ECLI:NL:RBNHO:2020:10136

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: C/15/310073 / KG ZA 20/652 Uitspraakdatum: 2 december 2020 Vonnis van de voorzieningenrechter in de zaak van: 1de ondernemingsraad SDBV Security gevestigd te Schiphol verder te noemen: de OR 2. [eiser 2] wonende te [woonplaats] 3. [eiser 3] wonende te [woonplaats] 4. [eiser 4] wonende te [woonplaats] 5. [eiser 5] wonende te [woonplaats] verder te noemen: [eiser 5] 6. [eiser 6] wonende te [woonplaats] 7. [eiser 7] wonende te [woonplaats] 8. [eiser 8] wonende te [woonplaats] 9. [eiser 9] wonende te [woonplaats] 10. [eiser 10] wonende te [woonplaats] verder te noemen: [eiser 10] eisers, eisers 2 tot en met 10 verder gezamenlijk te noemen: de werknemers gemachtigden: mr. L.C.J. Sprengers en mr. R. van de Stege tegen de besloten vennootschap Securitas Transport & Aviation Security B.V. gevestigd te Schiphol gedaagde verder te noemen: Securitas gemachtigden: mr. M.J. van Buren en mr. A. Stege 1Het procesverloop 1.1. De OR en de werknemers hebben Securitas in kort geding gedagvaard. Securitas heeft op 25 november 2020 een schriftelijke conclusie van antwoord ingediend. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 november 2020. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 24, 25 en 26 november 2020 nog stukken toegezonden.

2.1. De werknemers zijn in dienst bij de besloten vennootschap SDBV B.V. (verder te noemen: SDBV). 2.2. Schiphol Nederland B.V. (verder te noemen: Schiphol) maakt ten aanzien van controle- en beveiligingsactiviteiten gebruik van de diensten van verschillende beveiligingsbedrijven, waaronder SDBV en Securitas. De werkzaamheden zijn onderverdeeld in percelen. 2.3. De werknemers verrichten in dienst van SDBV beveiligingswerkzaamheden voor het huidige perceel 7 van Schiphol, te weten de zogenoemde landside surveillance, waar voor SDBV in totaal ongeveer 80 medewerkers werkzaam zijn. 2.4. Ook Securitas verricht voor Schiphol beveiligingswerkzaamheden, met name voor de zogenoemde airside surveillance, badge center en security control center. 2.5. Naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure is de landside surveillance van het huidige perceel 7 met ingang van 3 december 2020 aan Securitas gegund. Per 3 december 2020 worden de landside surveillance en airside surveillance door Securitas samengevoegd in een nieuw perceel 5, waar ongeveer 400 medewerkers werkzaam zullen zijn. Dat betekent dat SDBV de werkzaamheden ten aanzien van de landside surveillance per 3 december 2020 verliest. 2.6. Op de arbeidsovereenkomst van de werknemers is de collectieve arbeidsovereenkomst Particuliere Beveiliging van toepassing (verder te noemen: de CAO Particuliere Beveiliging). In artikel 95b van de CAO Particuliere Beveiliging staat onder andere: “2. De beveiligingsbranche opereert in het kader van privatisering en uitbesteding. Contractswisselingen zijn daardoor een vast gegeven in de sector. (...) 3. Hoofdregel bij contractswisseling is dat de verwervende partij de betrokken werknemers die binnen het oude contract werkzaam zijn voor de latende partij in dienst moet nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. (...) De aan te bieden arbeidsovereenkomst dient voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden overeen te komen met de voorwaarden die golden bij de latende partij.” 2.7. De OR, SDBV en Securitas hebben vanaf augustus 2020 gecorrespondeerd over de heraanbesteding aan Securitas van de beveiligingswerkzaamheden ten aanzien van de landside surveillance van het huidige perceel 7 met ingang van 3 december 2020 en de gevolgen daarvan voor de medewerkers van SDBV. 2.8. Op of omstreeks 22 oktober 2020 heeft Securitas aan de medewerkers van SDBV, waaronder de werknemers, schriftelijk een aanbod gedaan om bij Securitas in dienst te treden, met het verzoek om het aanbod te ondertekenen en terug te sturen. 2.9. Bij brief van 17 november 2020 heeft de advocaat van de OR en de werknemers Securitas gesommeerd om onder meer te bevestigen dat Securitas erkent dat op 3 december 2020 sprake is van een overgang van onderneming en dat de wettelijke bepalingen over overgang van onderneming van toepassing zijn. Daarbij is opgemerkt dat het voor de OR en de werknemers van groot belang is om vóór 3 december 2020 duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de arbeidsvoorwaarden die de werknemers bij SDBV hebben, over zullen gaan naar Securitas, waaronder de roostersystematiek van SDBV. 2.10. Onderdeel van de roostersystematiek van SDBV is dat gewerkt wordt met een jaarrooster met een cyclus van 17 weken, waarbij een dienst altijd acht uur bedraagt (naast een pauze van een half uur), waarbij drie vaste instaptijden (starttijd van een dienst) worden gehanteerd van 06:30 uur, 14:30 uur en 22:30 uur, en waarin sprake is van 18 vrije weekenden per jaar. Die roostersystematiek is deels neergelegd in het Bedrijfsreglement SDBV B.V. van 1 oktober 2018. 2.11. In de Personeelsinformatiemap van Securitas is opgenomen dat door Securitas de roostersystematiek wordt gehanteerd van de CAO Particuliere Beveiliging. Die roostersystematiek wijkt af van de systematiek van SDBV, onder andere omdat bij Securitas sprake is van 13 vrije weekenden per jaar en niet van 18 vrije weekenden per jaar. 2.12. In een bijlage bij de brieven van Securitas waarin aan de medewerkers van SDBV een arbeidsovereenkomst is aangeboden, heeft Securitas toegelicht dat de in haar onderneming geldende roostersystematiek afwijkt van die van SDBV, maar dat zij de medewerkers van Securitas tegemoet wil komen door een overgangsperiode in te lassen tot 1 juni 2021, in welke periode een roostersystematiek zal worden gehanteerd die de systematiek van SDBV zo dicht mogelijk nadert. Blijkens die bijlage is onderdeel van de roostersystematiek van Securitas in de overgangsperiode tot 1 juni 2021 dat gewerkt wordt met een rooster met een cyclus van 28 dagen, welk rooster zich in een periode van zes maanden herhaalt, waarbij een dienst afwisselend vier uur, zeven uur, 7½ uur of 8½ uur bedraagt, waarbij merendeels dezelfde instaptijden worden gehanteerd als bij SDBV, maar ook vier afwijkende instaptijden van 03:45 uur, 13:15 uur, 16:30 uur en 22:45 uur, en waarin sprake is van 13 vrije weekenden per jaar en drie vrije zondagen. 2.13. Securitas heeft zich in de correspondentie met de OR en de werknemers, onder andere in een e-mail van 14 oktober 2020 en een brief van 10 november 2020, op het standpunt gesteld dat de jaarroostersystematiek van SDBV geen arbeidsvoorwaarde betreft in de zin van artikel 95b van de CAO Particuliere Beveiliging en dus niet overgaat. Ook is in die correspondentie door Securitas benadrukt dat zij een zwaarwegend belang heeft om de roostersystematiek aan te passen, om de voormalige medewerkers van SBDV te laten “meedraaien in dezelfde roostersystematiek” als de medewerkers van Securitas, en vanwege de eisen die Schiphol stelt. 3De vordering 3.1. De OR en de werknemers vorderen – na wijziging van hun eis op de zitting – dat de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening aan Securitas de verplichting oplegt om op grond van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW) of artikel 95b van de CAO Particuliere Beveiliging, na 3 december 2020 de arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van SDBV onverkort toe te (blijven) passen, met name ten aanzien van de roostersystematiek, de instaptijden, de duur van de diensttijd en het aantal vrije weekenden per jaar. 3.2. De OR vordert dat de voorzieningenrechter Securitas ook verplicht om de OR te erkennen met inachtneming van alle bevoegdheden die voortvloeien uit de Wet op de ondernemingsraden (verder te noemen: WOR), totdat er nieuwe verkiezingen voor een ondernemingsraad zijn gehouden bij Securitas dan wel met de OR afspraken zijn gemaakt over de opvang van de gevolgen voor de medezeggenschap. Subsidiair vordert de OR Securitas te verplichten om maatregelen te nemen gericht op continuering van de medezeggenschap van de OR en de werknemers van SDBV. 3.3. Daarnaast vordert [eiser 10] dat de voorzieningenrechter Securitas verplicht om hem tewerk te blijven stellen met inachtneming van de overeengekomen arbeidstijden in een passende functie. [eiser 5] vordert dat de voorzieningenrechter Securitas opdraagt hem tewerk te stellen na 3 december 2020 in de functie Shiftleader of Duty manager, zolang er nog niet via een transparante en zorgvuldige plaatsingsprocedure in de vervulling van deze functies is voorzien. 3.4. De OR en de werknemers leggen aan de vorderingen ten grondslag – kort weergegeven – dat de medewerkers van SDBV vanwege een overgang van onderneming per 3 december 2020 rechtstreeks overgaan naar Securitas en dat daarmee ook al hun rechten en plichten bij SDBV overgaan naar Securitas. Tot die rechten en plichten behoort volgens de OR en de werknemers ook de jaarroostersystematiek, met de daarbij behorende werktijden en vrije tijd. Verder gaan volgens de OR vanwege de overgang van onderneming ook de medezeggenschapsrechten van de OR over naar Securitas.

waar gaat het om in deze zaak? 5.1. In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of Securitas bij wijze van voorlopige voorziening moet worden verplicht om op en na 3 december 2020 de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van SDBV onverkort toe te (blijven) passen, met name ten aanzien van de roostersystematiek, en of Securitas moet worden verplicht om de OR te erkennen met inachtneming van alle bevoegdheden die voortvloeien uit WOR. 5.2. Verder gaat het ten aanzien van [eiser 10] en [eiser 5] om de vraag of Securitas bij wijze van voorlopige voorziening moet worden verplicht om hen tewerk te (blijven) stellen in een passende functie met inachtneming van de overeengekomen arbeidstijden. is sprake van een spoedeisend belang? 5.3. De vorderingen in kort geding kunnen alleen worden toegewezen als de OR en de werknemers daarbij een spoedeisend belang hebben. Dat is het geval, nu het hier gaat om de vraag of de arbeidsvoorwaarden van de werknemers en de medezeggenschapsrechten van de OR per 3 december 2020 al dan niet (van rechtswege) overgaan van SDBV naar Securitas. 5.4. Voor toewijzing van de vordering in dit kort geding is ook vereist dat de aan die vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vorderingen in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. is de OR ontvankelijk? 5.5. Op de zitting is gesteld dat de OR de vordering om Securitas te verplichten om op en na 3 december 2020 de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van SDBV onverkort toe te (blijven) passen, niet alleen namens de werknemers, maar ook namens alle andere medewerkers van SDBV heeft ingediend. De voorzieningenrechter kan de OR daarin niet volgen. Dat de OR op grond van de WOR alle werknemers vertegenwoordigt, zoals de OR stelt, brengt nog niet mee dat de OR in deze procedure daarom ook namens alle andere medewerkers een vordering kan indienen. 5.6. Er is temeer geen reden daarvan uit te gaan, omdat de OR die medewerkers niet nader heeft aangeduid en geen namen van die medewerkers heeft genoemd. Evenmin is gesteld of gebleken dat die medewerkers de OR daartoe hebben gemachtigd, dat die andere medewerkers het standpunt van de OR in deze procedure delen, of ermee instemmen dat namens hen een vordering is ingediend. Er is ook geen sprake van een collectieve vordering als bedoeld in artikel 3:305a BW. Voor zover de OR stelt dat zij de vordering namens alle medewerkers van SDBV heeft ingediend, moet de OR daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. 5.7. Securitas heeft er geen belang bij dat OR ook niet-ontvankelijk wordt verklaard voor zover is gesteld dat de OR de vorderingen namens de werknemers heeft ingediend. Die werknemers hebben immers ook zelf die vorderingen ingediend en zijn daarin ontvankelijk. is sprake van overgang van onderneming? 5.8. Aan hun vorderingen leggen de OR en de werknemers met name ten grondslag dat sprake is van een overgang van onderneming en dat hun rechten en verplichtingen van het dienstverband met SDBV per 3 december 2020 van rechtswege overgaan naar Securitas. 5.9. Gelet op de grondslag van de vordering moet de voorzieningenrechter in de eerste plaats beoordelen of sprake is van een overgang van onderneming en of in voldoende mate waarschijnlijk is dat de vordering op die grondslag in een nog te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. 5.10. Volgens artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Artikel 7:663 BW is ingevoerd ter uitvoering van de Europese richtlijnen inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, inmiddels de Europese Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen (hierna: Richtlijn 2001/23/ EG). 5.11. De voorzieningenrechter moet artikel 7:663 BW zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van Richtlijn 2001/23/EG, om het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting tot zogenoemde richtlijnconforme uitleg geldt temeer, omdat artikel 7:663 BW is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren en de Nederlandse wetgever heeft beoogd de richtlijnen inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen getrouw om te zetten in het nationale recht (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2013, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, met nummer ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron)). 5.12. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder te noemen: HvJEU) volgt dat overeenkomstig artikel 1 lid 1, onder b, van Richtlijn 2001/23/EG de toepasselijkheid van deze richtlijn afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de overgang ziet op een “overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan” (zie de uitspraak van het HvJEU van 19 oktober 2017, gepubliceerd op www.eur-lex.europa.eu, met nummer C-200/16 en EU:C: 2017:780 (Securitas)). 5.13. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden. Met name kan van belang zijn de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer het grootste deel van het personeel overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren moeten worden beoordeeld in het kader van een volledig onderzoek van de feitelijke omstandigheden en mogen niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. 5.14. Het HvJEU heeft ook geoordeeld dat in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de economische activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische eenheid kan vormen die haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – naar aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. 5.15. Een groep werknemers die duurzaam gemeenschappelijk een beveiligingsactiviteit verricht, kan bij gebreke van andere productiefactoren overeenkomen met een economische eenheid, maar deze eenheid moet na de betrokken transactie ook nog haar identiteit behouden.

De voorzieningenrechter: 6.1. verplicht Securitas om na 3 december 2020 ten aanzien van de werknemers onverkort de roostersystematiek, de instaptijden, de duur van de diensttijd en het aantal vrije weekenden per jaar bij SDBV toe te passen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag na 1 januari 2021 dat Securitas niet voldoet aan deze verplichting, tot een maximum van € 250.000,00; 6.2. verplicht Securitas om [eiser 10] tewerk te blijven stellen in een passende functie; 6.3. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst de vordering voor het overige af; 6.6. verklaart de OR niet-ontvankelijk, voor zover de OR stelt dat zij de vordering namens alle medewerkers van SDBV heeft ingediend. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De voorzieningenrechter

De identiteit van een economische eenheid, waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, kan worden behouden wanneer het grootste deel van het personeel van die eenheid door de vermeende verkrijger wordt overgenomen (zie de uitspraak van het HvJEU van 11 juli 2018, gepubliceerd op www.eur-lex.europa.eu, met nummer C-60/17 en ECLI:EU:C:2018: 559 (Seguridad)). 5.16. De activiteit van SDBV ziet op beveiligingswerkzaamheden. Daarbij zijn de arbeidskrachten de voornaamste factor waarmee die activiteit wordt verricht. Gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak van de HvJEU is voor de vraag of sprake is van een overgang van onderneming dan ook met name van belang of de betrokken activiteit wordt voortgezet en of Securitas een wezenlijk deel – naar aantal en deskundigheid – van het personeel van SDBV overneemt. 5.17. Vaststaat dat de betrokken activiteit van SDBV – de landside surveillance voor Schiphol – door Securitas wordt voortgezet op en na 3 december 2020. Aan de voorwaarde dat sprake is van een voortzetting van een economische activiteit, wordt dus voldaan. 5.18. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat ook voldoende aannemelijk is dat Securitas per 3 december 2020 een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel van SDBV overneemt. Uit de stukken blijkt dat alle betrokken partijen ervan uitgaan dat het grootste deel van het personeel van SDBV per 3 december 2020 zal gaan werken voor Securitas en door Securitas wordt overgenomen. Dat is ook het uitgangspunt van artikel 95b van de CAO Particuliere Beveiliging en het Convenant Beveiligingsbedrijven van 30 november 2019, dat mede door Securitas is ondertekend. Verder blijkt uit de stukken en de correspondentie tussen de verschillende betrokken partijen dat uitvoerig is overlegd over de voorwaarden waaronder het personeel van SDBV zal overgaan naar Securitas en dat Securitas daarvoor al verschillende voorbereidende handelingen heeft verricht. Ook de roostersystematiek van Securitas is al (deels) ingesteld en afgestemd op de komst van het personeel van SDBV. 5.19. De stelling van Securitas dat ten tijde van de zitting nog maar twee medewerkers van SDBV het aanbod van Securitas voor een dienstverband hadden geaccepteerd, kan er niet aan afdoen dat voldoende aannemelijk is dat per 3 december 2020 een wezenlijk deel van het personeel van SDBV bij Securitas in dienst zal treden. De voorzieningenrechter kan de OR en de werknemers volgen in hun stelling op de zitting dat het merendeel van de medewerkers van SDBV het zich simpelweg niet kan veroorloven om op 3 december 2020 niet aan het werk te gaan bij Securitas en om een dienstverband met Securitas te weigeren. Die medewerkers zouden daarmee immers zowel hun baan, hun werk, hun inkomsten als hun uitkeringsrechten op het spel zetten. Niet aannemelijk is dat een merendeel van de medewerkers dat risico gaat of wil nemen, zeker niet in de huidige coronacrisis en de daarmee gepaard gaande onzekerheid voor velen ten aanzien van werk en inkomen. Ook aannemelijk is de stelling van de OR en de werknemers dat de voornaamste reden dat veel medewerkers nog geen handtekening hebben gezet onder het aanbod van Securitas, is gelegen in het feit dat die medewerkers de uitkomst van deze procedure (hebben) willen afwachten. 5.20. Nu voldoende aannemelijk is dat Securitas per 3 december 2020 een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel van SDBV zal overnemen, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende waarschijnlijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming en dat de rechten en verplichtingen van de werknemers, zoals die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst met SDBV, per 3 december 2020 van rechtswege overgaan op Securitas. Daarbij weegt mee dat op de zitting is gebleken dat Securitas ook materiële activa van SDBV overneemt ten behoeve van de voortzetting van de bedrijfsactiviteit, te weten met name steekwerende vesten en lockers. Verder zal Securitas ten behoeve van de voortzetting van de beveiligingsactiviteiten net als SDBV gebruik gaan maken van de door Schiphol ter beschikking gestelde meldkamer en portofoons, waartoe Securitas evenals SDBV een huurovereenkomst aangaat met Schiphol. is sprake van arbeidsvoorwaarden? 5.21. Securitas heeft aangevoerd dat de vordering van de werknemers niet ziet op rechten en verplichtingen in de zin van artikel 7:663 BW en evenmin op arbeidsvoorwaarden als bedoeld in artikel 95b van de CAO Particuliere Beveiliging. 5.22. De voorzieningenrechter volgt deze stelling niet. De vordering van de werknemers ziet met name op de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de roostersystematiek bij SDBV, en de daarmee gepaard gaande instaptijden, de duur van de diensttijd en het aantal vrije weekenden per jaar. Het gaat daarbij dus concreet om de vraag op welke tijden de werknemers moeten werken, op welke tijden zij hun dienst moeten aanvangen, hoe lang zij in een dienst moeten werken, in welke mate zij van tevoren daarover duidelijkheid hebben, en hoeveel weekenden zij per jaar vrij zijn en geen dienst hebben. Het is voor de voorzieningenrechter evident dat dit gaat over wezenlijke arbeidsvoorwaarden van de werknemers, namelijk in de kern over hun werk- en rusttijden. Die arbeidsvoorwaarden maken dus ook deel uit van de rechten en verplichtingen die overgaan naar Securitas op 3 december 2020. blijven de arbeidsvoorwaarden in feite gelijk? 5.23. Securitas heeft ook aangevoerd dat de roostersystematiek zoals die bij SDBV wordt gehanteerd, op en na 3 december 2020 in feite nagenoeg ongewijzigd door Securitas wordt voortgezet en dat slechts sprake is van minuscule verschillen. 5.24. Zoals al blijkt uit de hiervoor onder 2.10 tot en met 2.13 genoemde feiten, komt de roostersystematiek die Securitas vanaf 3 december 2020 gaat hanteren voor de werknemers van SDBV wel in enige mate overeen met de roostersystematiek van SDBV, maar wordt daar ook op wezenlijke punten van afgeweken. Immers, anders dan bij SDBV heeft de roostersystematiek van Securitas geen jaarrooster met een cyclus van 17 weken, beperkt de roostersystematiek van Securitas een dienst niet altijd tot acht uur, maar maakt dat rooster ook diensten van afwisselend vier uur, zeven uur, 7½ uur of 8½ uur mogelijk, werkt de roostersystematiek van Securitas niet met uitsluitend drie vaste instaptijden op 06:30 uur, 14:30 uur en 22:30 uur, maar daarnaast ook met vier afwijkende instaptijden op 03:45 uur, 13:15 uur, 16:30 uur en 22:45 uur, en kent de roostersystematiek van Securitas geen 18 vrije weekenden per jaar, maar slechts 13. Dat zijn relevante verschillen, ten aanzien waarvan de werknemers terecht stellen dat deze een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden betekenen. 5.25. Daarbij komt dat Securitas blijkens de hiervoor onder 2.12 genoemde bijlage de roostersystematiek voor het personeel van SDBV per 3 december 2020 alleen gaat toepassen voor een overgangsperiode tot 1 juni 2021. Daarmee blijft ook de mogelijkheid open dat Securitas nadien de roostersystematiek van haar huidige personeel onverkort gaat toepassen op de medewerkers die van SDBV zijn overgenomen. Daardoor zouden de verschillen in de roostersystematiek en de werktijden nog groter kunnen worden. kunnen de arbeidsvoorwaarden gewijzigd worden? 5.26. Verder heeft Securitas gesteld dat roosteraanpassingen altijd mogelijk (moeten) zijn en dat zij een redelijk voorstel tot wijziging van de roostersystematiek heeft gedaan, welk voorstel de OR en de werknemers niet konden en mochten afwijzen.

Daarbij heeft Securitas toegelicht dat zij ook een zwaarwegende grond heeft om de roostersystematiek te wijzigen, vanwege de eisen die door haar opdrachtgever Schiphol zijn gesteld, en dat deze wijziging ook door SDBV had moeten worden doorgevoerd als de aanbesteding van de landside surveillance aan SDBV was gegund. 5.27. Volgens rechtspraak van het HvJEU kan een verkrijger de arbeidsovereenkomst met een werknemer na een overgang van onderneming onder omstandigheden wijzigen. Dat kan echter alleen als het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat, als de vervreemder een dergelijke wijziging ook had kunnen doorvoeren en als de wijziging van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de overgang van onderneming. De omstandigheid dat een werkgever de arbeidsvoorwaarden van overgenomen werknemers op één lijn wil brengen met de voor haar overige werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, moet geacht worden verband te houden met de overgang van de onderneming. De wens tot harmonisering van arbeidsvoorwaarden kan dus geen grond opleveren om af te wijken van de wettelijke regels bij overgang van onderneming, en evenmin een grond voor wijziging van die arbeidsvoorwaarden (zie de uitspraak van het HvJEU van 6 november 2003, gepubliceerd op www.eur-lex.europa.eu, met nummer C-4/01 (Martin/SBU)). 5.28. Voor zover Securitas in haar e-mail van 14 oktober 2020 heeft opgemerkt dat zij een zwaarwegend belang heeft om de roostersystematiek aan te passen, namelijk om te bewerkstelligen dat de voormalige medewerkers van SBDV gaan “meedraaien in dezelfde roostersystematiek” als de medewerkers van Securitas, kan daarin geen aanleiding zijn gelegen voor wijziging van de roostersystematiek. Die kennelijke wens van Securitas tot harmonisering van arbeidsvoorwaarden en roostersystematiek is wel begrijpelijk, maar kan gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJEU geen grond opleveren om af te wijken van de wettelijke regels bij overgang van onderneming, en evenmin een grond voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden. 5.29. De stelling van Securitas dat de roosterwijziging eveneens noodzakelijk is vanwege de eisen die door haar opdrachtgever Schiphol zijn gesteld, en dat deze wijziging ook door SDBV had moeten worden doorgevoerd als de aanbesteding van de landside surveillance aan SDBV was gegund, is door de OR en de werknemers gemotiveerd betwist. Daarbij hebben de OR en de werknemers er onder meer op gewezen dat SDBV bij de aanbestedingsprocedure hoog heeft gescoord met haar huidige jaarroostersystematiek en dat daaruit blijkt dat de door Securitas gehanteerde jaarroostersystematiek niet door Schiphol kan zijn vereist of opgelegd. Securitas heeft haar standpunt daartegenover onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, en dus onvoldoende aannemelijk gemaakt. Er zijn door Securitas ook geen stukken overgelegd waaruit de juistheid van haar standpunt blijkt. 5.30. Securitas stelt op zichzelf terecht dat ook in het geval van een overgang van onderneming arbeidsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd, als het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat. In dat kader geldt dat uit artikel 7:611 BW voortvloeit dat in bepaalde gevallen van een werknemer kan worden gevergd dat hij een redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van arbeidsvoorwaarden aanvaardt, als sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR: 2008:BD1847 (Stoof/Mammoet)). Daarbij moet onder meer worden beoordeeld of het voorstel van de werkgever redelijk is, gezien de aard van de gewijzigde omstandigheden, en of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. 5.31. In dit geval is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een dergelijk redelijk voorstel van Securitas. Securitas heeft zich op het standpunt gesteld dat de roostersystematiek van SDBV geen arbeidsvoorwaarde is van de werknemers, dat die systematiek niet naar haar is overgegaan en dat overigens ook geen sprake is van wezenlijke wijzigingen van die systematiek. Securitas kan echter niet het standpunt innemen dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde of een wijziging daarvan, en tegelijkertijd betogen dat zij toch een redelijk voorstel tot wijziging van die arbeidsvoorwaarde heeft gedaan. Dat zijn immers onverenigbare standpunten en stellingen. Daarbij komt dat de door Securitas voorgestane aanpassing van de roostersystematiek voor het personeel van SDBV kennelijk alleen tijdelijk is en tot 1 juni 2021, waarbij in het midden wordt gelaten wat er nadien gebeurt. Ook gelet daarop is geen sprake van een redelijk voorstel. Verder heeft Securitas vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich een zodanige wijziging van omstandigheden voordoet dat zij daarin aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de roostersystematiek, zoals ook volgt uit wat hiervoor onder 5.29 is overwogen. 5.32. De voorzieningenrechter overweegt nog dat het Securitas uiteraard vrij staat om na 3 december 2020 alsnog een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en de roostersystematiek te doen aan de werknemers en de overige medewerkers van SDBV, met inachtneming van wat hiervoor onder 5.30 is overwogen. kan de vordering van de werknemers worden toegewezen? 5.33. Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat sprake is van een overgang van onderneming. In dat geval gaan op grond van artikel 7:663 BW de rechten en verplichtingen van de werknemers die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met SDBV van rechtswege over op Securitas. Dat betekent dat de voorzieningenrechter Securitas in feite niet hoeft te verplichten de arbeidsvoorwaarden zoals die golden bij SDBV onverkort toe te (blijven) passen. Niettemin ziet de voorzieningenrechter toch aanleiding de vordering op dit punt toe te wijzen, omwille van de duidelijkheid en rechtszekerheid. Zoals ter zitting aan de orde is gekomen, zal de voorzieningenrechter de vordering alleen toewijzen voor zover deze concreet is geformuleerd en gespecificeerd, dus ten aanzien van de roostersystematiek, de instaptijden, de duur van de diensttijd en het aantal vrije weekenden per jaar. 5.34. De voorzieningenrechter vindt het aannemelijk dat Securitas enige tijd nodig zal hebben om de roostersystematiek aan te passen aan dit vonnis, zoals zij op de zitting heeft gesteld. Daarom zal worden bepaald dat een dwangsom wordt opgelegd van € 1.000,00 voor iedere dag dat Securitas na 1 januari 2021 niet aan deze verplichting voldoet, met een maximum van € 250.000,00. 5.35. Nu de vordering van de werknemers wordt toegewezen op grond van de hiervoor besproken overgang van onderneming, behoeft de andere grondslag voor die vordering, artikel 95b van de CAO Particuliere Beveiliging, geen verdere bespreking meer. Ook de wijziging van eis die de OR en de werknemers in dat kader op de zitting hebben geformuleerd – en waartegen Securitas bezwaar heeft gemaakt – behoeft daarom geen verdere bespreking. kunnen de vorderingen van [eiser 10] en [eiser 5] worden toegewezen? 5.36. [eiser 10] is bij SDBV in dienst als Planner met werktijden van 7.00 tot 15.00 uur. Omdat hiervoor is geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming, gaan die functie en werktijden van [eiser 10] in beginsel van rechtswege over naar Securitas. 5.37. [eiser 10] heeft in de dagvaarding gesteld dat hem geen aanbod is gedaan voor een functie bij Securitas. Uit de overgelegde e-mail van 24 november 2020 van Securitas blijkt dat met [eiser 10] alsnog over een andere functie is gesproken en dat hem de functie Beveiliger is aangeboden.

[eiser 10] heeft daarop gereageerd met een e-mail van 25 november 2020, waarin hij stelt dat de voorgestelde arbeidstijden voor hem niet haalbaar zijn. In de conclusie van antwoord van Securitas is toegelicht dat [eiser 10] eerder een functie als Planner is aangeboden, maar dat [eiser 10] die functie niet meer ambieerde. Op de zitting heeft [eiser 10] gesteld dat de eerder aangeboden functie als Planner buiten Schiphol was en dat hij de functie van Planner nog steeds ambieert. Die toelichting van [eiser 10] is echter pas op de zitting gegeven, strookt niet met zijn standpunt in de dagvaarding en valt ook niet goed te rijmen met zijn reactie in de e-mail van 25 november 2020. 5.38. Verder kan de voorzieningenrechter onvoldoende vaststellen dat er nog andere functies als Planner beschikbaar zijn voor [eiser 10] bij Securitas, en zo ja welke en waar. Daarover is door [eiser 10] ook onvoldoende gesteld. 5.39. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de vordering van [eiser 10] toe te wijzen, maar alleen in die zin dat Securitas [eiser 10] tewerk moet stellen in een passende functie, zonder Securitas nu al de verplichting op te leggen om de tussen [eiser 10] en SDBV overeengekomen arbeidstijden in acht te nemen. Immers, als partijen een andere functie dan Planner passend vinden en overeenkomen, kan [eiser 10] niet zonder meer op grond van de overgang van onderneming aanspraak maken op behoud van zijn werktijden. Zoals hiervoor is overwogen onder 5.27, kan Securitas de arbeidstijden van [eiser 10] ondanks de overgang van onderneming onder omstandigheden wijzigen, bijvoorbeeld als een (geheel) andere functie wordt overeengekomen dan die welke [eiser 10] bij SDBV vervulde. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat in dit vonnis niet wordt of kan worden geoordeeld over de vraag welke functie passend is. Gezien de aard van de uit te spreken veroordeling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding daaraan een dwangsom te verbinden. 5.40. [eiser 5] is bij SDBV in dienst als Supervisor, een leidinggevende functie. Vast staat dat de functie Supervisor bij Securitas niet bestaat, ook niet na de overgang van onderneming, vanwege het feit dat Securitas per 3 december 2020 de landside surveillance en airside surveillance heeft samengevoegd in een nieuw perceel 5, waardoor ook een nieuwe organisatiestructuur is ontstaan. In die nieuwe structuur bestaan bij Securitas drie vergelijkbare leidinggevende functies, te weten de functies Dedicated teamleader, Shiftleader en Duty manager. 5.41. Securitas heeft gemotiveerd toegelicht dat de functie Dedicated teamleader het meest lijkt op de functie Supervisor, met name gelet op het aantal medewerkers waaraan leiding wordt gegeven. Securitas kan worden gevolgd in haar stelling dat in de functies Shiftleader en Duty manager leiding wordt gegeven aan 90 tot 150 medewerkers en dat die functies daarom veel minder aansluiten bij de functie Supervisor. [eiser 5] heeft daartegenover zijn standpunt dat de functie Dedicated teamleader niet, althans minder passend zou zijn, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor de stelling van [eiser 5] dat het door Securitas opgestelde overzicht van de verschillende functies onvolledig is, kan in de stukken onvoldoende steun worden gevonden. Dat in de functie Dedicated teamleader ook ondersteuning bij beveiligingswerkzaamheden plaatsvindt, zoals blijkt uit de beschrijving van die functie, wat in de functie Supervisor niet het geval is, leidt niet tot de conclusie dat de functie Dedicated teamleader niet passend is. Uit de functiebeschrijving blijkt immers dat die ondersteuning alleen aan de orde komt als dat noodzakelijk is en door het operationeel management van Schiphol wordt verzocht, zodat mag worden aangenomen dat het hier gaat om incidentele werkzaamheden die niet tot de hoofdtaken en de kern van de functie behoren. De vordering van [eiser 5] moet daarom worden afgewezen. Daaraan kan niet afdoen de stelling van [eiser 5] dat nog een plaatsingsprocedure gevolgd zou moeten worden. gaan de medezeggenschapsrechten over naar Securitas? 5.42. De OR vordert dat Securitas wordt verplicht de OR als ondernemingsraad te erkennen met inachtneming van alle bevoegdheden die voortvloeien uit de WOR, dan wel dat Securitas wordt verplicht om maatregelen te nemen gericht op continuering van de medezeggenschap. Aan deze vordering legt de OR artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG ten grondslag. 5.43. Volgens artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG blijven de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken werknemers behouden, als de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming als eenheid blijft bestaan. 5.44. In rechtspraak van het HvJEU is geoordeeld dat de vraag naar het voortbestaan als eenheid als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG pas aan de orde komt nadat eerst is vastgesteld dat er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (zie de uitspraak van het HvJEU van 29 juli 2010, gepubliceerd op www.eur-lex.europa.eu, met nummer C-151/09 (UGT-FSP)). Het begrip ‘als eenheid’ heeft volgens die rechtspraak betrekking op de bevoegdheid om zich zelfstandig te organiseren. In beginsel is er daarom sprake van een voortbestaan als eenheid in de zin van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/ EG wanneer de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur van de overnemer als die welke ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. 5.45. Hiervoor is al overwogen en vastgesteld dat Securitas per 3 december 2020 de landside surveillance en airside surveillance heeft samengevoegd in een nieuw perceel 5, waardoor ook een nieuwe organisatiestructuur is ontstaan met nieuwe leidinggevende functies, en waardoor bepaalde leidinggevende functies zoals die bij SDBV bestonden, zijn komen te vervallen. Ook heeft Securitas voldoende aannemelijk gemaakt dat het nieuwe perceel 5 zal worden aangestuurd door één Branch manager, waarbij de backoffice zal worden verzorgd door Securitas en er sprake is van een volledige integratie van de activiteiten van SDBV in de organisatie van Securitas. 5.46. Gelet op het voorgaande is na de overgang van de onderneming geen sprake meer van het voortbestaan van een eenheid als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG. De organisatorische bevoegdheden zoals die voorheen bestonden bij SDBV blijven immers niet behouden, de leidinggevende functies die bij SDBV bestonden worden gewijzigd, en er is sprake van een volledige integratie van de activiteiten van SDBV in de organisatie van Securitas. Dat betekent dat de medezeggenschapsrechten niet zijn overgegaan naar Securitas en dat Securitas niet verplicht is de OR als ondernemingsraad te erkennen met inachtneming van alle bevoegdheden die voortvloeien uit de WOR. 5.47. De OR heeft ook een beroep gedaan op de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/ EG, en heeft gesteld dat op grond daarvan een richtlijnconforme uitleg van de WOR vereist is. De OR heeft daarbij mede als eis geformuleerd dat Securitas de leden van de OR na de overgang van onderneming blijft raadplegen als ware zij een ondernemingsraad van Securitas, dan wel dat Securitas tussentijds twee leden toevoegt aan de al bestaande ondernemingsraad van Securitas.

5.48. In de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/ EG staat dat indien de onderneming of een deel van de onderneming niet als eenheid blijft bestaan, de lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging, naar behoren vertegenwoordigd blijven. 5.49. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG niet in de WOR of elders in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Uit de wetsgeschiedenis van de WOR blijkt dat de wetgever ook geen aanleiding heeft gezien in dit kader wettelijke maatregelen te treffen (zie: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 2, pag. 3). De wetgever heeft tot uitgangspunt genomen dat indien de verkrijger al een ondernemingsraad heeft, voldoende in de vertegenwoordiging van alle in de onderneming werkzame personen wordt voorzien. Heeft de verkrijger geen ondernemingsraad, dan bestaat volgens de wetgever de mogelijkheid om op basis van artikel 32 van de WOR zogenoemde ondernemingsovereenkomsten te sluiten over de vorm van de medezeggenschap bij de verkrijger, totdat een nieuwe ondernemingsraad is gekozen. Mogelijk kunnen kritische kanttekeningen worden geplaatst bij deze visie van de wetgever, zoals de OR stelt. Maar de voorzieningenrechter ziet hoe dan ook geen ruimte voor een richtlijnconforme uitleg van de WOR. Nog daargelaten dat niet duidelijk is welke bepaling van de WOR dan richtlijnconform zou moeten worden uitgelegd, zou toewijzing van de eis van de OR in feite ook dwingen tot een uitleg die niet goed verenigbaar is met de bepalingen van de WOR en met de bedoelingen van de wetgever. Een dergelijke uitleg komt dan neer op een uitleg in strijd met de WOR en dat is niet toegestaan (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2013, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, met nummer ECLI:NL: HR:2013:BZ1780 (Albron)). Ook de rechtszekerheid zou zich verzetten tegen een dergelijke uitleg ‘contra legem’. Het is aan de wetgever om in dit kader eventueel wettelijke voorzieningen te treffen, niet aan de voorzieningenrechter in kort geding. 5.50. De vierde alinea van artikel 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG richt zich tot de lidstaten en niet tot de werkgever. Er is gelet daarop ook geen grondslag om Securitas als werkgever te verplichten maatregelen te nemen om de medezeggenschap te waarborgen. 5.51. Overigens is niet weersproken de stelling van Securitas dat de medezeggenschap van het over te nemen personeel van SDBV in zoverre al wel gewaarborgd is, dat de bestaande ondernemingsraad van Securitas een eigen aviationcommissie heeft, die de belangen van de medewerkers die zich bezighouden met aviationwerkzaamheden vertegenwoordigt. Daarnaast staat het partijen vrij om op basis van artikel 32 van de WOR het sluiten van een ondernemingsovereenkomst over de vorm van de medezeggenschap en de vertegenwoordiging van personeel van SDBV bij Securitas te bespreken, totdat er een nieuwe ondernemingsraad is gekozen. 5.52. De vordering van de OR moet dus worden afgewezen. moet het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard? 5.53. Securitas heeft verzocht dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De hoofdregel is dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn om dit achterwege te laten of uit de wet volgt dat een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van dergelijke bijzondere omstandigheden of uitzonderingen niet gebleken. Dit vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. wie draagt de proceskosten? 5.54. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.