ECLI:NL:RBNHO:2020:6375

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 19/2053 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 augustus 2020 in de zaak tussen [eiser 1] en [eiser 2] , te [woonplaats 1] , eisers en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alkmaar, verweerder gemachtigde: M. Blom, ambtenaar in dienst van de gemeente. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde partij] , te [woonplaats 2] , gemachtigde: mr. S.L. Schram, tot 22 mei 2020 advocaat te Amsterdam.

Bij besluit van 3 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de derde-partij op zijn aanvraag van 24 augustus 2018 een omgevingsvergunning verleend, voor het in afwijking van de bestemming in gebruik nemen van een deel van het perceel [perceel] (het perceel). Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 27 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder op het bezwaar van eisers beslist. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2020. Van de eisers is de heer [eiser 1] verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De derde-partij is verschenen met zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen de gelegenheid te geven in overleg te gaan. Op 6 juli 2020 hebben eisers aan de rechtbank verzocht uitspraak te doen. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen derHoewl partijen verzocht om een nadere behandeling ter zitting. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.

1. Eisers wonen aan de [adres] . Hun woning grenst aan de achterzijde aan het laatste deel – circa 2 m - van de zijkant van het perceel. De derde-partij exploiteert op het perceel een restaurant, ‘ [restaurant] ’ genaamd, waar hij ook het zogenaamde shisha-roken aanbiedt. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Binnenstad Centrum” (het bestemmingsplan). Het perceel heeft als bestemming Wonen en had voor het grootste deel (circa driekwart) vanaf de straatzijde als (neven)functieaanduiding horeca van categorie 3 (restaurant, lunchroom). Aan het laatste gedeelte van het perceel, waaronder het deel dat aan de woning van eisers grenst, ongeveer 20 m², was niet die functieaanduiding toegekend. Eisers hebben eerder geprocedeerd over de aan de derde-partij op 18 februari 2016 verleende exploitatievergunning- en terrasvergunning. In zijn uitspraak van 19 juli 2018 oordeelde deze rechtbank dat sprake was van exploitatie in strijd met het bestemmingsplan voor het achterste gedeelte van het restaurant, waarin in het bestemmingsplan alleen de bestemming Wonen zonder nadere functieaanduiding was toegekend (ECLI:NL:RBNHO:2018:6113). Die uitspraak was de aanleiding voor de aanvraag van 24 augustus 2018. 2.1 Verweerder heeft de vergunning aan de derde-partij verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, en onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) voor het afwijken van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, Wabo. Het gehele perceel heeft nu de aanduiding horeca van categorie 3, zodat de eerste bouwlaag op het gehele perceel als restaurant mag worden gebruikt. De verdieping mag volgens de vergunning nu worden gebruikt als nevenruimte bij de horeca (toilet en opslag). Verweerder wijst er op dat onder het bestemmingsplan dat gold vòòr het (huidige) bestemmingsplan voor het gehele bouwblok, waar het perceel deel van uitmaakt, gebruik als restaurant was toegestaan en op de eerste verdieping toiletten waren gesitueerd. Ruimtelijk gezien ziet verweerder geen bezwaren om het gehele perceel de functieaanduiding horeca van categorie 3 toe te kennen en het gebruik van de 1e verdieping voor bij het restaurant behorende toiletruimte en opslag. Dat niet het hele pand/perceel als zodanig was bestemd, is een omissie gelet op de toelichting bij het bestemmingsplan waaruit blijkt dat het de bedoeling was bestaande functies als zodanig te bestemmen. Een dergelijke functiemenging acht verweerder in stedelijk gebied aanvaardbaar en zelfs wenselijk. Gezien de ligging en het karakter van het gebied, leidt de exploitatie van een restaurant volgens verweerder niet tot een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat. 2.2 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit herroepen in die zin dat hij de bij de vergunning horende tekening heeft vervangen door een nieuwe tekening waarin duidelijker tot uitdrukking komt dat het perceel in zijn geheel nu dezelfde functieaanduiding heeft. Ten aanzien van de wijziging van de bestemming naar restaurant voor het achterste deel van de begane grond heeft verweerder daarbij herhaald dat op de verdieping het gebruik als nevenruimte bij het restaurant wordt toegestaan. Het gaat om een toilet en opslag. Volgens verweerder gaat het om het vergunnen van de bestaande situatie. De Regionale Uitvoeringsdienst Noord-Holland Noord (RUD) en Stadstoezicht hebben de situatie per plaatse opgenomen. Zij hebben geen situaties geconstateerd die aanleiding zouden moeten zijn om de vergunning niet te verlenen. Ten aanzien van de condensor is wel een overschrijding van geluid geconstateerd, maar daar is actie op ondernomen. Eisers hebben, aldus verweerder, geen concrete bezwaren aangevoerd waarom een horecabestemming in het achterste deel van [perceel] ruimtelijk gezien onaanvaardbaar zou zijn. In de vergunning is aangegeven dat er geen vergunning wordt verleend voor de exploitatie van een shisha-lounge. Restaurant moet de hoofdfunctie zijn, het roken van shisha is slechts toegestaan voor zover dit ondergeschikt is aan de vergunde restaurant-activiteiten, aldus steeds verweerder. 3.1 Het wettelijk kader is merendeels opgenomen in de bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak. 3.2 De rechtbank stelt voorop, dat in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo aan verweerder een bevoegdheid tot vergunningverlening is toegekend. Dat betekent dat een beslissing tot toepassing van die bevoegdheid in rechte slechts terughoudend kan worden getoetst. Weliswaar is de toepassing in de onder artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, en onder 2°, Wabo genoemde situatie afhankelijk van eisen van een goede ruimtelijke ordening, maar ook bij de beoordeling of daarvan sprake is, komt aan verweerder een zekere beoordelingsruimte toe. Tegen de achtergrond van dat kader zal de rechtbank de beroepsgronden van eisers tegen het bestreden besluit beoordelen. 4.1 Eisers betogen in hun eerste beroepsgrond dat verweerder een omgevingsvergunning heeft verleend, terwijl op het moment van het verlenen geen duidelijke tekeningen en maatvoeringen beschikbaar waren. De tekening die later is toegevoegd kan geen onderdeel zijn van de vergunning omdat deze bij het verlenen van de vergunning beschikbaar dient te zijn, aldus eisers. 4.2 Verweerder merkt op dat de bezwaarprocedure een volledige heroverweging betreft van de bestreden vergunning. Eventuele gebreken, zoals een onduidelijke tekening, kunnen in de beslissing op bezwaar worden hersteld. Het was vanaf het begin duidelijk dat het gaat om een bestemmingswijziging van het bestaande achterste deel van het perceel en de bovenverdieping. De tekening die in bezwaar alsnog aan de vergunning is verbonden, bevat nu de juiste maatvoering. 4.3 De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond geen steun vindt in het recht. Er is geen sprake van een situatie dat met de aanpassing in bezwaar op een geheel andere aanvraag is beslist dan ten grondslag lag aan het primaire besluit. Aangezien in bezwaar sprake is van een heroverweging, stond het verweerder vrij om een onduidelijkheid in het primaire besluit weg te nemen en daarmee dit gebrek in de beslissing op bezwaar te herstellen. De tekening met de juiste maatvoering is in bezwaar bij de vergunning gevoegd. De beroepsgrond slaagt niet. 5.1 Eisers voeren in hun tweede grond aan dat de toegepaste procedure niet correct is. Verweerder heeft verklaard dat hij de procedure gebruikt zoals beschreven in artikel 2.12, eerste lid onder a, onderdeel 2, Wabo. Deze regeling kent volgens artikel 4, elfde lid, van bijlage II Bor een maximale termijn van tien jaar, terwijl de vergunning geen termijn kent en voor onbepaalde tijd is verstrekt, aldus eisers. 5.2 Verweerder stelt dat artikel 4 van bijlage II Bor verschillende situaties betreft om een vergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen. Alleen bij de laatste situatie, onder 11, is sprake van een tijdelijke afwijking. Uit de vergunning blijkt dat er gebruik is gemaakt van artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II Bor. Vergunningverlening in deze situatie hoeft niet aan een termijn te worden gebonden en kan dus een permanente afwijking van het bestemmingsplan betreffen, aldus steeds verweerder. 5.3 Met verweerder leest de rechtbank voor de situatie van verlening van een vergunning op grond van artikel 4 aanhef en onder 9 van Bijlage II Bor niet de verplichting om aan de vergunning een termijn te verbinden. Een dergelijke situatie is aan de orde, omdat sprake is van ander gebruik zonder dat het bebouwde oppervlak of volume wordt vergroot, zoals in die bepaling is omschreven. De beroepsgrond slaagt niet.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, rechter, in aanwezigheid van mr. L. van Broekhoven, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 20 augustus 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare zitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken. De uitspraak wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. BIJLAGE Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c van deze wet, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; (…). Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht Artikel 4 Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of (…) wordt afgeweken, komen in aanmerking: (…) 9. het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, (…) 11. ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar. Bestemmingsplan Binnenstad Centrum 14.1 Bestemmingsomschrijving De voor 'Wonen' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. a. woningen, met inbegrip van bijbehorende nevenruimten; b. (…)b. (…)(; alsmede voor: (…) f. f. horecabedrijf categorie 3 (restaurant, lunchroom) in de eerste bouwlaag, ter plaatse van de aanduiding "horeca van categorie 3"; (…) met daarbij behorende: j. j. bouwwerken; k. k. tuinen en erven; l. l. wegen en paden; m. m. waterlopen en waterpartijen; n. n. speelvoorzieningen; o. o. groenvoorzieningen; p. p. nutsvoorzieningen; q. q. parkeervoorzieningen Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:82. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:969. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:492

6.1 Eisers voeren aan dat de vergunning (het primaire besluit) is ondertekend door een medewerker Beleidsuitvoering die niet over het vereiste mandaat beschikte. In het bevoegdhedenregister van de gemeente Alkmaar staat dat de Unitmanager Vergunning- en subsidieverlening dit specifieke mandaat heeft. 6.2 Verweerder stelt dat de Unitmanager ondermandaat heeft verleend aan onder meer de medewerker Beleidsuitvoering. Hij verwijst naar een besluit over het Verlenen van Ondermandaat/ondervolmacht/ondermachtiging dat op 2 september 2015 in het Gemeenteblad van Alkmaar is gepubliceerd. Verweerder voert aan dat afgezien hiervan een eventueel bevoegdheidsgebrek is hersteld doordat verweerder in bezwaar een besluit heeft genomen en een eventueel gebrek daarmee heeft hersteld. 6.3 De rechtbank laat in het midden of met het bedoelde besluit inderdaad aan de ambtenaar die het primaire besluit heeft genomen, toereikend mandaat is verleend, omdat voor zover er een bevoegdheidsgebrek kleefde aan dat besluit, het primaire besluit in zoverre door verweerder zelf is bekrachtigd in bezwaar. Het mandaatsbesluit waar verweerder naar verwijst, is overigens niet zo duidelijk geformuleerd dat er zonder nader onderzoek aanleiding zou zijn om verweerder in zijn daarop gebaseerde standpunt te volgen. De beroepsgrond slaagt niet. 7.1 Eisers betogen dat de RUD een geur heeft waargenomen omschreven als ‘appeltjestabak’. Deze feiten hadden verweerder aanleiding moeten geven om verder te onderzoeken welke geur- en gasemissie daadwerkelijk plaatsvindt. 7.2 Verweerder voert aan dat ter beoordeling staat of de vergunning kon worden verleend, niet of de feitelijke exploitatie voldoet aan de restaurantfunctie. In de procedure over de exploitatievergunning is al uitgebreid gediscussieerd over de vraag of de huidige exploitatie wel of niet is aan te merken als restaurant. De conclusie is dat sprake is van een restaurant. Voorts kunnen eisers een handhavingsverzoek indienen. 7.3 Zoals hiervoor onder 3.2 reeds is overwogen, kan verweerder de vergunning slechts verlenen indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Onder een goede ruimtelijke ordening wordt mede begrepen een goed woon- en leefklimaat op en rond het perceel. Daaronder kunnen ook worden begrepen mogelijke geureffecten van een activiteit. Het college heeft daarbij beleidsruimte. Ingevolge artikel 2.12 Wabo dient verweerder een belangenafweging te maken waarbij de ruimtelijke effecten die optreden als gevolg van de vergunde afwijking van het bestemmingsplan moeten worden afgewogen tegen de met de afwijking gediende belangen. Voorts dient deze afweging te worden onderscheiden van andere wettelijke regels zoals die in het Activiteitenbesluit milieubeheer, waarin beperkingen en voorschriften worden gesteld aan milieu- en omgevingbelastende activiteiten. 7.4 Reeds in het primaire besluit heeft verweerder toegelicht dat hij een restaurantfunctie, die uiteraard in enige mate milieu- en omgevingsbelasting meebrengt, ter plaatse uit een oogpunt van ruimtelijke ordening op deze plek in de binnenstad aanvaardbaar acht, waarbij hij er op wijst dat er meer van dergelijke horeca-activiteiten in belendende panden zijn toegestaan. Eisers hebben daartegenover niet onderbouwd dat restaurantactiviteiten op die plaats een zodanige mate van geurhinder meebrengen dat vestiging van restaurants op die plek uit een oogpunt van ruimtelijke ordening onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de RUD kennelijk ook niet aan verweerder heeft geadviseerd dat een dergelijke bestemming aldaar uit milieuoogpunt achterwege zou moeten blijven. Dat in de woning van eisers in enige mate geur vanuit het perceel zou zijn waargenomen, betekent nog niet dat de uitbreiding van het restaurant in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft er voorts terecht op gewezen dat het vergunnen van de bestemmingswijziging er niet aan in de weg staat dat eisers zo nodig verweerder kunnen verzoeken handhavend op te treden tegen het restaurant als vast komt te staan dat met de exploitatie van het restaurant geldende andere geur-, geluids-, en/of veiligheidsnormen zoals in het Activiteitenbesluit milieubeheer worden overtreden. 8.1 Eisers voeren in hun volgende grond aan dat de RUD muziekgeluid heeft waargenomen in de woning van eisers. Voorts heeft voor het verlenen van de vergunning geen akoestisch onderzoek plaatsgevonden, terwijl dit wel had gemoeten. Verweerder heeft de waarnemingen van de RUD niet als overlast gevend beoordeeld. Eisers stellen dat deze waarnemingen niet eenduidig zijn en dat verder geen deugdelijk onderzoek is gedaan naar de bronnen van de waarnemingen. Op basis van incomplete informatie heeft verweerder besloten dat de belangen van de ondernemer zwaarder tellen dan de belangen van een bewoner. 8.2 Verweerder voert aan dat in de beslissing op bezwaar is aangegeven dat er geluidsmetingen zijn geweest en waar nodig actie door RUD wordt ondernomen. Het geluid in de woning heeft niet geleid tot het opleggen van maatregelen. Verweerder heeft er in de belangenafweging vanuit kunnen gaan dat eventueel geluid vanuit het restaurant niet zodanig zal zijn dat dit zal leiden tot onevenredige aantasting van het woongenot van eisers. Het betreft maar een klein deel van het restaurant en ter plaatse is gebleken dat er isolerende maatregelen zijn getroffen. Ten tijde van de beoordeling van de aanvraag was er volgens verweerder geen reden om een akoestisch onderzoek te verlangen. 8.3 Zoals hiervoor onder 7.4 onder verwijzing naar 3.2 is overwogen, vormt ook de vraag of mogelijk sprake is van geluid vanuit het restaurant een onderdeel van de afweging of de bestemmingswijziging vanuit een oogpunt van ruimtelijke ordening aanvaardbaar is. Maar zoals ten aanzien van mogelijke geurgevolgen, heeft verweerder ook hiervan rekenschap gegeven en die gevolgen toereikend in zijn motivering betrokken. Verweerder heeft daarbij kunnen betrekken dat aan het wonen in een verstedelijkte omgeving zoals de binnenstad enige mate van geluidhinder en een zekere mate van inbreuk op privacy inherent is. Ook hier geldt dat eisers onvoldoende hebben onderbouwd dat er met de beperkte uitbreiding van de restaurantfunctie sprake is van zodanige geluidhinder dat er een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat plaatsvindt. Er was geen aanleiding voor verweerder om nader onderzoek te doen. De beroepsgrond slaagt niet. Ook hier geldt, dat als toch sprake blijkt van een geluidsniveau dat uitstijgt boven de grenswaarden in het Activiteitenbesluit milieubeheer of andere relevante regelgeving, daar handhavend tegen kan worden opgetreden. 9.1 Eisers voeren verder aan dat een van de voorwaarden van de exploitatievergunning is dat deze niet wordt verleend voor de exploitatie van een shisha-lounge. In het primaire besluit verduidelijkt verweerder dat het roken van de shisha ondergeschikt dient te zijn aan de restaurantactiviteiten. Verweerder is dus verplicht om een duidelijke grens te stellen om te meten of het roken van shisha een ondergeschikte activiteit is. De term nevenfunctie voor de bovenverdieping is voorts nergens verduidelijkt. De constatering dat het om een toilet en opslag gaat, is volgens eisers niet voldoende en geeft geen duidelijkheid over wat is toegestaan. 9.2 Verweerder betoogt dat de vergunning is verleend voor gebruik als restaurant. Indien eisers menen dat de feitelijke exploitatie niet voldoet aan de restaurantfunctie, kunnen zij een verzoek om handhaving indienen. De term nevenfunctie is volgens verweerder voorts voldoende duidelijk. Uit de tekening blijkt dat het om een bergruimte en een toilet gaat.