ECLI:NL:RBNHO:2020:10655

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 8549874 AO VERZ 20-86 Uitspraakdatum: 29 september 2020 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scarabee Systems & Technology B.V. gevestigd te Hoofddorp verzoekende partij verder te noemen: Scarabee gemachtigde: mr. S.A. Tan en mr. M.K.A.C. van der Werf tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr. W.H.J.W. Brouwer 1Het procesverloop 1.1. Scarabee heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. 1.2. Op 1 september 2020 heeft een (Skype-)zitting plaatsgevonden. Tijdens deze zitting is ook behandeld het verzoek van Scarabee strekkende tot ontbinding (op dezelfde gronden) van de arbeidsovereenkomst met [collega] (hierna: [collega] ), de directe collega van [werknemer] (zaaknummer 8549848 AO VERZ 20-85). Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft Scarabee bij brief van 26 augustus 2020 nog stukken toegezonden. Bij brief van 24 september 2020 heet de gemachtigde van Scarabee de kantonrechter verzocht het debat tussen partijen te heropenen omdat nieuwe informatie beschikbaar is gekomen. De kantonrechter heeft afwijzend op dat verzoek gereageerd. 2.1. [werknemer] , geboren [in 1964] , is sinds 1 februari 2006 in dienst bij Scarabee. De functie van [werknemer] is facilitair medewerker - schoonmaak met een salaris van € 2.177,14 bruto per maand exclusief vakantietoeslag voor 35 uur per week. 2.2. Scarabee is een bedrijf dat zich richt op het ontwerpen en implementeren van IT-oplossingen en – systemen voor luchthavens. In totaal heeft Scarabee 53 werknemers in dienst. 2.3. De schoonmaakwerkzaamheden ten behoeve van de twee kantoorpanden van Scarabee werden tot medio 2020 verzorgd door [werknemer] en haar collega [collega] , in samenwerking met het schoonmaakbedrijf [schoonmaakbedrijf] (hierna: [schoonmaakbedrijf] ). [werknemer] en [collega] namen samen één kantoorpand voor hun rekening en [schoonmaakbedrijf] het andere. [schoonmaakbedrijf] was verantwoordelijk voor de planning en de benodigde schoonmaakmaterialen. Onderlinge afstemming vond plaats in een gemeenschappelijke Whatsapp groep (ScaraClean). 2.4. Op 17 januari 2020 heeft Scarabee een ontslagaanvraag bij UWV ingediend voor [werknemer] en [collega] wegens het verval van hun functie als gevolg van het (voorgenomen) besluit van Scarabee om alle schoonmaakwerkzaamheden uit te besteden aan een professioneel schoonmaakbedrijf. 2.5. Op 9 februari 2020 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. 2.6. Op 2 april 2020 heeft UWV de ontslagaanvraag van Scarabee afgewezen, omdat vanwege de summiere informatie en minimale onderbouwing onvoldoende vastgesteld kan worden of sprake is van maatregelen die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. 2.7. Diezelfde dag heeft [schoonmaakbedrijf] Scarabee geïnformeerd dat zij haar werkzaamheden voor Scarabee per 1 mei 2020 zou beëindigen. 2.8. Op 28 mei 2020 heeft Scarabee een overeenkomst gesloten met Grondxpress B.V. (hierna Ground Express) waarin Ground Express opdracht is gegeven de schoonmaakwerkzaamheden aan de kantoorpanden van Scarabee te verzorgen. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, met terugwerkende kracht ingaande op 20 maart 2020. 2.9. Op 26 mei 2020 heeft de bedrijfsarts na een telefonisch consult met [werknemer] , aan Scarabee laten weten dat [werknemer] voor 2 x 2 uur per week kan starten in passende taken. 3Het verzoek 3.1. Scarabee verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). De functie van [werknemer] van Facilitair medewerker – schoonmaak is komen te vervallen als gevolg van de uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden aan Ground Express. De uitbesteding kwalificeert, gelet op de toelichting op artikel 5 van de Ontslagregeling te gelden als een redelijke grond voor ontslag, aangezien de schoonmaakwerkzaamheden niet tot het primaire proces van Scarabee behoren en de uitbesteding bijdraagt aan een doelmatige bedrijfsvoering. De functie is niet onderling uitwisselbaar met andere functies binnen de onderneming en herplaatsing van [werknemer] binnen Scarabee is niet mogelijk, althans ligt niet in de rede. [werknemer] komt daardoor voor ontslag in aanmerking, waarbij haar een transitievergoeding toekomt van € 11.495,29 bruto. 4Het verweer 4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 4.2. Er is geen voldragen a-grond. De aard en de omvang van de werkzaamheden van [werknemer] wijzigen niet, waardoor feitelijk geen sprake is van verval van arbeidsplaatsen. [werknemer] betwist verder dat de schoonmaakwerkzaamheden niet tot het primaire proces van Scarabee behoren en dat het om complexe schoonmaakwerkzaamheden gaat waarvoor een gespecialiseerd schoonmaakbedrijf ingehuurd moet worden. Het vermoeden bestaat dat de uitbesteding uitsluitend is gedaan voor de flexibiliteit en het verkrijgen van goedkopere arbeidskrachten. Uit artikel 5 van de Ontslagregeling volgt dat dat geen redelijke ontslaggrond oplevert. De conclusie is dat Scarabee niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden ten dienste staan van een doelmatige bedrijfsvoering. Verder is aannemelijk dat [werknemer] herplaatst zou kunnen worden in de functie van schoonmaakster elders binnen de groep waartoe Scarabee behoort. 4.3. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om toekenning van de door Scarabee genoemde transitievergoeding, de arbeidsovereenkomst met toepassing van de geldende opzegtermijn te ontbinden en Scarabee te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW. 5.2. Scarabee heeft het verzoek tijdig, namelijk binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd (artikel 7:671b lid 1 sub b BW), ingediend en is daarom ontvankelijk in haar verzoek. Opzegverbod 5.3. In de eerste plaats zal beoordeeld worden of er sprake is van een opzegverbod dat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat. 5.4. Ter zitting heeft [werknemer] aangevoerd dat er sprake is van een opzegverbod wegens ziekte zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 7 BW. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 22 juni 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820) waarin is geoordeeld dat het moment van ontvangst van het ontbindingsverzoek bepalend is voor de toets van het opzegverbod en niet het moment van ontvangst van de ontslagaanvraag bij het UWV. Ter nadere onderbouwing verwijst [werknemer] naar de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid waaruit valt af te leiden dat het opzegverbod na een weigering door het UWV herleeft. 5.5. De kantonrechter is met Scarabee van oordeel dat in de onderhavige situatie het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is en licht dit als volgt toe. 5.6. In artikel 7:671b lid 2 BW staat dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen als er geen opzegverboden als bedoeld in artikelen 7:670 BW gelden. Hieruit kan worden afgeleid dat het opzegverbod niet van toepassing is als de ontbindingsprocedure is voorafgegaan door een UWV-procedure waarin ook geen opzegverbod gold. Artikel 7:671b lid 2 BW verwijst immers expliciet naar artikel 670 lid 1 BW, waarin staat dat het opzegverbod niet van toepassing is als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen. 5.7. De voorgaande uitleg van artikel 7:671b lid 2 BW sluit aan bij de door de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geïntroduceerde huidige systematiek, waarin de aangevoerde ontslaggrond de te volgen ontslagroute bepaalt. In geval van bedrijfseconomische omstandigheden is dit de ontslagroute via het UWV. In die UWV procedure is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing wanneer de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagaanvraag bij UWV is ingediend. Indien het UWV de gevraagde toestemming weigert kan de werkgever binnen twee maanden een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen bij de kantonrechter. De termijn van twee maanden betreft een vervaltermijn. Dat brengt met zich dat de werkgever die meent dat de toestemming door het UWV ten onrechte is geweigerd, voortvarend dient te handelen. Verstrijkt de vervaltermijn zonder dat de werkgever een verzoekschrift als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onder b BW indient, dan kan de werkgever niets meer doen om het dienstverband met de werknemer vanwege de aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden te (laten) beëindigen. Een herhaalde aanvraag bij het UWV is immers niet mogelijk (indien geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die sinds de vorige aanvraag bekend zijn geworden) en de route naar de kantonrechter is afgesloten. 5.8. Met de hiervoor beschreven systematiek verdraagt zich naar het oordeel van de kantonrechter niet, dat het opzegverbod tijdens ziekte - dat niet van toepassing is indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en UWV de gevraagde toestemming wél verleent - in de weg kan staan aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter indien de ziekmelding is gedaan nadat de ontslagvergunning is aangevraagd en UWV de gevraagde toestemming heeft geweigerd. Dat zou immers in de hand (kunnen) werken dat een werknemer door middel van een ziekmelding de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dwarsbomen, daar waar de werkgever juist wordt gedwongen tot voortvarend handelen. 5.9. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in het arrest waar [werknemer] naar verwijst evenwel het volgende geoordeeld: “(…) Op het moment dat het UWV het verzoek van de werkgever tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigert, herkrijgt het opzegverbod zijn volle werking. Dit volgt uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bij artikel 7:670 BW: “Met het bepaalde in het nieuwe lid 1, onderdeel b, wordt bereikt dat ziekte die intreedt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, niet in de weg staat aan opzegging op het moment dat de ontslagvergunning is verkregen. (…) Opgemerkt wordt nog, dat indien de ontslagvergunning wordt geweigerd daarmede ook het opzegverbod zijn volle werking herkrijgt en de zieke werknemer derhalve gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid niet kan worden opgezegd.” (Kamerstukken II 1996/1997, 25263, 3, p. 27). Door de invoering van artikel 7:671 b lid 7 BW bij de Wet Werk en Zekerheid is deze volle werking begrensd. Zoals het hof aan de orde heeft gesteld ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, bepaalt artikel 7:671b lid 7 BW dat het opzegverbod, bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Voor de beantwoording van de vraag of er een opzegverbod wegens ziekte geldt, dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is derhalve bepalend het moment waarop het verzoek tot ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.(…)”. 5.10. De kantonrechter volgt het Hof niet in die redenering. Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd het immers als een knelpunt in de praktijk ervaren als de werknemer zich ziek meldde nadat de ontslagvergunning was aangevraagd. Werd de vergunning afgegeven dan kon de werkgever toch niet opzeggen in verband met het opzegverbod tijdens ziekte, terwijl vaststond dat er geen verband was tussen ziekte en opzegging. Aan die situatie werd met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een eind gemaakt door te bepalen dat ziekte die intreedt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, niet in de weg staat aan opzegging nadat de ontslagvergunning is verkregen. Daarbij werd overwogen: “Het opzegverbod tijdens ziekte geeft in het huidige ontslagrecht een naar ons oordeel te vergaande bescherming in die gevallen waarin opzegging niet mogelijk is na een verkregen ontslagvergunning, omdat de werknemer tijdens de behandeling van de ontslagaanvraag ziek is geworden en nog steeds is op het moment dat de ontslagvergunning is verleend. Het gaat dan immers in de regel om een ontslag dat geen enkel verband heeft met de ziekte van de werknemer.” (Kamerstukken II 1996/97, 25263, 6, p. 20-24) 5.11. Onder de huidige wetssystematiek zou het knelpunt dat met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd verholpen opnieuw zijn intrede doen indien moet worden aangenomen dat het opzegverbod nog steeds zijn volle werking herkrijgt op het moment dat de ontslagvergunning wordt geweigerd, zoals het Hof overweegt. Het ontbindingsverzoek op de a-grond moet in de huidige systematiek immers worden beschouwd als een onlosmakelijke voortzetting van de procedure bij het UWV waarin de kantonrechter aan dezelfde criteria moet toetsen als het UWV. Als een werknemer die procedure kan doorkruisen door zich op enig moment na de ontslagaanvraag bij het UWV maar voor de indiening van het ontbindingsverzoek ziek te melden, terwijl het ontslag in de regel geen verband houdt met de ziekte van de werknemer (aangezien die nog niet bestond ten tijde van de ontslagaanvraag) wordt die door de kantonrechter uit te voeren toets illusoir. 5.12. De kantonrechter is op grond van al het voorgaande van oordeel dat het opzegverbod bij ziekte in de onderhavige situatie niet van toepassing is. Dat [werknemer] zich met reële klachten heeft ziekgemeld, doet hieraan niet af. Redelijke grond – sub a 5.13. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 5.14. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. 5.15. Uit de wetsgeschiedenis (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 31) volgt dat in een procedure als de onderhavige, de kantonrechter moet toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze (wettelijke) criteria zijn verwoord in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015, 12685) tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: de Ontslagregeling). Op grond van de Ontslagregeling moet een werkgever aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Tevens moet voldaan te zijn aan het afspiegelingsbeginsel indien sprake is van uitwisselbare functies (paragraaf 4 van de Ontslagregeling) en, tot slot, dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling). 5.16. In de artikelen 5 en 6 van de Ontslagregeling is – kort gezegd – bepaald dat er geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst bestaat voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever uitsluitend werkzaamheden uitbesteedt om vaste werknemers te vervangen door flexibele of goedkopere arbeidskrachten, of in het geval de werkzaamheden door de werkgever worden uitbesteed aan zelfstandigen die de werkzaamheden niet verrichten in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. 5.17. Het UWV heeft op zijn website Uitvoeringsregels gepubliceerd over onder meer de beoordeling van verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen. In paragraaf 1.3.3 van deze Uitvoeringsregels is over uitbesteding van werkzaamheden door een onderneming vermeld dat de werkgever aannemelijk dient te maken dat de uitbesteding ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering, in welk kader artikel 5 en 6 van de Ontslagregeling tevens van belang zijn. 5.18. Scarabee heeft toegelicht dat de uitbesteding bijdraagt aan een doelmatige bedrijfsvoering, omdat zij zich daardoor volledig kan richten op haar core business en zich niet (ook) hoeft bezig te houden met randzaken zoals schoonmaakwerkzaamheden. Daarnaast geldt volgens Scarabee dat de uitbesteding leidt tot: i) het borgen van de continuïteit (een extern bedrijf kan flexibel omgaan met werknemers die op vakantie of ziek zijn), ii) een professionaliseringsslag (kennis en kunde, die Scarabee ontbeert, waarmee Ground Express de hygiënische kwaliteit kan garanderen) en iii) het kunnen afstoten van management en beoordeling van de Facilitair medewerkers. Scarabee heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat de uitbesteding niet is gedaan om kosten te besparen of vaste werknemers te vervangen voor flexwerknemers, zodat de situatie zoals genoemd in artikel 5 van de Ontslagregeling niet van toepassing is. 5.19. De kantonrechter stelt voorop dat het Scarabee vrij staat om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van haar onderneming te kiezen, ook als dat leidt tot een organisatieverandering met verlies van arbeidsplaatsen. Bij de toetsing van die keuze past dan ook een zekere mate van terughoudendheid, maar Scarabee moet zich wel voor haar keuze verantwoorden door aannemelijk te maken dat het verval van de functie van Facilitair medewerker schoonmaak (door uitbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden) nodig is voor een doelmatige bedrijfsvoering. 5.20. De kantonrechter overweegt ten aanzien het continuïteitargument (i) dat gesteld noch gebleken is van continuïteitsproblemen in de vele jaren dat het schoonmaakwerk werd verzorgd door [werknemer] , [collega] en [schoonmaakbedrijf] tezamen. Uit de ter zitting door partijen gegeven toelichting begrijpt de kantonrechter dat een eventuele afwezigheid van [werknemer] of haar collega altijd door [schoonmaakbedrijf] werd opgevangen. Van het stilvallen van het schoonmaakwerk door afwezigheid van [werknemer] of [collega] was dus geen sprake. De stelling van Scarabee dat de vervanging door [schoonmaakbedrijf] in geval van afwezigheid van [werknemer] of [collega] in het verleden tot wrijving bij laatstgenoemden leidde is – gelet op de gemotiveerde betwisting door [werknemer] – niet komen vast te staan. Scarabee heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de uitbesteding noodzakelijk was om tot een professionalisering van de schoonmaakwerkzaamheden te komen (ii). Door partijen zijn overzichten in het geding gebracht van schoonmaakwerkzaamheden die vóór de uitbesteding door [werknemer] , [collega] en [schoonmaakbedrijf] werden uitgevoerd, en de werkzaamheden zoals die sinds de uitbesteding door Ground Express worden uitgevoerd. De kantonrechter stelt vast dat deze overzichten grotendeels overeenkomen. De aard en de omvang van de werkzaamheden zijn nagenoeg gelijk gebleven. Scarabee heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [werknemer] , niet aannemelijk kunnen maken welke andere werkzaamheden er door Ground Express worden verricht die [werknemer] en [collega] wegens gebrek aan kennis en kunde (eventueel na scholing) niet kunnen verrichten en niet ook al hebben verricht. Ook de door [werknemer] overgelegde vacature (met minimale functie-eisen) bij Ground Express duidt er niet op dat het schoonmaakpersoneel van Ground Express over specialistische kennis en ervaring beschikt die [werknemer] en [collega] ontberen danwel niet kunnen aanleren met enige scholing. Bovendien, zou dit al zo zijn, dan had Scarabee de gewenste professionaliseringsslag ook kunnen realiseren door alleen voor de specialistische taken (zoals de door Scarabee genoemde jaarlijkse deepcleaning) een externe partij in te schakelen (zoals zij dat voorheen met [schoonmaakbedrijf] deed). Ten aanzien van de onder iii) genoemde reden heeft Scarabee ter zitting toegelicht dat de coördinatie/aansturing van [werknemer] , [collega] en [schoonmaakbedrijf] sinds het vertrek van de voormalig Office Manager begin vorig jaar, bij de HR Manager is belegd. De in dit verband door Scarabee genoemde bezwaren zijn dat de HR Manager tijd kwijt is met het managen van de Facilitair medewerkers en dat intern de technische kennis ontbreekt om de kwaliteit van het schoonmaakwerk te beoordelen. Ook deze argumenten overtuigen de kantonrechter niet. De tijdsbesteding die met het management gemoeid is, is immers gering te noemen (Scarabee is ter zitting circa een aantal uren per week genoemd). De kantonrechter ziet bovendien niet in welke technische kennis nodig is om te beoordelen of schoonmaakwerk goed is uitgevoerd. De kantonrechter: 6.1. wijst de verzochte ontbinding af; 6.2. veroordeelt Scarabee tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:salaris gemachtigde € 720,00; 6.3. verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad; Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter