

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/312698 / KG ZA 21-44

Vonnis in kort geding van 24 februari 2021

in de zaak van

de stichting

STICHTING DEELNEMERS EXPAT REAL ESTATE FUND III,

gevestigd te Bennebroek,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. V.P. Melens te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Stichting en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties

de eis in reconventie

de brief van de Stichting van 16 februari 2021 met producties

de mondelinge behandeling

de pleitnota van de Stichting

de pleitnota van [gedaagde] .

1.2. Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:

namens de Stichting:

[naam]

[naam]

[naam]

mr. Schram voornoemd

[gedaagde]

mr. Melens voornoemd

mr. K.J. Willemse, curator in het faillissement van [gedaagde] .

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Expat Real Estate Fund III B.V. (hierna: EREF III) is een vennootschap die een vastgoedfonds exploiteert. Particuliere participanten (hierna: de deelnemers) hebben in totaal € 2.500.000,- verstrekt aan EREF III. [gedaagde] was tot voor kort (middellijk) bestuurder van EREF III.

2.2. De Stichting is opgericht om de collectieve belangen van de deelnemers te behartigen en om toezicht te houden op de activiteiten van EREF III.

2.3. In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2019 (hierna: het vonnis van 11 juni 2019) heeft de voorzieningenrechter (voor zover hier van belang) de navolgende beslissing genomen:

“De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt EREF III c.s. [waaronder tevens [gedaagde] , toevoeging voorzieningenrechter] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting te betalen een bedrag van € 2.500.000,- (twee miljoen vijfhonderdduizend euro),

5.2. veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting een specificatie te verstrekken van de huurinkomsten die door EREF III zijn ontvangen,

5.3. veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen aan de Stichting rekening en verantwoording af te leggen omtrent de gelden die door de participanten aan EREF III zijn verstrekt en een gespecificeerde opgave te doen van de uitgaven en inkomsten van EREF III en daarbij de onderliggende facturen en bankafschriften over te leggen,

5.4. veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om alle redelijke inspanningen te verrichten om ervoor zorg te dragen dat binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018 aan de Stichting kunnen worden overgelegd, (…)”

2.4. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 september 2019 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna: het vonnis van 19 september 2019), is onder meer het volgende overwogen en beslist:

de veroordeling onder 5.2.

(…)

4.6. (…)

De voorzieningenrechter acht het (…) aannemelijk dat [gedaagde] inhoudelijk (nog steeds) niet aan de veroordeling uit rechtsoverweging 5.2. van het Vonnis heeft voldaan. Daartoe is redengevend dat genoegzaam is gebleken dat het overgelegde huuroverzicht incompleet is, nu [gedaagde] de stelling van de Stichting, dat twee van de bij EREF III in het bezit zijnde panden ontbreken op het huuroverzicht, geheel onbetwist heeft gelaten.

de veroordeling onder 5.3.

4.7. Volgens de voorzieningenrechter brengt een redelijke uitleg van de veroordeling onder 5.3. van het Vonnis mee dat [gedaagde] op grond van de door hem af te leggen rekening en verantwoording, zoals de Stichting terecht stelt, gehouden was een gespecificeerde opgave te doen van hetgeen er is gebeurd met de gelden die door de deelnemers aan EREF III zijn verstrekt, waarbij zou moeten horen een gespecificeerde opgave omtrent de bezittingen, de vorderingen en schulden van EREF III.

4.8. De Stichting heeft aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] daar niet aan heeft voldaan. Zo ontbreekt niet alleen het verlangde overzicht van inkomsten en uitgaven; ook de onderliggende bankfacturen ontbreken in zijn totaliteit. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij niet in staat was de bedoelde facturen over te leggen vanwege het verbreken van de bankrelatie door de SNS Bank. (…) De voorzieningenrechter acht het overigens onaannemelijk dat de verlangde stukken na het beëindigen van een bankrelatie niet meer toegankelijk en inzichtelijk zouden zijn voor een ex-rekeninghouder, zodat het verweer van [gedaagde] ook in zoverre faalt.

4.9. Voorts ontbreekt ook (een overzicht van) de administratie van EREF III en is door [gedaagde] niet inzichtelijk gemaakt op welke Duitse bankrekening hij een bedrag van € 1.039.228,- heeft gestationeerd. Ook ter zitting heeft [gedaagde] hierover geen details willen verstrekken. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter dan ook tot de conclusie dat [gedaagde] eveneens niet heeft voldaan de veroordeling onder 5.3. van het Vonnis en ter zake dwangsommen heeft verbeurd.

de veroordeling onder 5.4.

4.10. Niet in geschil is dat de jaarrekeningen en exploitatierekeningen over 2017 en 2018 nog niet zijn overgelegd. Voor zover [gedaagde] dienaangaande een beroep op overmacht heeft willen doen omdat zijn boekhouder de relatie met hem heeft verbroken, faalt dat beroep. Ook daarvoor heeft [gedaagde] kennelijk geen pogingen ondernomen om de boekhouder aan het werk te zetten en niets belet hem om een andere boekhouder in te schakelen. [gedaagde] is veroordeeld ‘alle redelijke inspanningen’ te verrichten om de bedoelde stukken zo spoedig mogelijk gereed te hebben en het lag het op zijn weg om direct nadat het Vonnis aan hem was betekend een nieuwe boekhouder te zoeken teneinde aan de veroordeling te voldoen. Ook ten aanzien van de veroordeling onder 5.4. heeft [gedaagde] dus dwangsommen verbeurd.

(…)

3.1. De Stichting vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

zolang gedaagde niet voldoet aan de veroordelingen als genoemd in §5.2, §5.3 en §5.4 van het dictum van het vonnis van 11 juni 2019, de tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang toe te staan, met lijfsdwang voor de periode van één jaar, een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.

3.2. Aan haar vordering legt de Stichting – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde] in weerwil van alle eerdere veroordelingen daartoe nog altijd niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het verstrekken van de in alle vonnissen en het arrest bedoelde informatie, terwijl de termijn van 180 waarvoor [gedaagde] kon worden gegijzeld bijna is verstreken. De Stichting heeft er recht op en belang bij om rekening en verantwoording te verkrijgen omtrent de gelden die de Stichting c.q. haar participanten hebben verstrekt aan [gedaagde] , terwijl het voor hen tevens van groot belang is om te kunnen achterhalen waar die gelden thans zijn, aldus de Stichting.

3.3. [gedaagde] voert tot zijn verweer – zakelijk weergegeven – aan dat over de rechtsvordering die in deze kwestie voorligt al is geoordeeld in de voorafgaande kortgedingprocedure, zodat sprake is van strijd met de goede procesorde c.q. misbruik van recht door dezelfde vordering nogmaals aan de rechtbank voor te leggen zonder dat daar nieuwe feiten en omstandigheden aan ten grondslag worden gelegd. Voorts bedraagt de wettelijke maximumtermijn van lijfsdwang één jaar, waarvan [gedaagde] er al zeven maanden in gijzeling heeft doorgebracht. [gedaagde] is bovendien als bestuurder van EREF III hoofdelijk veroordeeld – naast Piovra, EREF III en Vastgoedfonds Nederland – om informatie te verstrekken aan de Stichting. Nu hij geen bestuurder meer is, is ook het vonnis uit 2019 achterhaald. De Stichting heeft niet gesteld waarom [gedaagde] gehouden zou zijn om de Stichting op dit moment van informatie te voorzien; een verplichting daartoe ontbreekt. [gedaagde] heeft bovendien geen inlogcodes/gegevens meer van de online-rekeningen van Payoneer, Revolut, N26 en TransferWise, zodat hij die ook niet aan de Stichting kan verschaffen. Er is dan ook geen sprake van onwil, maar onmacht. Hij is simpelweg niet in staat om de IBAN-gegevens en tenaamstelling van de desbetreffende banken te achterhalen. Voor zover de rekeningen op naam van EREF III staan, is de Stichting op dit moment de (enige) rechthebbende, en voor zover de rekeningen op naam van [gedaagde] zouden staan, vallen ze buiten het bereik van deze procedure. Tot slot heeft de Stichting geen zelfstandig belang bij haar vordering omdat zij door middel van executoriale beslagen ten laste van [gedaagde] al een bedrag van (meer dan) de € 2,5 miljoen waartoe hij in het vonnis van 11 juni 2019 is veroordeeld heeft veiliggesteld. [gedaagde] heeft daarentegen juist een zeer zwaarwegend (persoonlijk) belang bij ontslag uit de gijzeling. Van hem kan niet het bewijs van een negatief feit worden gevraagd, aldus nog steeds [gedaagde] .

4.1. [gedaagde] vordert in reconventie om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [gedaagde] uit de gijzeling te ontslaan, althans de toepassing van lijfsdwang op te heffen;

II. de Stichting te verbieden het vonnis van 11 juni 2019 en/of 19 september 2019 en/of 13 februari 2020 middels lijfsdwang ten uitvoer te leggen op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag(deel) dat de Stichting daarmee in strijd handelt; en

III. de Stichting te veroordelen in de kosten van het geding.

4.2. Aan zijn vordering in reconventie legt [gedaagde] hetzelfde ten grondslag als aan zijn verweer in conventie

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ne bis in idem

5.1. Eenieder heeft het recht om niet twee keer bestraft of vervolgd te worden voor hetzelfde feit. Dit zogenaamde ‘Ne bis in idem-beginsel’ is een internationaal erkend recht. Aangenomen dat dit beginsel, naast het straf- en bestuursrecht, ook gelding zou hebben in het civiele recht, faalt het beroep van [gedaagde] daarop echter. Hoewel [gedaagde] – terecht – heeft gesteld dat over de rechtsvordering die in deze kwestie voorligt al is geoordeeld in de voorafgaande kortgedingprocedure, miskent hij dat in de onderhavige procedure geen toetsing van de eerdere feiten of grondslagen voorligt, maar slechts de vraag of [gedaagde] inmiddels heeft voldaan aan de bij die eerdere procedures uitgesproken veroordelingen. De gijzeling, waarvan [gedaagde] in reconventie vordert om daaruit ontslagen te worden, is immers slechts een executiemiddel, als prikkel om de hoofdveroordeling waaraan zij is verbonden ten uitvoer te leggen. Het eerdere vonnis zelf is in de onderhavige procedure dan ook niet aan de orde, zodat ook geen sprake is van strijd met de goede procesorde of misbruik van procesrecht.

Maximale duur lijfsdwang

5.2. Ter zitting heeft [gedaagde] zich er voorts op beroepen dat de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op grond van artikel 589 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ter zake van dezelfde verplichting ten hoogste een jaar duurt, zodat de vordering in zoverre niet toewijsbaar is. De Stichting heeft in reactie daarop verzocht om in dat geval ‘het mindere’ toe te wijzen, in die zin dat het haar wordt toegestaan om de tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang toe te staan voor de periode die nog resteert tot het wettelijke maximum. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

5.3. Volgens artikel 589 Rv duurt de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang ter zake van dezelfde verplichting ten hoogste een jaar. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de totale (al dan niet cumulatieve) gijzelingsduur de maximumtermijn van één jaar uit art. 589 Rv niet mag overschrijden. Aangezien [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat hem ter zake de informatieverplichting als bedoeld in r.o. 5.2., 5.3. en 5.4. van het vonnis van 11 juni 2019 reeds een lijfsdwang is opgelegd van 30 dagen en (per 5 maart a.s.) 180 dagen, is de vordering tot het toestaan van de tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang voor een periode van (wederom) een jaar niet toewijsbaar. In zoverre treft het verweer van [gedaagde] dan ook doel. Wel staat het de voorzieningenrechter te allen tijde vrij om ‘het mindere’ van een vordering toe te wijzen, waartoe de Stichting ter zitting ook heeft verzocht. Gelet op de wettelijke maximumtermijn van een jaar, is de hoogst toewijsbare periode waarvoor de tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang zou kunnen worden toegestaan derhalve (365 – [30+180=] 210 =) 155 dagen vanaf 5 maart 2021.

5.4. De vraag die voorligt komt er in de kern genomen op neer of [gedaagde] inmiddels heeft voldaan aan (al) de verplichtingen waartoe hij in de eerdere vonnissen is veroordeeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat nog steeds niet het geval. Het volgende is voor dat oordeel redengevend.

5.5. Ter zitting heeft [gedaagde] bij monde van zijn advocaat betoogd dat hij slechts gehouden is tot het verschaffen van informatie voor zover de bankrekeningen op naam van EREF III staan. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] verwezen naar het arrest van het hof (zie hiervoor in 2.9), waarin is bepaald dat “ aan zijn verplichting tot informatieverschaffing aan de Stichting als opgenomen in het vonnis van 11 juni 2019 [kan] voldoen door zo snel als mogelijk aan de Stichting de volgende informatie ter beschikking te stellen:

(i) van alle bankrekeningen in binnenland en buitenland die

op naam van de Stichtin

g [onderstreping vzr.] staan, waaronder in ieder geval Payoneer/WireCard, Revolut, TransferWise en de zogenoemde ‘N26’ rekening, een opgave van de tenaamstelling en het rekeningnummer;

(ii) met betrekking tot het genoemde bedrag van € 1.039.228,- een overzicht met daarop naar welke bank dit bedrag is overgeboekt, via welke website dit is gebeurd, welk rekeningnummer het betreft, op welke naam die rekening staat en wanneer dat bedrag naar deze rekening is overgemaakt.

5.6. Volgens [gedaagde] is in bovenstaande citaat uit het arrest sprake van een schrijffout en heeft het hof met “op naam van de Stichting” bedoeld “op naam van EREF III”, zodat [gedaagde] (slechts) informatie hoeft te verstrekken over bankrekeningen die op naam van EREF III staan. Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter weliswaar van oordeel dat het hier een kennelijke schrijffout betreft, maar niet in de zin zoals [gedaagde] wil doen geloven. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt (onder aantekening dat alle onderstrepingen in de hiernavolgende citaten door de voorzieningenrechter zijn toegevoegd).

5.7. In punt 5.3. van het vonnis van 11 juni 2019 (zie hierboven in 2.3) is [gedaagde] veroordeeld om “rekening en verantwoording af te leggen omtrent de gelden die door de participanten aan EREF III zijn verstrekt en een gespecificeerde opgave te doen van de uitgaven en inkomsten van EREF III en daarbij de onderliggende facturen en bankafschriften over te leggen”. Volgens het vonnis van 19 september 2019 (2.4) brengt een redelijke uitleg van de veroordeling mee “dat [gedaagde] op grond van de door hem af te leggen rekening en verantwoording, zoals de Stichting terecht stelt, gehouden was een gespecificeerde opgave te doen van hetgeen er is gebeurd met de gelden die door de deelnemers aan EREF III zijn verstrekt, waarbij zou moeten horen een gespecificeerde opgave omtrent de bezittingen, de vorderingen en schulden van EREF III”.

In het vonnis van 13 februari 2020 (2.5) is verder duidelijk gemaakt dat het daarbij (in ieder geval) gaat om “vier Duitse bankrekeningen, en dat […] [gedaagde] ook heeft verklaard dat hij een bedrag van € 1.039.228,-- van EREF III heeft overgemaakt naar een Duitse bankrekening van EREF III […], hetgeen voor [gedaagde] de verplichting meebrengt “om inzichtelijk te maken op welke wijze de door de deelnemers aan EREF III verstrekte gelden, waarvan het beheer aan EREF III is toevertrouwd en ten aanzien waarvan de Stichting toezicht uitoefent, renderend zijn gemaakt. Dat omvat stellig ook de verplichting van [gedaagde] om inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen van EREF III door het overleggen van de (digitale/online) bankafschriften”. In het vonnis van 9 september 2020 (2.8) heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat [gedaagde] de informatie omtrent die bankrekeningen ‘bij lange na’ niet heeft verstrekt en dat het verweer dat de Stichting die informatie zélf bij de desbetreffende banken kan opvragen afstuit op het feit dat daarvoor “basisgegevens als tenaamstelling en rekeningnummer vereist zijn, terwijl [gedaagde] ook deze gegevens niet heeft overgelegd en vooralsnog weigert te verschaffen”. Ook het hof heeft in rechtsoverweging 3.9 van zijn arrest van 28 oktober 2020 (2.9) duidelijk verwoord waar de informatieplicht van [gedaagde] betrekking op heeft: “Van [gedaagde] mag worden verwacht dat hij in ieder geval de volgende gegevens over de vier bankrekeningen aan de Stichting verstrekt: rekeningnummer(s), tenaamstelling, naam en contactgegevens van de bank waarbij de rekening wordt aangehouden, naam en contactgegevens van de partij die op internet optreedt als degene bij wie de bankrekening wordt aangehouden of als degene die de contacten met de rekeninghouders onderhoudt, zodat de Stichting daadwerkelijk toegang tot deze bankrekeningen kan krijgen en daadwerkelijk kan nagaan naar welke rekening en op welke datum [gedaagde] het door hem genoemde bedrag van € 1.039.228,- van EREF III heeft overgemaakt.”. In 3.12 heeft het hof bovendien verduidelijkt dat “De informatieverplichting van [gedaagde] […] in de kern [ziet] op het verstrekken van relevante gegevens over de (online) bankrekeningen. Met die gegevens kan de Stichting onder meer inzicht krijgen in de inkomsten en uitgaven van EREF III, waaronder de huurinkomsten.”

5.8. Gelet op alle voorgaande vonnissen en de overwegingen van het hof zelf in 3.9 en 3.12, kan het niet anders dan dat het hof in 3.13 onder (i) heeft bedoeld – gelijk de Stichting ter zitting heeft aangevoerd –om [gedaagde] te gelasten informatie aan de Stichting ter beschikking te stellen van alle bankrekeningen in binnen- en buitenland die zijn gebruikt (voor transacties) ten behoeve van EREF III. Als de informatieverplichting van [gedaagde] immers slechts zou zien op bankrekeningen op naam van EREF III (dat het hof in ieder geval níet rekeningen op naam van de Stichting heeft bedoeld, staat buiten kijf), zou de eveneens door [gedaagde] te verstrekken ‘opgave van de tenaamstelling’ van die bankrekeningen immers zinledig zijn. Aan dit oordeel draagt bij dat het hof [gedaagde] in 3.13 onder (ii) overweegt dat [gedaagde] tevens aan de Stichting dient te verstrekken: “met betrekking tot het genoemde bedrag van € 1.039.228,- een overzicht met daarop naar welke bank dit bedrag is overgeboekt, via welke website dit is gebeurd, welk rekeningnummer het betreft, op welke naam die rekening staat en wanneer dat bedrag naar deze rekening is overgemaakt.”. Ook dit duidt erop dat het hof – evenals de voorzieningenrechters in de eerdere vonnissen – heeft bedoeld dat [gedaagde] aan zijn informatieverplichting jegens de Stichting kan voldoen door díe informatie te verstrekken die nodig is om toegang te krijgen tot de bankrekeningen waarop de gelden van c.q. voor EREF III zijn overgemaakt.

5.9. Het is juist met het doel om te kunnen achterhalen wat er met de gelden van de participanten van EREF III gebeurd is en waar (het restant van) die gelden thans gebleven zijn, dat [gedaagde] is veroordeeld om daar inzicht in te geven. Met dát doel dient [gedaagde] immers de bankrekeningnummers en de tenaamstelling van die rekeningen aan de Stichting te verstrekken, omdat de Stichting zonder die informatie feitelijk niet bij machte is om de kasstromen te kunnen volgen. Aan die verplichting heeft [gedaagde] echter nog altijd niet voldaan.

5.10. Daar komt bij dat ter zitting – wederom – is gebleken dat [gedaagde] nog altijd niet bereid is open kaart te spelen ten aanzien van de gelden van (de participanten van) EREF III.

6.1. Gelet op de toewijzing van de vordering in conventie, dient de vordering in reconventie te worden afgewezen.

6.2. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:

- salaris advocaat € 490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00)

Totaal € 490,00

Zo heeft [gedaagde] in het door hem overgelegde ‘Informatiememorandum’ van 15 maart 2020 (zie het hierboven in 2.8 geciteerde vonnis van 9 september 2020) onder meer een ‘afschrift’ (althans een overzicht van bij- en afschrijvingen) van de bankrekening bij neo-bank Revolut aan de Stichting doen toekomen, op welk afschrift als geadresseerde ‘Expat Real Estate Fund III’ staat weergegeven, terwijl de Stichting ter zitting heeft geciteerd uit een e-mail van [gedaagde] aan een derde en uit een bankrekeningafschrift van de Nederlandse tegenrekening van bedoelde Revolut-rekening, uit welke beide stukken volgt dat de desbetreffende rekening van Revolut niet op naam van EREF III maar op naam van ‘ [gedaagde] ’ staat. Ook de Payoneer-rekening staat, blijkens het in de spreekaantekeningen van mr. Melens opgenomen citaat in randnummer 16, (mogelijk) niet op naam van EREF III, maar (kennelijk) op naam van ‘Expat Real Estate Fund III [gedaagde] ’.

5.11. Het verweer van [gedaagde] dat hij (naar de voorzieningenrechter begrijpt: slechts) is veroordeeld in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van EREF III, en dat hij thans geen bestuurder meer van die vennootschap is zodat van hem ook geen rekening en verantwoording meer kan worden gevergd, kan hem ook niet baten. [gedaagde] is immers hoofdelijk veroordeeld wegens bestuurdersaansprakelijkheid, welke aansprakelijkheid ziet op het persoonlijke ernstige verwijt dat [gedaagde] gemaakt kon worden toen hij wel nog (middellijk) bestuurder van EREF III was. Die hoofdelijke aansprakelijkheid is niet gebaseerd op zijn hoedanigheid van bestuurder, maar op een rechterlijke veroordeling. Zijn aansprakelijkheid duurt dan ook nog altijd voort, nu [gedaagde] de door de Stichting gevorderde informatie – zoals in de eerdere vonnissen en het arrest nader is omschreven en hierboven is verduidelijkt – nog altijd niet heeft verstrekt.

5.12. Ter zitting heeft [gedaagde] zich wederom op het standpunt gesteld dat geen sprake is van onwil, maar van onmacht om de verlangde informatie aan de Stichting te verstrekken. Dat standpunt kan [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet met goed fatsoen blijven herhalen. Ook indien de stelling van [gedaagde] – dat hij alle gegevens met betrekking tot de desbetreffende rekeningen zou hebben vernietigd in verband met een ophanden zijnde artikel-12 procedure – waar zou zijn, welke stelling de voorzieningenrechter overigens volstrekt ongeloofwaardig voorkomt, laat dat immers onverlet dat [gedaagde] de feitelijke kennis nog altijd met zich draagt. Hij is immers als enige op de hoogte van de bankrekeningnummers en de tenaamstelling van de rekeningen. Voor zover de Stichting al op de hoogte mocht zijn van de rekeningnummers zelf, is met name de juiste tenaamstelling van die rekeningen voor haar essentiële informatie, terwijl [gedaagde] zelfs díe minimale informatie nog altijd weigert aan de Stichting te doen toekomen.

5.13. Daarnaast heeft [gedaagde] zich er ter zitting nog op beroepen dat het e-mailadres dat is gebruikt om de digitale rekeningen te openen ( [gedaagde] @vastgoedfondsnederland.nl) inmiddels niet meer in gebruik is, zodat het inloggen op de rekeningen feitelijk onmogelijk is geworden. Ook dat betoog acht de voorzieningenrechter uiterst onaannemelijk. Dat een e-mailadres niet langer in gebruik is, maakt het immers nog niet onbruikbaar als inlognaam voor internetbankieren. Daar komt bij dat de Stichting ter zitting onweersproken heeft gesteld dat inloggen op de bewuste rekeningen tevens langs andere wegen mogelijk is, maar dat [gedaagde] ook daaraan zijn medewerking tot op heden niet heeft verleend.

5.14. Dat de Stichting geen belang meer bij haar vordering zou hebben, omdat zij inmiddels – naar schatting van [gedaagde] – een bedrag zou hebben veiliggesteld dat de totale inleg van de participanten van EREF III te boven zou gaan, zoals hij ter zitting tot zijn verweer heeft aangevoerd, kan [gedaagde] evenmin baten. Dat verweer miskent immers dat de vordering in de onderhavige procedure niet is gegrond op (terug)betaling van enig bedrag, maar op de eerdere hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] tot het verschaffen van informatie aan de Stichting inzake de verdwenen inleg van de participanten. [gedaagde] heeft niet weersproken dat een bedrag van ruim € 1 miljoen nog altijd niet boven tafel is. Hij heeft zich in het onderhavige geding (en alle hieraan voorafgaande procedures) beperkt tot de stelling dat hij een bedrag van € 910.380,- zou hebben overgeboekt naar ‘de Payoneer-rekening’. Naar welk rekeningnummer hij dat geld heeft overgemaakt en op wiens naam die rekening staat, heeft [gedaagde] echter steeds halsstarrig verzwegen.

5.15. Bij die stand van zaken is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel degelijk sprake van onwil aan de zijde van [gedaagde] om de verlangde informatie aan de Stichting te verstrekken. Gelet op de door [gedaagde] – zowel in het verleden als in alle procedures, met inbegrip van de onderhavige – gemaakte keuzes en het achterhouden van íedere vorm van nadere informatie, dient de te maken belangenafweging in het voordeel van de Stichting uit te vallen. Daarmee is een verlenging van de gijzeling gerechtvaardigd. De daartoe strekkende vordering ligt in zoverre dan ook voor toewijzing gereed, zij het beperkt tot een periode van 155 dagen vanaf 5 maart 2021, als hierboven in 5.3 bedoeld, oftewel nog 165 dagen met ingang van heden.

5.16. Ten behoeve van een volledig begrip van de informatieverplichting van [gedaagde] en hetgeen hij kan doen om aan die verplichting te voldoen, zal de voorzieningenrechter dit in het dictum nader specificeren aan de hand van r.o. 3.13 van het arrest van 28 oktober 2020, uitgewerkt op 10 november 2020, met zaaknummer 200.284.288/01, alsmede hetgeen hiervoor in r.o. 5.7 en 5.8 is overwogen ten aanzien van de kennelijke schrijffout in die overweging van het hof.

5.17. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting in conventie worden begroot op:

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.647,00

De voorzieningenrechter:

5.1. bepaalt dat het Vonnis ten uitvoer kan worden gelegd bij lijfsdwang voor de duur van één dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis geen (volledige) uitvoering geeft aan de veroordelingen als genoemd in 5.2., 5.3. en 5.4. van het Vonnis, met bepaling dat de lijfsdwang in totaal een periode van 30 dagen niet zal overschrijden,

(…)

2.5. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 13 februari 2020 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna: het vonnis van 13 februari 2020), is onder meer het volgende overwogen en beslist:

4.1. Het onderhavige kort geding betreft een vordering tot hernieuwde oplegging van lijfsdwang ter afdwinging van de nakoming van de veroordelingen in rechtsoverwegingen 5.2, 5.3 en 5.4 van het hiervoor genoemde vonnis van 11 juni 2019. (…)

4.2. Het primaire verweer van [gedaagde] houdt in dat hij heeft voldaan aan de veroordelingen in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.4 van het vonnis van 11 juni 2019. (…)

4.3. Aan zijn stelling dat hij aan dit deel van de veroordeling [vzr: specificatie van de huurinkomsten] heeft voldaan, legt [gedaagde] een overzicht van huurinkomsten ten grondslag, dat is bijgewerkt tot 1 juli 2019 (bijlage 5.2.2 bij het informatiememorandum). Volgens de onweersproken stelling van de Stichting, betreft dit echter hetzelfde overzicht als het overzicht dat aan de voorzieningenrechter voorlag in het vonnis van 19 september 2019. Destijds kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat dit overzicht niet volstaat (…) Daarom is de voorzieningenrechter ook nu van oordeel dat [gedaagde] met het overleggen van bijlage 5.2.2 niet heeft voldaan aan de veroordeling in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 11 juni 2019. (…)

4.4. Partijen twisten over de vraag wat onder de verplichting van [gedaagde] tot het afleggen van rekening en verantwoording moet worden verstaan. [gedaagde] betoogt dat hij slechts is verplicht tot het geven van een toelichting op de uitgaven en inkomsten van EREF III uit het verleden, maar dat op hem geen verplichting rust een opgave te doen van het huidige vermogen van EREF III en evenmin om informatie te verstrekken over waar dat vermogen zich op dit moment bevindt, zoals de Stichting van [gedaagde] verlangt. De discussie tussen partijen heeft zich wat dit betreft toegespitst op een viertal Duitse bankrekeningen van EREF III, waarvan [gedaagde] het bestaan ter zitting heeft erkend. Volgens [gedaagde] is hij niet verplicht om de Stichting inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen en het (huidige) saldo op die bankrekeningen.

4.5. (…)

[gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat EREF III actief bankiert op de vier Duitse bankrekeningen, en dat EREF III van in ieder geval één huurder de huur (dus inkomsten van EREF III) ontvangt op de Duitse bankrekening(en). Daarbij komt nog dat [gedaagde] ook heeft verklaard dat hij een bedrag van € 1.039.228,-- van EREF III heeft overgemaakt naar een Duitse bankrekening van EREF III, welk bedrag gedeeltelijk afkomstig is uit de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille van EREF III (de appartementen aan de Meander te Amstelveen) en daarom eveneens moet worden aangemerkt als inkomen van EREF III. De onderhavige rechtsverhouding brengt voor [gedaagde] de verplichting mee om inzichtelijk te maken op welke wijze de door de deelnemers aan EREF III verstrekte gelden, waarvan het beheer aan EREF III is toevertrouwd en ten aanzien waarvan de Stichting toezicht uitoefent, renderend zijn gemaakt. Dat omvat stellig ook de verplichting van [gedaagde] om inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen van EREF III door het overleggen van de (digitale/online) bankafschriften. (…)

4.6. [gedaagde] heeft daaraan niet voldaan. (…)

(…)

4.19. De tenuitvoerlegging door lijfsdwang, en dus ook de verlenging daarvan, is slechts toewijsbaar indien de belangen van de Stichting dat rechtvaardigen, mede gezien de betrokken belangen van [gedaagde] . In dat kader merkt de voorzieningenrechter op dat de houding van [gedaagde] tot nu toe niet getuigt van een daadwerkelijke welwillendheid om aan het vonnis van 11 juni 2019 te voldoen, maar van een (glasharde) ontkenning van zijn verplichtingen en een bedoeling om de Stichting op het verkeerde been te zetten of ten minste aan het lijntje te houden. [gedaagde] tracht op alle mogelijke manieren om onder zijn verplichtingen uit te komen en miskent daarmee de zwaarwegende belangen van de deelnemers (die worden vertegenwoordigd door de Stichting). Daarom is een steviger prikkel tot nakoming op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal de Stichting op de volgende wijze de bevoegdheid geven om, zo nodig, voor een periode van 180 dagen lijfsdwang toe te passen.

(…)

De voorzieningenrechter

5.1. bepaalt dat het vonnis van 11 juni 2019 na één dag na betekening van dit vonnis op alle dagen en uren ten uitvoer kan worden gelegd bij lijfsdwang voor de duur van één dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] geen (volledige) uitvoering geeft aan de veroordelingen als genoemd in 5.2., 5.3. en 5.4. van het vonnis van 11 juni 2019 op de wijze als hierna inhoudelijk gespecificeerd, met bepaling dat deze lijfsdwang een periode van 180 dagen niet zal overschrijden;

(…)

5.3. bepaalt dat [gedaagde] aan zijn verplichting tot informatieverschaffing aan de Stichting als opgenomen in het vonnis van 11 juni 2019 kan voldoen door uiterlijk 15 maart 2020 aangetekend en met bericht van ontvangst dan wel door afgifte tegen ontvangstbewijs aan de Stichting ter beschikking te stellen:

1. alle bankrekeningafschriften van alle bankrekeningen van EREF III bij banken binnen en buiten Nederland, waaronder de bankrekening(en) van EREF III bij SNS (De Volksbank) en de vier Duitse bankrekeningen van EREF III zoals door [gedaagde] genoemd ter zitting van 6 februari 2020; én

2. een door de boekhouder/accountant van [gedaagde] opgestelde, gespecificeerde en met facturen onderbouwde opgave van de uitgaven en inkomsten (inclusief alle huurinkomsten) van EREF III, én

3. deugdelijk opgemaakte jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018;

(…)

2.6. Op 14 mei 2020 is [gedaagde] in staat van faillissement verklaard.

2.7. Op 5 september 2020 is [gedaagde] op verzoek van de Stichting in gijzeling genomen op grond van het vonnis van 13 februari 2020.

2.8. In een door [gedaagde] tegen de Stichting aanhangig gemaakte procedure tot ontslag uit de gijzeling heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij kortgedingvonnis van 9 september 2020 (hierna: het vonnis van 9 september 2020) met zaaknummer C/15/307214 / KG ZA 20-518 onder meer het volgende overwogen en beslist:

(…)

2.6. Bij ‘Informatiememorandum’ van 15 maart 2020 heeft [gedaagde] onder meer de volgende overzichten van bankrekeningen (Payoneer, Revolut en TransferWise) overgelegd:

(…)

4.5. Om [gedaagde] te ontslaan uit de gijzeling, althans de lijfsdwang op te heffen, is vereist dat de grondslag daaraan is komen te ontvallen doordat [gedaagde] heeft voldaan aan hetgeen waartoe hij bij eerdere vonnissen is veroordeeld.

Voldaan aan informatieverplichting?

4.6. [gedaagde] stelt dat hij reeds alle informatie heeft verstrekt en dat hij thans niet meer in staat is om nadere informatie te verschaffen, mede omdat hij thans geen bestuurder van EREF III meer is. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.7. Dat [gedaagde] reeds alle informatie heeft verstrekt tot verschaffing waarvan hij is veroordeeld, is aantoonbaar onjuist. Het ‘Informatiememorandum’ van 15 maart 2020, dat [gedaagde] bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd, bevat bij lange na niet alle gegevens die [gedaagde] op grond van het vonnis van 13 februari 2020 (en de eerdere vonnissen) had moeten overleggen. Zo bevat het – uiterst summiere – overzicht van de Wirecard-bankrekening (genaamd ‘Payoneer’, zie het integrale overzicht hierboven in 2.6) bijvoorbeeld in het geheel geen tenaamstelling en bankrekeningnummer, waardoor iedere vorm van controle van de bij- en afschrijvingen van die bankrekening (als dat het überhaupt al is) volstrekt onmogelijk is. In de versie van datzelfde overzicht die op 15 maart 2020 door [gedaagde] aan de Stichting is gezonden, welke versie ter zitting aan de voorzieningenrechter is getoond, ontbreekt bovendien een minteken vóór de afschrijving van een bedrag van € 200.000,-, terwijl de stukken die door de raadsman van [gedaagde] in het onderhavige geding zijn gebracht een versie van dat overzicht bevatten waarop het bewuste minteken wél wordt weergegeven. Zonder nadere uitleg, die [gedaagde] ter zitting desgevraagd niet kon geven, lijkt dat sterk te wijzen op manipulatie van het bedoelde overzicht.

4.8. Ook het overzicht van de ‘Revolut’-bankrekening (zie eveneens in 2.6, onder het overzicht van Payoneer) geeft aanleiding tot veel vragen, nu het zou gaan om een overzicht van 1 februari 2019 tot en met 29 februari 2020, terwijl in het gehele overzicht slechts transacties staan vermeld in een periode tussen 14 en 29 februari (zonder jaartal). Of dit overzicht compleet is, valt niet te controleren. Ook op dít afschrift wordt bovendien geen rekeningnummer genoemd, zodat nadere controle daarvan door de Stichting ook ten aanzien van deze ‘bankrekening’ onmogelijk is.

4.9. Voor de Stichting – niet alleen als gedupeerde partij maar als gevolg van een overname van aandelen ook in haar huidige hoedanigheid van bestuurder van EREF III – blijft het op basis van deze gegevens gissen waar de op de overzichten vermelde bedragen vandaan komen, én – belangrijker – waar deze zich op dit moment bevinden. Ook blijkt nergens uit de door [gedaagde] aan de Stichting verstrekte stukken waar het bedrag van € 1.039.228,- is gebleven, dat hij volgens eigen zeggen zou hebben overgemaakt naar een Duitse bankrekening van EREF III. Kennelijk wil [gedaagde] daarover nog altijd niet verklaren, zoals hij dit ook in de eerdere procedures heeft geweigerd.

4.10. Ook overigens voldoet de door [gedaagde] verschafte informatie in de verste verten niet aan de veroordeling van het vonnis van 13 februari 2020. Zo ontbreekt tot op heden iedere gespecificeerde en met facturen onderbouwde opgave van de uitgaven en inkomsten (inclusief alle huurinkomsten) van EREF III, terwijl [gedaagde] daartoe al bij vonnis van 19 juni 2019 – en bij vonnis van 13 februari 2020 nogmaals – is veroordeeld. Het door [gedaagde] ingenomen standpunt dat hij reeds voldaan heeft aan zijn informatieverplichting moet dan ook bij de hierboven beschreven gang van zaken worden verworpen.

Onmogelijkheid om te voldoen?

4.11. Tot slot heeft [gedaagde] gesteld dat hij niet (meer) in staat zou zijn om de desbetreffende gegevens te verstrekken. Ook dit verweer acht de voorzieningenrechter volstrekt onaannemelijk. Uit het overzicht van Payoneer dat [gedaagde] bij het Informatiememorandum heeft verstrekt, blijkt immers dat hij op 4 maart 2020 – derhalve ná het vonnis van 13 februari 2020 – nog een transactie heeft verricht, althans dat hij kennelijk ook na de veroordeling nog in staat was om een transactieoverzicht te (doen) genereren. Hij had op dat moment dus sowieso nog toegang tot de bankgegevens die hij op grond van de eerdere veroordelingen aan de Stichting diende te verstrekken. Van een onmogelijkheid was – in ieder geval op dat moment – (nog) geen sprake.

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1. staat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 juni 2019 bij lijfsdwang toe, met dien verstande dat de lijfsdwang voor dezelfde verplichting nog ten hoogste 165 dagen na heden duurt, zolang [gedaagde] niet voldoet aan de veroordelingen als genoemd in §5.2 en §5.3 van het dictum van dat vonnis, meer in het bijzonder door niet aan de Stichting de volgende informatie ter beschikking te stellen:

( i) van alle bankrekeningen in binnen- en buitenland die zijn gebruikt voor transacties ten behoeve van EREF III, waaronder in ieder geval Payoneer/WireCard, Revolut, TransferWise en de zogenoemde ‘N26’-rekening, een (volledige) opgave van:

- de tenaamstelling

- het rekeningnummer

- toegangs- en inlogcodes, wachtwoorden en/of andere informatie die nodig is om toegang te krijgen tot deze bankrekeningen,

( ii) met betrekking tot het genoemde bedrag van € 1.039.228,- een overzicht met daarop:

- naar welke bank dit bedrag is overgeboekt,

- via welke website dit is gebeurd,

- welk rekeningnummer het betreft,

- op welke naam die rekening staat en

- wanneer dat bedrag naar deze rekening is overgemaakt,

7.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 1.647,00,

7.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.4. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7.5. wijst de vorderingen af,

7.6. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 490,00,

7.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 24 februari 2021.

Conc.: 936