ECLI:NL:RBNHO:2019:3086

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknrs./rolnrs.: 6971606 \ CV EXPL 18-4635 + 7320746 CV EXPL 18-9553 Uitspraakdatum: 3 april 2019 Vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak met: zaak/rolnr.: 6971606 \ CV EXPL 18-4635 van [eiser] wonende te [woonplaats] eiser verder te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. J. Zandberg tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gentlemen Security B.V. gevestigd te Nieuw-Vennep gedaagde verder te noemen: Gentlemen Security gemachtigde: mr. M. van der Chijs en in de vrijwaring met: zaak/rolnr.: 7320746 CV \ EXPL 18-9553 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gentlemen Security B.V. gevestigd te Nieuw-Vennep gedaagde verder te noemen: Gentlemen Security gemachtigde: mr. M. van der Chijs tegen [bewindvoerder] h.o.d.n. [handelsnaam] in zijn/haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [onderbewindgestelde] wonende te [woonplaats] gedaagde partij in de vrijwaring niet verschenen 1Het procesverloop In de hoofdzaak 1.1. [eiser] heeft bij dagvaarding van 30 mei 2018 een vordering tegen Gentlemen Security ingesteld. Gentlemen Security heeft schriftelijk geantwoord en een incident in vrijwaring ingesteld. [eiser] heeft hierop schriftelijk geantwoord. Op 7 maart 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. In de vrijwaringszaak 1.2. Gentlemen Security heeft bij dagvaarding van 29 oktober 2018 een vordering tegen [onderbewindgestelde] ingesteld. [onderbewindgestelde] is niet ter zitting verschenen en heeft evenmin (schriftelijk) geantwoord. De kantonrechter heeft verstek verleend tegen de niet verschenen gedaagde, [onderbewindgestelde]. In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 2.1. Gentlemen Security is een beveiligingsbedrijf te Nieuw-Vennep, waarvan [betrokkene 1] de eigenaar is. 2.2. Proservice Security is een beveiligingsbedrijf te Haarlem, waarvan [onderbewindgestelde] de eigenaar is. 2.3. In 2015 heeft Gentlemen Security een opdracht voor twee maanden aangenomen voor de opvang van asielzoekers in Teats te Zaandam. Gentlemen Security heeft Proservice Security ingeschakeld om beveiligingskrachten van haar in te lenen, zodat zij de opdracht die ziet op opvang van asielzoekers te Zaandam kon uitvoeren. 2.4. Op 1 april 2015 hebben Gentlemen Security en Proservice Security een mantelovereenkomst onderaanneming getekend. In artikel 10 van de mantelovereenkomst is de aansprakelijkheidsstelling geregeld. In de bijlage van de mantelovereenkomst is een tarievenlijst opgenomen, waarin een basisuurtarief van € 21,- staat vermeld. 2.5. [eiser] heeft van 11 december 2015 tot en met 18 januari 2016 werkzaamheden verricht als beveiliger in Teats te Zaandam. 2.6. Op 30 maart 2016 heeft Gentlemen Security een e-mail gestuurd aan [onderbewindgestelde], waarin staat:“Ik heb een brief gehad van de advocaat van [eiser], over dat hij nog niet betaald heeft gekregen. Hij heeft via jou gewerkt, en de factuur die je hiervoor gestuurd heb is gewoon door mij betaald. Ik heb hier verder niks mee te maken dus kun jij even contact met hem opnemen en dit regelen met hem.” 2.7. Bij e-mail van 30 april 2016 schrijft Gentlemen Security aan [onderbewindgestelde] het volgende: “(…)Zoals telefonisch besproken zal ik factuur 2016.163 pas aan je overmaken zodra je [eiser] heb uitbetaald, hoop dat je het zo snel mogelijk in orde maakt met hem. Ik wil namelijk niet nog meer brieven van zijn advocaat ontvangen.” 2.8. Bij verstekvonnis van 13 oktober 2016 is [onderbewindgestelde] veroordeeld om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 2.906,09 aan achterstallig loon inclusief emolumenten vermeerderd met de wettelijke rente. 2.9. Op 14 april 2017 is Proservice Security uit het handelsregister uitgeschreven. 2.10. Bij brief van 14 november 2017heeft Gentlemen Security van JURISTU Incasso Juristen namens Proservice Security een sommatie tot betaling ontvangen van de factuur die ziet op de werkzaamheden van [eiser], vermeerderd met de wettelijke rente en incassokosten. 2.11. Bij brieven van 19, 24 en 28 november 2017 is Gentlemen Security gesommeerd om het openstaande bedrag te voldoen. Daarbij is in de brieven vermeld dat indien betaling uitblijft, Gentlemen Security zal worden gedagvaard. 2.12. Gentlemen Security heeft de factuur van Proservice Security – vermeerderd met de incassokosten – voldaan. 3De vordering In de hoofdzaak 3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter Gentlemen Security veroordeelt tot betaling van € 6.481,89 (bestaande uit: € 1.993,45 aan loon, € 570,80 aan loontoeslagen, € 184,39 aan vakantierecht, € 220,45 aan vakantiegeld, € 1.227,40 aan reiskostenvergoeding, € 1.488,04 aan wettelijke verhoging en € 797,45 aan incassokosten), alsmede tot betaling van de kosten van de procedure tegen [onderbewindgestelde] en de kosten van de onderhavige procedure, waaronder ook de nakosten en de wettelijke rente over voornoemde bedragen. 3.2. [eiser] legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. [eiser] is in dienst getreden bij [onderbewindgestelde] als beveiliger. [onderbewindgestelde] heeft [eiser] uitgeleend aan Gentlemen Security. [onderbewindgestelde] heeft [eiser], ondanks het verstekvonnis, niet betaald voor zijn in december 2015 en januari 2016 verrichtte werkzaamheden. In de cao particuliere beveiliging (hierna: de cao) is in artikel 9 lid 2 de aansprakelijkheid opgenomen. Gentlemen Security heeft zich er niet van verzekerd dat het loon en de toeslagen aan [eiser] worden betaald, zodat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser]. Gentlemen Security is om die reden zelf het loon en de toeslagen verschuldigd. [eiser] heeft schade geleden en heeft daarom een procedure moeten voeren tegen [onderbewindgestelde]. [eiser] vordert daarom ook dat Gentlemen Security hem deze kosten vergoedt. Deze kosten blijken uit het vonnis. In de vrijwaringszaak 3.3. Gentlemen Security vordert in vrijwaring om, gelijktijdig met het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis, [onderbewindgestelde] te veroordelen tot betaling aan Gentlemen Security, zulks met veroordeling van [onderbewindgestelde] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. 4Het verweer In de hoofdzaak 4.1. Gentlemen Security betwist de vordering. Zij voert – samengevat – het volgende aan. Primair betwist Gentlemen Security dat [eiser] op basis van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst werkzaam was voor [onderbewindgestelde]. [eiser] heeft hiervan geen bewijs in het geding gebracht. Subsidiair voert Gentlemen Security aan dat zij niet gehouden is tot betaling van [eiser], omdat Gentlemen Security geen verwijt kan worden gemaakt dat [eiser] niet door [onderbewindgestelde] is betaald. Gentlemen Security is een kleine werkgever die zich voldoende heeft ingespannen om betaling van het salaris van [onderbewindgestelde] aan [eiser] te bewerkstelligen. Zodra Gentlemen Security ermee bekend was dat [onderbewindgestelde] [eiser] niet betaalde, heeft Gentlemen Security de betaling van de factuur van [onderbewindgestelde] opgeschort. Ter onderbouwing hiervan heeft Gentlemen Security meerdere e-mails aan [onderbewindgestelde] en sommatiebrieven van [onderbewindgestelde] in het geding gebracht. Omdat [onderbewindgestelde] dreigde met een gerechtelijke procedure, heeft Gentlemen Security de factuur van [onderbewindgestelde] vermeerderd met incassokosten voldaan. Meer subsidiair stelt Gentlemen Security dat de vordering van [eiser] met 4,25 uren moet worden verminderd en de reiskostenvergoedingen van € 1.227,40 moet worden afgewezen. De reiskosten zijn namelijk niet verschuldigd omdat [eiser] geen arbeidsovereenkomst heeft overgelegd waaruit een aanspraak hierop volgt. Voorts is de cao particuliere beveiliging slecht tot en met 30 juni 2015 algemeen verbindend is verklaard. Dit alles met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. In de vrijwaringszaak 4.2. [onderbewindgestelde] voert geen verweer. In de hoofdzaak 5.1. Tussen partijen is in geschil of Gentlemen Security als opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [eiser] ingestelde loonvordering. 5.2. Artikel 7:616a BW bepaalt dat de werkgever en de opdrachtgever van de werkgever hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het aan de werknemer verschuldigde loon, de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid, en de opdrachtgever van de werkgever op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van dit artikel. Uit het tweede lid van artikel 7:616a BW volgt dat een opdrachtgever niet aansprakelijk is indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet kan worden verweten dat het loon niet is voldaan. 5.3. Voor een geslaagd beroep op artikel 7:616a BW is vereist dat tussen [onderbewindgestelde] en [eiser] sprake was van een arbeidsovereenkomst. Uit de nadere toelichting van [eiser] ter zitting volgt dat hij zich op het standpunt stelt dat hij op basis van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest bij Proservice Security. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [eiser] ter zitting zijn beveiligingspas overgelegd, waarop “Proservice Security” staat. Volgens [eiser] staat daarmee voldoende vast dat hij op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was voor [onderbewindgestelde]. 5.4. Gentlemen Security betwist dat tussen [eiser] en [onderbewindgestelde] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, omdat [eiser] geen bewijsstukken – zoals een arbeidsovereenkomst, loonstroken of gegevens die zien op zijn arbeidsverleden van [eiser] – in het geding heeft gebracht. Het enkel ter zitting tonen van een beveiligingspas met daarop “Proservice Security” is onvoldoende, omdat een zzp’er een dergelijke pas ook kan verkrijgen volgens Gentlemen Security. Aangezien onduidelijk blijft op basis van welke rechtsverhouding [eiser] voor [onderbewindgestelde] werkzaamheden heeft verricht, moet de vordering van [eiser] worden afgewezen. 5.5. De kantonrechter is van oordeel dat het – gezien de gemotiveerde betwisting van Gentlemen Security – op de weg van [eiser] had gelegen om stukken in het geding te brengen die wijzen op het bestaan van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst tussen [onderbewindgestelde] en [eiser]. [eiser] heeft dit nagelaten. Onduidelijk is gebleven wanneer [eiser] bij [onderbewindgestelde] in dienst is getreden, of er een gezagsverhouding bestond, wanneer zijn (arbeids)relatie met [onderbewindgestelde] is geëindigd, danwel dat [eiser] heeft geprotesteerd tegen het einde van zijn dienstverband. Met Gentlemen Security is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst tussen [onderbewindgestelde] en [eiser]. Daarbij heeft [eiser] een onvoldoende specifiek bewijsaanbod gedaan om alsnog toegelaten te worden tot het bewijs van zijn stelling dat de rechtsverhouding tussen hem en [onderbewindgestelde] was aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Nu niet kan worden vastgesteld dat [eiser] op basis van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst werkzaam was voor [onderbewindgestelde], zal de vordering van [eiser] worden afgewezen. 5.6. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat voor zover er sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [onderbewindgestelde], het beroep van Gentlemen Security op niet-verwijtbaarheid van lid 2 van artikel 7:616a BW slaagt. Voldoende gebleken is dat Gentlemen Security heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting. Gentlemen Security heeft aannemelijk gemaakt dat zij voldoende maatregelen, zowel vooraf als achteraf, heeft genomen. Ter zitting heeft Gentlemen Security onbetwist gesteld dat zij voor aanvang van de opdrachtverlening de Kamer van Koophandel heeft geraadpleegd om te controleren of [onderbewindgestelde] geregistreerd stond en of [onderbewindgestelde] over de vereiste vergunning van Justitie beschikte, dit bleek eveneens het geval te zijn. Daarbij heeft Gentlemen Security onbetwist ter zitting gesteld dat andere werknemers die bij [onderbewindgestelde] te werk waren gesteld wel betaald (hebben ge) kregen, zodat Gentlemen Security geen argwaan jegens Proservice Security hoefde te hebben. Ook is niet gebleken dat de prijs van € 21,- niet marktconform zou zijn. Uit de stukken van Gentlemen Security blijkt voorts voldoende dat, zodra bij Gentlemen Security bekend was dat [onderbewindgestelde] het salaris aan [eiser] niet betaalde, zij de betaling van de factuur van [onderbewindgestelde] heeft achtergehouden en bij [onderbewindgestelde] heeft aangedrongen op betaling. Voorts heeft Gentlemen Security meerdere malen de betaling van de factuur van [onderbewindgestelde] – die zag op de werkzaamheden van [eiser] – opgeschort om betaling door [onderbewindgestelde] aan [eiser] te bewerkstelligen. Nu Gentlemen Security een kleine werkgever is (met één oproepkracht in dienst) heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat zij die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van haar verwacht mochten worden om te bevorderen dat [onderbewindgestelde] het aan [eiser] verschuldigde loon voldeed. 5.7. De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen. De proceskosten komen voor rekening van [eiser], omdat hij ongelijk krijgt. In de vrijwaringszaak 5.8. Nu er in de hoofdzaak geen veroordeling tot betaling van enig bedrag plaatsvindt, zal de vordering in vrijwaring van Gentlemen Security worden afgewezen. 5.9. De proceskosten komen voor rekening van Gentlemen Security, omdat zij ongelijk krijgt. Omdat [onderbewindgestelde] niet is verschenen, zullen deze kosten op nihil worden vastgesteld. In het vrijwaringsincident 5.10. De proceskosten in het incident komen voor rekening van [eiser], omdat hij ongelijk krijgt. De kantonrechter: In de hoofdzaak 6.1. wijst de vordering af; 6.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Gentlemen Security worden vastgesteld op een bedrag van € 600,00 aan salaris van de gemachtigde van Gentlemen Security; 6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; In de vrijwaringszaak 6.4. wijst de vordering af; 6.5. veroordeelt Gentlemen Security tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van [onderbewindgestelde] op nihil worden vastgesteld; 6.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; In het vrijwaringsincident 6.7. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten in het incident, die tot en met vandaag worden vastgesteld op een bedrag van € 120,00 aan salaris van de gemachtigde van Gentlemen Security; 6.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter