ECLI:NL:RBNHO:2019:5612

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 18/2456 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 juli 2019 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. A.R. van Dolder), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder, verweerder.

Op 4 oktober 2017, bevestigd bij besluit van 6 oktober 2017, heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang geschorst. Bij besluit van 17 oktober 2017 heeft verweerder deze schorsing verlengd voor een periode van drie weken. Eiser heeft tegen de (verlenging van de) schorsing bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 november 2017 heeft verweerder de schorsing in het belang van de dienst omgezet in een schorsing voor de duur van het dienstverband voorafgaand aan disciplinair strafontslag als bedoeld in artikel 8:15:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Helder. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ongevraagd ontslag opgelegd. Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 7 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter eisers verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen (procedurenummer HAA 18/332). Bij besluit van 24 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de schorsing(en) en het ontslag ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor verweerder zijn verschenen mr. I. Langenkamp en B. Looije (manager van de afdeling Stadsbeheer).

1.1. Eiser was sinds 12 augustus 1980 in dienst in de groenvoorziening bij verweerder, laatstelijk in de functie van Algemeen medewerker Wijken B. 1.2. Op 18 september 2017 heeft een burger verweerder gemeld dat zijn geparkeerd staande auto die dag beschadigd is geraakt als gevolg van het omzagen van een boom door gemeentewerkers. Naar aanleiding van deze melding heeft verweerder op 25 september 2017 met de betrokken gemeentewerkers – eiser, [naam 1] en [naam 2] – gesproken over het voorval. Verweerder heeft daarna besloten zoals in het procesverloop staat opgenomen. 2.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder in het bestreden besluit twee strafverzwarende feiten heeft toegevoegd aan de in het primaire besluit neergelegde tenlastelegging. Dit is in strijd met de in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vervatte verplichting het primaire besluit op de grondslag van het bezwaar te heroverwegen. Of eiser de tekst van de oorspronkelijke melding van 13 september 2017 over de beschadigde boom in het digitale registratiesysteem over openbare ruimtemeldingen achteraf heeft aangepast, kan dus geen rol spelen in het kader van zijn ontslag. Ditzelfde geldt voor het gestelde omzagen van een boom op 19 september 2017 zonder een (nood)kapvergunning. Deze laatste gedraging wordt weliswaar in verweerders voornemen van 31 oktober 2017 genoemd, maar is niet (kenbaar) aan het voornemen tot strafontslag ten grondslag gelegd. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 9 april 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1142. 2.2. Het ontslag van eiser moet dus geacht worden te zijn gebaseerd op de volgende verweten gedragingen. Eiser heeft bij het omzagen van een kastanjeboom op 18 september 2017 drie voorschriften geschonden: - hij heeft verzuimd voorafgaand aan het kappen een (nood)kapvergunning aan te vragen dan wel met de uitvoerder af te stemmen of er toestemming was om onmiddellijk te kappen; - hij heeft geen gebruik gemaakt van een kraan zoals is voorgeschreven; - hij was niet bevoegd om de boom met een diameter van 50 cm om te zagen. Ook wordt eiser verweten dat hij zijn leidinggevende niet heeft gemeld dat hij deze voorschriften heeft overtreden. Tot slot wordt hem verweten dat hij de schade aan de auto niet heeft gemeld aan zijn leidinggevende en ook niet aan de eigenaar van de auto. 3. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser de verweten gedragingen heeft gepleegd. Partijen verschillen over de vraag of deze gedragingen leiden tot plichtsverzuim. 4.1. De rechtbank stelt vast dat eiser wist dat hij voor het omzagen van de boom toestemming nodig had van een uitvoerder. Ook is niet in discussie dat eiser geprobeerd heeft telefonisch contact te krijgen met twee uitvoerders om die toestemming te krijgen, maar dat hij bij beiden geen gehoor kreeg. Toen een van de uitvoerders eiser na 20 minuten terugbelde, was de boom al omgezaagd. Weliswaar heeft eiser gesteld dat hij en zijn collega’s [naam 1] en [naam 2] vonden dat sprake was van een zeer gevaarlijke situatie omdat de kruin van de boom gespleten was en de stam een zwakke plek vertoonde, maar niet is gebleken dat sprake was van een dergelijk acuut gevaarlijke situatie dat het omzagen van de boom geen enkel uitstel duldde en dat niet op toestemming kon worden gewacht. Er waren inmiddels 5 dagen verstreken sinds de melding op 13 september 2017 over de schade aan de boom en eiser heeft zijn stelling over de acute gevaarsetting ook niet met foto’s of anderszins aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van eiser gelegen om op een later moment opnieuw te proberen één van de uitvoerders telefonisch te bereiken eventueel via een tussenpersoon, dan wel had hij kunnen wachten totdat hij teruggebeld zou worden en andere maatregelen kunnen treffen zoals het afzetten van de straat. De rechtbank onderschrijft dan ook verweerders conclusie dat het omzagen van de boom zonder toestemming plichtsverzuim oplevert. 4.2. Wat betreft het omzagen van de boom in een woonwijk zonder daarbij gebruik te maken van een kraan overweegt de rechtbank dat deze verplichting niet in een voorschrift of werkinstructie is vastgelegd. Dat hierover mogelijk in het verleden op werkoverleggen is gesproken, maakt niet dat eiser in strijd met kenbare regels heeft gehandeld. De gedraging is dan ook niet als plichtsverzuim aan te merken. 4.3. Ook kan het verwijt niet slagen dat eiser onbevoegd de betrokken boom heeft omgezaagd, omdat hij niet over het getuigschrift motorzagen II beschikt, hetgeen volgens verweerder vereist is voor een boom met een diameter van 50 cm. Eiser heeft op 15 februari 2017 het certificaat motorkettingzagen I behaald wat ziet op bomen met een diameter tot 30 cm. Eiser heeft echter, ook voor 2017, jarenlang zonder een dergelijk certificaat in opdracht van verweerder bomen omgezaagd van verschillende diameters. Hij is in de praktijk opgeleid en heeft altijd in de groenvoorziening gewerkt. Uit verweerders stukken is niet duidelijk geworden dat de bevoegdheid tot het omzagen van bomen met een diameter groter dan 30 cm, gekoppeld is aan het behalen van een getuigschrift motorkettingzagen II, dat een dergelijke eis bekend is bij de medewerkers en dat die in de praktijk ook gehandhaafd wordt. Ook ter zitting heeft verweerder niet duidelijk gemaakt waarom eiser niet bevoegd was en ook, indien eiser niet bevoegd zou zijn, dat hij daarvan zelf ook op de hoogte was. Verweerder heeft dan ook ten onrechte de gedraging aangemerkt als plichtsverzuim. 4.4. Eiser heeft niet op eigen initiatief aan zijn leidinggevende gemeld dat hij zonder toestemming de betrokken boom heeft omgezaagd en dat takken van de omgezaagde boom een auto hebben geraakt. Ook heeft eiser niet direct contact opgenomen met de eigenaar van de betrokken auto terwijl het telefoonnummer op de auto stond vermeld en heeft hij geen briefje onder de ruitenwisser achtergelaten. Dat eiser dacht dat er weliswaar groene strepen op de auto zaten, maar dat de auto geen schade had maakt dit niet anders. De takken hadden de auto geraakt en de mogelijkheid bestond dat er schade was ontstaan. Dit bleek ook naderhand het geval te zijn. Eiser had dit uit eigen beweging moeten melden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze twee gedragingen terecht aangemerkt als plichtsverzuim. 4.5. Het in 4.1. en 4.4. vastgestelde plichtsverzuim kan eiser worden toegerekend. Verweerder was dan ook bevoegd eiser een disciplinaire straf op te leggen. 4.6. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de aan eiser opgelegde straf neemt de rechtbank in aanmerking dat een deel van het eiser verweten plichtsverzuim buiten beschouwing moet blijven. De gedragingen in 4.1. en 4.4. leveren wel plichtsverzuim op. Tegelijk is het zo dat – hoewel het plichtsverzuim eiser toegerekend kan worden – hij wel geprobeerd heeft contact te krijgen met twee uitvoerders om toestemming te krijgen de boom om te zagen. Naar eisers overtuiging en ook naar die van collega’s [naam 1] en [naam 2] was sprake van een gevaarlijke situatie die onmiddellijk ingrijpen vereiste. Er bestaat geen protocol voor wat te doen in gevaarlijke situaties wanneer de uitvoerder onbereikbaar is. Ook speelt mee dat eiser al 37 jaar in de groenvoorziening bij verweerder in dienst is, het ging om een door de storm beschadigde boom en eiser niet voor eigen gewin heeft gehandeld. Al deze omstandigheden overziend, concludeert de rechtbank dat verweerder in dit geval had moeten afzien van een onvoorwaardelijk ontslag. Die disciplinaire straf is in deze omstandigheden niet evenredig aan de aard en de ernst van het geconstateerde plichtsverzuim.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op het onvoorwaardelijke strafontslag en het schorsingsbesluit van 2 november 2017; herroept het besluit van 2 november 2017; bepaalt dat verweerder opnieuw op eisers bezwaar beslist met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,- te betalen aan de gemachtigde van eiser; - bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht van € 170,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Buiskool, voorzitter, en mr. M.P.E. Oomens en mr. A. Bouteibi, leden, in aanwezigheid van D.M.M. Luijckx, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.