ECLI:NL:RBNHO:2020:11433

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 20/3999 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 december 2020 in de zaak tussen [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. H. Mouselli), en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: mr. P. van Dongen).

Bij besluit van 20 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW), afgewezen. Bij besluit van 10 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2020. Voor eiseres zijn verschenen de gemachtigde en de heer [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Eiseres heeft op 6 april 2020 bij verweerder een tegemoetkoming op grond van de NOW aangevraagd. Verweerder heeft die aanvraag bij het primaire besluit afgewezen omdat eiseres geen loonkosten heeft gehad in de maanden januari 2020 of november 2019. Verweerder heeft de afwijzing in bezwaar gehandhaafd. 2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden van de NOW. Eiseres betaalt als eigenrisicodrager voor de Ziektewet (ZW) ziekengeld na afloop van een dienstbetrekking (artikel 29, lid 2, sub c van de ZW). Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze ZW-uitkeringen loon uit vroegere dienstbetrekking zijn, want die uitkeringen zijn niet gerelateerd aan werken, maar aan het in het verleden gewerkt hebben. Die betalingen kunnen niet beschouwd worden als loon waarvoor een subsidie NOW kan worden aangevraagd. Daarbij verwijst verweerder naar de definitie van het begrip ‘loon’ in de regeling NOW. In artikel 1, lid 1 van de NOW wordt loon gedefinieerd als loon in de zin van artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), voor zover het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking betreft. De regeling NOW maakt hier expliciet een uitzondering op het loonbegrip in artikel 16 Wfsv. Verweerder stelt verder dat de NOW uitsluitend is bedoeld om werknemers in dienst te houden voor de uren dat zij werkten voor de terugval in omzet. Volgens verweerder is het dan ook duidelijk dat het moet gaan om werknemers die nog arbeid verrichten. 3. Eiseres betwist het door verweerder ingenomen standpunt. Eiseres voert aan dat de door een eigenrisicodrager betaalde ZW-uitkering ‘loon uit tegenwoordige dienstbetrekking’ is, ongeacht of de dienstbetrekking nog tegenwoordig is, en derhalve dient te worden aangemerkt als loon zoals bedoeld in de NOW1.0. Eiseres leidt dat af uit de definities van het loonbegrip in de Wfsv, de ZW en de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB). Eiseres betoogt, samengevat, dat op grond van artikel 16 Wfsv, wat het toetsingskader is voor de beoordeling of sprake is van loon in de hierbedoelde zin, uitkeringen op grond van een werknemersverzekering, waartoe ook de ZW-uitkering behoort, ongeacht door wie die worden betaald, juist wel als loon ex artikel 1, lid 1 van de NOW zijn aan te merken. Voor dat standpunt vindt eiseres ook bevestiging in de definitie van het loonbegrip in artikel 1, lid 1 NOW 3.0 (Staatscourant 9 oktober 2020, nr. 52209), waaruit blijkt dat de Minister pas onder NOW 3.0 bepaalt dat de door eigenrisicodragers betaalde ZW-uitkeringen worden uitgezonderd van het loonbegrip. Eiseres heeft zich verder beroepen op de toelichting op de NOW1.0 Sstaatscourant 2020, 19874, pag. 19-20). Eiseres betoogt dat uit de toelichting volgt dat er voor de ZW-uitkering expliciet een uitzondering is gemaakt. Ook betoogt eiseres in dit verband met verwijzing naar de concerngedachte dat de toekenning van de subsidie juist geheel in lijn is met het doel van de regeling. 4. Voor de beoordeling in dit beroep is van belang dat in artikel 1, eerste lid, van de NOW is bepaald dat in deze regeling wordt verstaan onder loon: het loon, bedoeld in artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen, voor zover het betreft loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. In artikel 16, eerste lid van de Wfsv wordt onder loon verstaan het loon en de gage overeenkomstig de Wet op de loonbelasting 1964. Artikel 16, tweede lid van de Wfsv bepaalt dat niet tot het loon behoren: a. hetgeen uit een vroegere dienstbetrekking als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 wordt genoten met uitzondering van uitkeringen op grond van een werknemersverzekering of wachtgeld als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, tweede zin, van de Werkloosheidswet en de aanvullingen daarop van degene tot wie de werknemer in dienstbetrekking staat en met uitzondering van toeslagen op grond van de Toeslagenwet; (…). Verder bepaalt artikel 3 van de NOW dat het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval. 5. De vraag die in deze procedure centraal staat is of verweerder terecht de door een eigenrisicodrager na afloop van een dienstbetrekking betaalde ZW-uitkering als ‘loon uit vroegere dienstbetrekking’ bestempelt. 6. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat de ZW-uitkering die eiseres als eigenrisicodrager voor de Ziektewet na beëindiging van een dienstbetrekking betaalt loon uit vroegere dienstbetrekking is. De rechtbank vindt daarvoor steun in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:921. Daarin overweegt de CRvB over het onderscheid tussen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en loon uit vroegere dienstbetrekking het volgende: “In artikel 16 van de Wfsv is hetzelfde loonbegrip opgenomen als in het vervallen artikel 4 van de Coördinatiewet sociale verzekeringen, zoals dat vorm had gekregen met invoering van de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten (Wet Walvis). Met betrekking tot het begrip tegenwoordige dienstbetrekking is in de Memorie van toelichting bij de Wet Walvis (Kamerstukken II 2001/02, 28 219, nr. 3, blz. 108) opgemerkt dat beoogd is aan te sluiten bij de rechtspraak van de Hoge Raad in fiscale geschillen over het onderscheid tussen tegenwoordige en vroegere dienstbetrekking. Slechts voor zover het loon een rechtstreekse beloning vormt voor bepaalde arbeid of in een bepaald tijdvak verrichte arbeid is sprake van loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en maakt het deel uit van het sociaal-verzekeringsrechtelijke loonbegrip”. De rechtbank noemt hier bij wijze van voorbeeld ook de uitspraak van de CRvB van 13 november 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3993). 7. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het onderscheid tussen loon uit tegenwoordige dan wel uit vroegere dienstbetrekking bepalend of het loon ten nauwste verband houdt met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormt. In de uitspraak van 31 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:165), r.o. 3.5.2 overweegt de Hoge Raad het volgende: “Voor het onderscheid tussen inkomsten uit tegenwoordige arbeid en inkomsten uit vroegere arbeid komt het erop aan of de genoten inkomsten ten nauwste verband houden met bepaalde of in een bepaald tijdvak verrichte arbeid waarvoor die inkomsten een rechtstreekse beloning vormen, dan wel of die inkomsten niet een onmiddellijke tegenprestatie voor die arbeid vormen doch slechts meer algemeen hun oorzaak vinden in het voorheen verricht zijn van arbeid. De omstandigheid dat de dienstbetrekking waaruit de inkomsten worden genoten ten tijde van het genieten ervan nog bestond, is daarbij niet doorslaggevend (vgl. HR 26 juni 1968, nr. 15929, BNB 1968/169).” De rechtbank noemt hier bij wijze van voorbeeld ook de uitspraak van de Hoge Raad van 21 juni 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA6257). 8. De rechtbank stelt vast dat de ZW-uitkering die eiseres als eigenrisicodrager betaalt niet een onmiddellijke tegenprestatie voor arbeid vormt maar haar grondslag vindt in het voorheen verricht zijn van arbeid. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat hier sprake van inkomsten/loon uit vroegere arbeid. 9. Met verweerder is de rechtbank tevens van oordeel dat de uitzonderingen waar eiseres op doelt de ZW-uitkeringen betreffen die bestaan naast een nog lopende (dus tegenwoordige) dienstbetrekking. 10.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. J.H.A.C. Everaerts, rechter, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 december 2020. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.