ECLI:NL:RBNHO:2019:4077

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: 7585597 \ VV EXPL 19-20 Uitspraakdatum: 1 mei 2019 Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van: de besloten vennootschap IMK Intermediair B.V. gevestigd te Arnhem eiseres verder te noemen: IMK gemachtigde: mr. C.G. van der Wiel tegen [gedaagde 1] , wonend te [woonplaats 1] , en [gedaagde 2] , wonend te [woonplaats 2] , en de vennootschap onder firma [naam vennootschap], gevestigd te Zaandam gedaagden verder gezamenlijk te noemen: [gedaagden] , en afzonderlijk te noemen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam vennootschap] gemachtigde: mr. W.W.J. Ribbers 1Het procesverloop 1.1. IMK heeft [gedaagden] op 27 maart 2019 gedagvaard. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2019. Op deze zitting hebben [gedaagden] een tegenvordering ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, IMK mede aan de hand van een pleitnota, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 11 april 2019 en 15 april 2019 stukken toegezonden.

2.1. IMK is een onderneming gespecialiseerd in het geven van bedrijfsadviezen, waaronder het uitvoeren van levensvatbaarheidsonderzoeken van ondernemingen. 2.2. [gedaagde 1] is bij IMK in dienst getreden op 1 juli 1999 en [gedaagde 2] op 15 september 2001. De laatste functie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] was ondernemersadviseur. 2.3. In de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , aangegaan voor bepaalde tijd, is de “Collectieve Arbeidsovereenkomst IMK” (hierna: CAO IMK) van toepassing verklaard, als volgt verwoord in artikel 4 van die arbeidsovereenkomst: “Op deze arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst IMK van toepassing, zoals deze nu is vastgesteld of in de toekomst zal worden vastgesteld, inclusief het bepaalde met betrekking tot het concurrentiebeding, zoals bedoeld in artikel 5 lid 6.” 2.4. In de tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , aangegaan voor onbepaalde tijd, staat in artikel 2 eenzelfde bepaling als genoemd onder 2.3. 2.5. In de collectieve arbeidsovereenkomst voor IMK Intermediair B.V., met een looptijd van 1 januari 2000 tot 1 april 2001 (hierna: CAO IMK 2000), staat in artikel 5 lid 6 het volgende: “ Concurrentiebeding Voor werknemers in dienst per 1 april 2000 en ingedeeld vanaf schaal 9 kan het volgende concurrentiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst worden opgenomen: Het is de werknemer in geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op eigen verzoek (...), gedurende een periode van twee jaar na datum van de beëindiging, niet toegestaan klanten van IMK Intermediair te benaderen met producten en/of diensten die ook door IMK Intermediair worden aangeboden. Iedere overtreding van deze bepaling zal worden gestraft met een door de werkgever direct op te eisen boete van ƒ 25.000,--. De werkgever bespreekt bij indiensttreding of de bepaling onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst.” 2.6. In een ‘Onderhandelaarsakkoord CAO 2011-2012’ van 31 januari 2012, gesloten tussen IMK enerzijds en vakvereniging Abvakabo FNV en De Unie anderzijds, staat onder meer het volgende: “ Artikel 5 lid 6 Concurrentiebeding Concurrentiebeding wordt verwijderd uit de CAO en vervangen door een individueel overeen te komen, milder en goed te handhaven relatiebeding (...).” 2.7. In de collectieve arbeidsovereenkomst voor IMK Intermediair B.V., met een looptijd van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 (hierna: CAO IMK 2013), staat in artikel 5 lid 6 het volgende: “ Concurrentiebeding Vervallen” 2.8. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hun arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 juli 2018. Diezelfde dag hebben zij de vennootschap onder firma Onderneming Consultancy opgericht. Deze onderneming houdt zich bezig met organisatieadvies, met name gericht op ondernemers in financiële problemen. 2.9. In een brief van 28 september 2018 heeft IMK [gedaagden] erop gewezen dat door IMK was vastgesteld dat [gedaagden] na 1 juli 2018 klanten van IMK hebben benaderd en opdrachten hebben verworven voor levensvatbaarheidsonderzoeken, hetgeen volgens IMK in strijd was met het concurrentiebeding van artikel 5 lid 6 van de CAO IMK. 3De vordering 3.1. IMK vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [gedaagden] beveelt zich te houden aan het concurrentiebeding van artikel 5 lid 6 van de CAO IMK, en dat [gedaagden] worden veroordeeld tot betaling van verbeurde boetes van € 90.756,08, wegens schending van dat concurrentiebeding. Voor het geval deze vordering niet toewijsbaar is, vordert IMK [gedaagden] te bevelen hun onrechtmatige gedragingen te staken en hen te veroordelen tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding. Daarnaast vordert IMK verbeurde boetes van € 22.689,02, wegens schending van het verbod van nevenwerkzaamheden en schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding. 3.2. IMK legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat tussen partijen een rechtsgeldig concurrentie- en geheimhoudingsbeding is overeengekomen en dat [gedaagden] deze bedingen hebben geschonden, waardoor zij boetes hebben verbeurd. 4Het verweer en de tegenvordering 4.1. [gedaagden] betwisten de vordering. Zij voeren aan – samengevat – dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding, althans dat het beding is vervallen, zodat ook geen boetes kunnen zijn verbeurd. Volgens [gedaagden] hebben zij evenmin onrechtmatig gehandeld en is ook het geheimhoudingsbeding niet geschonden. Voor zover nodig stellen [gedaagden] dat zij geen klanten van IMK hebben benaderd met producten of diensten die ook door IMK worden aangeboden. 4.2. [gedaagden] vorderen dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening IMK veroordeelt tot betaling van € 7.500,00 bruto aan [gedaagde 1] en € 9.000,00 bruto aan [gedaagde 2] , wegens niet-genoten vakantiedagen. Zij leggen aan de tegenvordering ten grondslag dat deze vakantiedagen niet zijn opgenomen en dus moeten worden uitbetaald door IMK. Voorwaardelijk, voor het geval enig concurrentiebeperkend beding bestaat tussen partijen, verzoeken [gedaagden] om schorsing daarvan.

de vordering 5.1. Het gaat in deze zaak met name om de vraag of [gedaagden] in kort geding moeten worden bevolen zich te houden aan het concurrentiebeding van artikel 5 lid 6 van de CAO IMK en of zij moeten worden veroordeeld tot betaling van boetes wegens schending van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. 5.2. De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als IMK daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, omdat het hier gaat om een gestelde schending van een concurrentie- en geheimhoudingsbeding die volgens IMK nog steeds voortduurt. Dat die schending al vanaf 1 juli 2018 zou plaatsvinden, doet aan het spoedeisende belang van IMK niet af. Uitgaande van een voortdurende schending kan IMK er immers belang bij hebben om daaraan op korte termijn een einde te maken. 5.3. Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de feiten en omstandigheden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, voldoende aannemelijk zijn. Ook moet in voldoende mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 5.4. [gedaagden] hebben in de eerste plaats als verweer naar voren gebracht dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Dit verweer slaagt, gelet op het volgende. 5.5. De kantonrechter stelt voorop dat uit de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), volgt dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen (artikel 7:653 lid 1 BW). Aan de schriftelijkheidseis is in ieder geval voldaan als een werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen, of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2008:BC0384 (Philips/Oostendorp)). Daarmee brengt een werknemer tot uitdrukking dat hij heeft kennisgenomen van het beding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. 5.6. Aan de genoemde schriftelijkheidseis kan ook zijn voldaan als het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 3 maart 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2017:364 (Lodder)). Maar in dat geval moet wel worden voldaan aan één van de twee volgende vereisten, die strikt moeten worden uitgelegd: de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding. 5.7. Het door IMK genoemde beding van artikel 5 lid 6 van de CAO IMK is, ondanks de benaming daarvan in die CAO, geen concurrentiebeding, maar een relatiebeding. Dat artikel verbiedt immers niet om na afloop van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn in een concurrerende onderneming, maar verbiedt alleen het benaderen van klanten van de voormalige werkgever. Voor de beoordeling maakt dit niet uit, want de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad zien ook op een relatiebeding (zie de laatstgenoemde uitspraak van de Hoge Raad). 5.8. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het geheel geen relatiebeding overeengekomen, ook niet door verwijzing in de schriftelijke arbeidsovereenkomst naar artikel 5 lid 6 van de CAO IMK. In de hiervoor onder 2.3 en 2.4 genoemde relevante bepalingen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarop IMK een beroep doet, wordt de CAO IMK van toepassing verklaard, “inclusief het bepaalde met betrekking tot het concurrentiebeding, zoals bedoeld in artikel 5 lid 6.” Daaruit volgt niet meer of minder dan dat is overeengekomen dat de CAO IMK geldt, waaronder hetgeen in die CAO over het concurrentiebeding is bepaald. Echter, in de CAO IMK staat niet dat zonder meer een concurrentiebeding geldt, maar slechts dat in een individuele arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding met de in de CAO IMK genoemde inhoud “kan” worden opgenomen. Vast staat dat in de individuele arbeidsovereenkomsten van [gedaagden] geen concurrentie- of relatiebeding is opgenomen. Dat betekent dat er dus geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen. De verwijzing naar de CAO IMK maakt dat niet anders. De CAO IMK doet immers niet meer dan het scheppen van de mogelijkheid om in een individuele arbeidsovereenkomst een concurrentie- of relatiebeding op te nemen, zoals hiervoor is overwogen. 5.9. Dat uit de CAO IMK zelf of door een verwijzing daarnaar niet volgt dat een concurrentie- of relatiebeding geldt, wordt bevestigd door de eis van artikel 5 lid 6 van de CAO IMK dat de werkgever bij indiensttreding moet bespreken of een concurrentie- of relatiebeding onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst. Het is aan IMK om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan deze eis is voldaan, omdat zij er een beroep op doet dat het beding is overeengekomen. [gedaagden] hebben op de zitting betwist dat bij indiensttreding een concurrentie- of relatiebeding is besproken. IMK heeft haar standpunt dat dit wel is besproken, niet nader kunnen toelichten of onderbouwen, en dit kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. De kantonrechter moet daarom aannemen dat een en ander niet is besproken. Daarvan uitgaande is aan deze voorwaarde van de CAO IMK niet voldaan en kan ook hierom niet worden geoordeeld dat een relatiebeding is overeengekomen. 5.10. Er wordt overigens evenmin voldaan aan de schriftelijkheidseis van de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad. Vast staat dat [gedaagden] in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten niet uitdrukkelijk hebben verklaard dat zij instemmen met het relatiebeding. Er staat in die schriftelijke arbeidsovereenkomsten alleen dat de CAO IMK van toepassing is, inclusief hetgeen met betrekking tot een concurrentiebeding in die CAO is bepaald. Dat is geen uitdrukkelijke instemming met enig beding. Daarnaast is niet gebleken dat bij de schriftelijke arbeidsovereenkomst een exemplaar van de relevante CAO IMK was gevoegd. [gedaagden] hebben op de zitting verklaard dat die CAO IMK niet bij de schriftelijke arbeidsovereenkomst is toegezonden en bijgevoegd, en IMK heeft daartegenover geen gegevens aangedragen die tot een andere conclusie kunnen leiden. Ook hier geldt dat de bewijslast op IMK rust en dat dit kort geding niet bedoeld is voor nadere bewijslevering. 5.11. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat het relatiebeding ook ongeldig zou zijn, zelfs als aan de hiervoor genoemde vereisten van de uitspraken van de Hoge Raad was voldaan. Vast staat namelijk dat artikel 5 lid 6 van de CAO IMK 2000, waarin de mogelijkheid werd geboden om in de individuele arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding op te nemen, blijkens het ‘Onderhandelaarsakkoord CAO 2011-2012’ van 31 januari 2012 en de CAO IMK 2013 is vervallen. Met ingang van 31 januari 2012 dan wel 1 januari 2013 is de verwijzing in de individuele arbeidsovereenkomsten van [gedaagden] naar artikel 5 lid 6 van de CAO IMK 2000 dus zinloos geworden, en kan vanaf die datum in ieder geval geen sprake meer zijn van een geldig of geldend relatiebeding.

De kantonrechter: de vordering 6.1. wijst de vordering af; 6.2. veroordeelt IMK tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagden] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris voor hun gemachtigde; 6.3. verklaart onderdeel 6.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; de tegenvordering 6.4. wijst de vordering af; 6.5. veroordeelt [gedaagden] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor IMK worden vastgesteld op een bedrag van € 480,00 aan salaris voor haar gemachtigde; 6.6. verklaart onderdeel 6.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Anders dan IMK op de zitting heeft gesteld, volgt uit het ‘Onderhandelaarsakkoord CAO 2011-2012’ niet dat het relatiebeding van de CAO IMK 2000 is vervangen door het relatiebeding in de CAO IMK 2013. In tegendeel, uit dat akkoord volgt juist dat het op de weg van IMK ligt om desgewenst met medewerkers individueel een relatiebeding overeen te komen, en dat een dergelijk beding niet meer uit de CAO IMK 2013 voortvloeit. Met [gedaagden] is na 31 januari 2012 dan wel 1 januari 2013 niet individueel een relatiebeding overeengekomen. Evenmin kan IMK worden gevolgd in haar stelling dat in een latere CAO IMK het bepaalde in artikel 5 lid 6 weer is opgenomen. Niet gebleken is dat na (afloop van) de CAO IMK 2013 een nieuwe CAO IMK is afgesloten. IMK heeft ook geen stukken of gegevens overgelegd waaruit dit volgt. In de door IMK overgelegde e-mail van De Unie van 20 april 2018 wordt slechts opgemerkt dat De Unie bereid is mee te werken aan het “herstellen” van artikel 5 lid 6 van de CAO IMK. Dat artikel 5 lid 6 inderdaad weer is opgenomen in een CAO aangegaan na (afloop van) de CAO IMK 2013, is door IMK echter niet aannemelijk gemaakt. 5.12. IMK heeft verder gesteld dat [gedaagden] onrechtmatig handelen door het benaderen van haar klanten. Deze stelling treft geen doel, vanwege het volgende. 5.13. Uitgangspunt is dat het [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is toegestaan om na de beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten met IMK in de vrije markt op te treden en concurrentie aan te gaan met IMK, nu zij niet aan een concurrentie- of relatiebeding zijn gebonden. 5.14. Als een werknemer niet aan een concurrentie- of relatiebeding is gebonden, kan alleen dan van onrechtmatige concurrentie sprake zijn als een werknemer met gebruikmaking van kennis en gegevens verkregen bij zijn voormalige werkgever stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van die werkgever heeft afgebroken (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 1955, gepubliceerd in NJ 1956/157 (Boogaard/Vesta) en de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 september 2014, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:GHAMS:2014:3668). 5.15. IMK heeft niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagden] met gebruikmaking van kennis en gegevens verkregen bij IMK stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van IMK hebben afgebroken. Daarvoor is niet genoeg de enkele stelling van IMK dat [gedaagden] een aantal van haar klanten heeft benaderd. IMK heeft daarnaast niet dan wel onvoldoende gesteld en toegelicht of, en zo ja in welke mate, haar duurzame bedrijfsdebiet stelselmatig en substantieel door toedoen van [gedaagden] is afgebroken. IMK heeft geen gegevens overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij substantieel omzetverlies heeft geleden, of dat zij een groot aantal klanten is verloren, en dat dit door toedoen van [gedaagden] het geval is. 5.16. IMK heeft eveneens onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat [gedaagden] het verbod van nevenwerkzaamheden en het overeengekomen geheimhoudingsbeding hebben geschonden. Dat [gedaagden] al tijdens het dienstverband werkzaam waren voor Onderneming Consultancy is niet gebleken. Het enkel treffen van voorbereidingshandelingen voor het oprichten van die onderneming is geen verboden nevenactiviteit. Dat [gedaagden] na beëindiging van het dienstverband klanten van IMK hebben benaderd, zoals IMK stelt, levert op zichzelf geen schending van het geheimhoudingsbeding op. IMK heeft niet dan wel onvoldoende concreet toegelicht dat [gedaagden] bij het benaderen van die klanten gebruik hebben gemaakt van bijzonderheden omtrent bedrijfsaangelegenheden van IMK betreffende haar contracten, leveranciers, klanten, subsidies of producten. 5.17. De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van IMK zal afwijzen. 5.18. De proceskosten komen voor rekening van IMK, omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij zullen de kosten voor de advocaat van [gedaagden] met toepassing van de Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken van 1 januari 2019 worden vastgesteld aan de hand van het tarief ‘gemiddeld’ en op een bedrag van € 720,00. de tegenvordering 5.19. De vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen wordt afgewezen, omdat zij daarbij geen spoedeisend belang hebben. Inmiddels zijn tien maanden verstreken na het einde van het dienstverband en niet duidelijk is waarom [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij die vordering nu nog een spoedeisend belang zouden hebben in kort geding. Anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen, kan dat spoedeisende belang niet zijn gelegen in de vervaltermijn voor de aanspraak op het wettelijk minimum aan vakantiedagen (artikel 7:640a BW). Die vervaltermijn ziet alleen op de aanspraak op vakantie, niet op het recht op een uitkering in geld voor vakantiedagen die de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet heeft genoten (artikel 7:641 BW). Daarop is de gewone verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing (artikel 3:307 BW). Overigens hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook uitgaande van genoemde vervaltermijn voldoende tijd en gelegenheid om een vordering in te dienen in een gewone (bodem-) procedure. 5.20. De voorwaarde voor de vordering ten aanzien van de schorsing van het relatiebeding is niet vervuld, omdat hiervoor is geoordeeld dat er geen concurrentiebeperkend beding tussen partijen bestaat. Die vordering hoeft dus niet te worden beoordeeld en daarop hoeft ook niet te worden beslist. 5.21. De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [gedaagden] zal afwijzen. 5.22. De proceskosten komen voor rekening van [gedaagden] , omdat zij ongelijk krijgen. Daarbij zullen de kosten voor de advocaat van IMK met toepassing van eerdergenoemde Aanbeveling worden vastgesteld aan de hand van het tarief ‘eenvoudig’ en op een bedrag van € 480,00, omdat het geschil is beperkt tot niet-genoten vakantiedagen.