ECLI:NL:RBNHO:2019:2500

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 15/5262 en 17/5005 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2019 in de zaken tussen [X] , gevestigd te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. B.J.G.L. Jaeger), en de inspecteur van de Belastingdienst/ kantoor Amsterdam, verweerder.

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) met dagtekening 20 december 2014 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.453. 1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 met dagtekening 23 december 2016 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 805.865. 1.4. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 november 2017 de naheffingsaanslag loonheffingen verminderd tot een bedrag van € 386.815. 1.5. Eiseres heeft beroepen ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. 1.6. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. 1.7. Eiseres heeft nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. 1.8. Verweerder heeft nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres. 1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden 16 november 2018 te Haarlem. 1.10. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. [A] , almede de bestuurders van eiseres [B] en [C] . Voorts zijn tot bijstand van eiseres verschenen [D] en [E] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.H. Martens, mr. E.L.M. Huls, D. Varkevisser, J.A.M. Stravenuiler, M.P.M. Steunt, mr. J. Verstege en M.J.G. Habens. Op de zitting zijn tevens de beroepen van [A BEDRIJF] B.V. met zaaknummers HAA 16/2437 en HAA 17/5004 behandeld. Overwegingen

2.1. Eiseres is opgericht op 18 november 2008. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van Vpb. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor één opdrachtgever. 2.2. Sinds 2009 kent [A BEDRIJF] B.V. (hierna: [A BEDRIJF] ) aan een aantal werknemers een aanspraak ingevolge een pensioenregeling toe. De aanspraken worden onderbracht bij eiseres. De premiestortingen, benodigd om de aanspraak te dekken, worden volledig ingebracht door [A BEDRIJF] . 2.3. [A BEDRIJF] is op 1 april 2010 feitelijk gestart met de activiteiten ten behoeve van eiseres. 2.4. De Hoge Raad heeft op 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2122) inzake de aan eiseres opgelegde aanslag Vpb 2010 en de voorlopige aanslag Vpb 2011 - voor zover hier van belang - het volgende geoordeeld (eiseres is hierbij aangeduid als belanghebbende): ‘2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende, een stichting, stelt zich volgens haar statuten het volgende ten doel: “Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.” 2.1.2. Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement van belanghebbende blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden met [ [A BEDRIJF] ] en met bedrijven die aan deze vennootschap zijn gelieerd (hierna kortweg: [ [A BEDRIJF] ]). 2.1.3. De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbarepremieregeling en ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op. 2.1.4. Belanghebbende heeft [ [A BEDRIJF] ] voor een termijn van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009, aangesteld als vermogensbeheerder. Op 15 april 2011 hebben belanghebbende en [ [A BEDRIJF] ] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is belanghebbende voor de door [ [A BEDRIJF] ] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding verschuldigd. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is sprake van winstdeling, de zogenoemde ‘Profit Share’, tussen belanghebbende en [ [A BEDRIJF] ] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. 2.1.5. De ingelegde pensioenpremies werden belegd op bij een bank aangehouden depositorekeningen. De vermogensbestanddelen van belanghebbende waren verder uitsluitend longposities in aandelen met daartegenover shortposities in derivaten. Er was sprake van volledig gedekte posities waarbij geen marktrisico werd gelopen. In 2010 en 2011 heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01 verkocht. Ook heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij zogenoemde Price Return Swaps ter afdekking van het marktrisico afgesloten. De financiering van de longposities in aandelen door belanghebbende geschiedde hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening. Ultimo 2010 bedroegen de pensioenverplichtingen van belanghebbende € 1.202.033 en de overige passiva tezamen € 105.579.432. Ultimo 2011 luidden deze bedragen € 1.945.909 onderscheidenlijk € 36.376.654. Belanghebbende kocht in 2011 tot bedragen van € 1.188.697.718 en € 2.070.878.630 aan aandelen onderscheidenlijk derivaten, en verkocht deze tot bedragen van € 1.141.232.198 onderscheidenlijk € 2.180.353.983. Belanghebbendes belangrijkste bron van inkomsten was in de onderhavige jaren het kopen en verkopen van aandelen in Belgische fondsen. In 2010 en 2011 werd daaruit tot bedragen van € 19.582.000 onderscheidenlijk € 32.269.000 aan dividenden ontvangen en werd € 4.896.000 onderscheidenlijk € 8.067.000 aan Belgische dividendbelasting terugontvangen. (…) 2.2. Voor het Hof was primair in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende, als pensioenfonds, op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wet), in samenhang gelezen met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. 2.3.1. De eerste twee middelen komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordelen dat belanghebbende een nevendoelstelling heeft waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden en dat zij niet voldoet aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.3.2. Ingevolge artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet worden vrijgesteld van de belasting lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling).

3.1. Met betrekking tot de aanslag Vpb 2011 is in geschil of eiseres op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2011; hierna: de Wet Vpb) in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Subsidiair is in geschil of het buiten toepassing laten van de vrijstelling strijdig is met Europees recht. Meer subsidiair is in geschil of bij het vaststellen van de aanslag rekening moet worden gehouden met Belgische bronbelasting. 3.2. Met betrekking tot de naheffingsaanslag loonheffingen 2011 is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag is nageheven bij eiseres. 3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de definitieve aanslag Vpb 2011 en de naheffingsaanslag loonheffingen 2011. Met betrekking tot dat de aanslag Vpb 2011 concludeert eiseres subsidiair dat deze dient te worden verminderd met de Belgische bronbelasting. 3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep inzake de definitieve aanslag Vpb 2011. Met betrekking tot de naheffingsaanslag loonheffingen 2011 heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat deze dient te worden verminderd tot nihil. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep inzake de naheffingsaanslag loonheffingen 2011. 3.5. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4.1. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de naheffingsaanslag loonheffingen 2011 dient te worden verminderd tot nihil. Het beroep zal in zoverre gegrond worden verklaard. 4.2. Met betrekking tot de aanslag Vpb 2011 overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 2, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet Vpb bepaalt – voor zover hier van belang – dat een stichting zoals eiseres slechts als binnenlands belastingplichtige aan de belastingheffing is onderworpen indien en voor zover zij een onderneming drijft. Als een onderneming wordt op grond van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet Vpb mede aangemerkt een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering. 4.3. Onder voorwaarden te stellen bij algemene maatregel van bestuur zijn op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb, van belastingheffing vrijgesteld lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling of doelstellingentoets), behoudens voor zover zij voordelen behalen uit bij algemene maatregel van bestuur aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van bedoelde regelingen. 4.4. Aan de in de aanhef van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb vermelde bevoegdheid om voorwaarden te stellen is uitvoering gegeven in artikel 3 van het Besluit. Dit artikel bepaalt dat een lichaam zoals omschreven in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb, van belastingheffing is vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormeld onderdeel b aangegeven doel (de werkzaamhedentoets) en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang (de winstbestemmingstoets). 4.5. De winstbestemmingstoets is niet in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres aan genoemde verzorgingsdoelstelling (doelstellingentoets) en de werkzaamhedentoets voldoet. 4.6. De rechtbank stelt voorop dat met het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2122) de voorlopige aanslag Vpb 2011 van eiseres onherroepelijk vaststaat. Dit oordeel heeft ook als uitgangspunt te gelden voor de thans voorliggende definitieve aanslag Vpb 2011. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat de beroepsgronden zoals vermeld in het nader stuk van 2 november 2018 in de plaats komen van haar oorspronkelijke beroepschrift. De door eiseres naar voren gebrachte beroepsgronden zien op het arrest en de daarin voorliggende hofuitspraak en daarnaast strekt het beroep ertoe dat het buiten toepassing laten van de onderhavige vrijstelling strijdig is met Europees recht. De rechtbank zal deze beroepsgronden hierna achtereenvolgens behandelen. Arrest en uitspraak van het gerechtshof Amsterdam 4.7. Voor zover eiseres in onderdeel 9 van het nader stuk herhaalt hetgeen zij in cassatie heeft aangevoerd tegen de feitelijke oordelen van de in cassatie voorliggende uitspraak gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142), oordeelt de rechtbank als volgt. Genoemde feitelijke oordelen zijn blijkens genoemd arrest niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres thans heeft aangevoerd geen reden af te wijken van de in genoemd arrest overgenomen feiten. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt (de rechtbank verwijst naar de betreffende rechtsoverwegingen in het arrest). 4.8. Eiseres betwist dat zij deelnam aan het economisch (beurs)verkeer (zie rechtsoverweging 2.3.4 onderdeel i). Zij had immers het vermogensbeheer uitbesteed aan [A BEDRIJF] . In dat kader wijst de rechtbank op paragraaf 4.8.2 van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142) inzake de aanslag Vpb 2010 en de voorlopige aanslag 2011 ten aanzien van eiseres, waarin het volgende is geoordeeld: ‘4.8.2. (…) Uit het voorgaande volgt naar ‘s Hofs oordeel immers dat de samenwerking tussen belanghebbende en [A BEDRIJF] erop is gericht om, gebruikmakend van de (veronderstelde) status van belanghebbende als vrijgesteld pensioenfonds en van de expertise van [A BEDRIJF] als dividend(belasting)arbitrageant, gezamenlijk profijtelijke effectentransacties met derden aan te gaan en de daarbij gegenereerde winst te delen.’ De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat eiseres de uitvoering van het vermogensbeheer had uitbesteed aan [A BEDRIJF] niets af doet aan het feitelijke oordeel van het Hof en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad. 4.9. De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar stelling dat de vaststelling van het Hof, en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad, inhoudende dat eiseres met haar wijze van vermogensbeheer - te weten het onderhandelen met marktpartijen - een meer dan ‘autonoom’ rendement kon creëren (rechtsoverweging 2.3.4 ad ii), feitelijke grondslag mist. Deze vaststelling vindt voldoende steun in de vaststaande feiten (zie met name rechtsoverwegingen 2.1.1-2.1.5). 4.10. Ook stelt eiseres dat het Hof ten onrechte de zakelijke vergoeding aan [A BEDRIJF] in haar oordeel over de vrijstelling heeft betrokken. Zoals volgt uit rechtsoverweging 2.3.4 onderdeel iii van het arrest is deze omstandigheid wel van belang. 4.11. Eiseres betwist de vaststelling van het Hof, en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad, dat zij (aanzienlijke) risico’s liep. Het risico dat zij niet zou worden vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting is geen risico dat daarbij in ogenschouw dient te worden genomen, aldus eiseres. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat het vermogensbeheer van eiseres bestaat uit het aanhouden van gelden op deposito’s en arbitrageactiviteiten. Noch is in geschil dat het rendement van dit vermogensbeheer voortvloeit uit de dividendarbitrage en nagenoeg geheel steunt op de fiscale kwalificatie van het zijn van een vrijgesteld pensioenlichaam. Wat er ook zij van de (wijze van financieren van de) transacties, het risico op naheffing van dividendbelasting is gelet op de wijze van vermogensbeheer en de invloed daarvan op het rendement zodanig dat die de risico’s van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan. De stelling van eiseres wordt verworpen. 4.12. Ook heeft eiseres (zie nader stuk onderdeel 10) de vaststelling van het Hof, en de bevestiging daarvan door de Hoge Raad, betwist dat de premiegelden niet werden gebruikt voor de door eiseres aangegane arbitragetransacties. Daarnaast heeft eiseres de vaststelling betwist dat eiseres beschikte tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en dat deze ter belegging werden aangewend (rechtsoverweging 2.3.4 onderdelen v en vi). Ter onderbouwing hiervan wijst eiseres op een verslag van drs.

5.1 Het beroep ten aanzien van de definitieve aanslag Vpb 2011 is gegrond. 5.2 Het beroep ten aanzien van de naheffingsaanslag loonheffingen 2011 is gegrond. Redelijke termijn 6.1. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste jurisprudentie heeft voor een uitspraak in eerste aanleg te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Bij overschrijding van de redelijke termijn dient tevens te worden bepaald in hoeverre de overschrijding is toe rekenen aan de bezwaar- en de beroepsfase. Voor deze toerekening heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. Als uitgangspunt voor de schadevergoeding wordt een tarief gehanteerd van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden. 6.2. De ontvangstdatum van het bezwaarschrift inzake de vennootschapsbelasting is 3 februari 2015. De termijn is geëindigd met deze uitspraak. Tussen 3 februari 2015 en heden zijn meer dan vier jaar verstreken. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt derhalve meer dan twee jaar (afgerond 26 maanden). Eiseres heeft recht op een vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 2.500. De uitspraak op bezwaar is van 12 oktober 2015 terwijl als regel geldt dat de bezwaarfase onredelijke lang heeft geduurd voor zover deze de duur daarvan een half jaar overschrijdt. De overschrijding in de bezwaarfase bedraagt aldus 2 maanden. Deze overschrijding is voor 2/26 toe te rekenen aan de bezwaarfase en voor 24/26 aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding van € 2.500 een bedrag van € 192 (2/26 deel van € 2.500) te vergoeden en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) € 2.308 (24/26 deel van € 2.500). 6.3. De ontvangstdatum van het bezwaarschrift inzake de loonheffingen is 5 januari 2017. De termijn is geëindigd met deze uitspraak. Er is een overschrijding van de redelijke termijn met minder dan een half jaar (afgerond 3 maanden). Eiseres heeft recht op een vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 500. Nu de uitspraak op bezwaar is gedaan op 1 november 2017, is de termijnoverschrijding geheel toe te rekenen aan de bezwaarfase en dient het bedrag door verweerder te worden vergoed. 6.4. Gelet op het voorgaande dient verweerder een schadevergoeding aan eiser te voldoen ten bedrage van € 692 (€ 192 + € 500) en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) € 2.308. Proceskostenvergoeding 7.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, een wegingsfactor 1 en een factor 2 omdat sprake is van twee te onderscheiden zaken). De voor de beroepsfase te vergoeden proceskosten bedragen (2 x € 512 x 2 =) € 2.048. Nu in de bezwaarfase in het kader van de aanslag Vpb nog geen proceskostenvergoeding is toegekend, zal dat alsnog gebeuren. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 254. De rechtbank ziet geen aanleiding proceskosten te vergoeden ter zake van de door eiseres ingebrachte rapporten nu deze zien op de vraag of eiseres is vrijgesteld voor de Vpb en het beroep op dat punt faalt. 7.2. De rechtbank vindt geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire vergoeding van het Besluit. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding naar de werkelijke kosten is grond indien verweerder het verwijt treft dat hij een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden of hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder niet een dergelijk verwijt worden gemaakt. Ten aanzien van de definitieve aanslag Vpb overweegt de rechtbank dat het pas tijdens de beroepsfase ingenomen standpunt over de verrekening van de Belgische bronbelasting gegrond is verklaard. Wat betreft de naheffingsaanslag loonheffingen overweegt de rechtbank dat zij het niet onredelijk acht dat verweerder op basis van de hem ter beschikking staande stukken en informatie en de door eiseres en [A BEDRIJF] ingenomen standpunten, ter behoud van rechten aan zowel eiseres als aan [C BEDRIJF] BV naheffingsaanslagen loonheffingen heeft opgelegd. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van in vergaande mate onzorgvuldig handelen of tegen-beter-weten-in handhaven van een besluit door verweerder. Verweerder heeft zijn standpunten en handelwijze in de bezwaar- en beroepsfase voldoende toegelicht. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die een integrale kostenvergoeding rechtvaardigen. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale kostenvergoeding af. 7.3. De te vergoeden proceskostenbedragen derhalve in totaal € 2.302 (€ 2.048 + 254).

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - vermindert de definitieve aanslag Vpb 2011 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil; - stelt de verliesvaststellingsverliesbeschikking bij de aanslag Vpb 2011 op een bedrag van € 4.830.910,20; - vermindert de naheffingsaanslag loonheffingen 2011 tot nihil; - veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 692 aan vergoeding van immateriële schade; - veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 2.308 aan vergoeding van immateriële schade; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.302, en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht ten bedrage van € 664 (€ 331 + € 333) aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

Artikel 3 van het Besluit vereist voorts dat de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met de verzorgingsdoelstelling van dat lichaam en dat bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge laatstgenoemd artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang. 2.3.3. Blijkens de in de onderdelen 4.4 en 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is met de voor toepassing van de vrijstelling gestelde voorwaarden beoogd concurrentieverstoring met andere ondernemingen als gevolg van de vrijstelling te voorkomen. 2.3.4. Het Hof heeft ten aanzien van belanghebbende onder meer geoordeeld dat: (i) belanghebbende actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer, (ii) zij met behulp van haar wijze van vermogensbeheer – te weten het onderhandelen met marktpartijen - een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren, (iii) zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt, (iv) de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan, (v) de door de deelnemers ingelegde premiegelden zelf niet worden gebruikt voor de door belanghebbende aangegane arbitragetransacties, en (vi) belanghebbende in de onderhavige jaren tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en deze ter belegging aanwendde. Ten slotte heeft het Hof vastgesteld dat de dividendbelasting die belanghebbende als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd een veelvoud is van haar uiteindelijke nettoresultaat. Op grond van dit een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat belanghebbende (gezamenlijk met [ [A BEDRIJF] ]) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van belanghebbende niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van het Besluit. 2.3.5. In het licht van de hiervoor in 2.3.4 opgesomde feitelijke oordelen, die noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd zijn, getuigen de hiervoor in 2.3.1 omschreven oordelen – mede in het licht van de doelstelling van de thans aan de orde zijnde regeling zoals hiervoor in 2.3.3 beschreven – niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan een pensioenfonds zonder verlies van de vrijstelling gebruikmaken van derivaten van effecten, maar dan dient dit gebruik wel plaats te vinden in het kader van de belegging van de ingelegde pensioengelden. Daarvan is bij belanghebbende geen sprake. Mitsdien falen de eerste twee middelen in zoverre. 2.4. Het derde middel richt zich tegen ’s Hofs verwerping van belanghebbendes subsidiaire standpunt dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden voor de ondernemingsfictie van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet en zij overigens geen onderneming drijft. Dit middel faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.40 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.’ De in het arrest aangehaalde onderdelen uit de conclusie van de Advocaat-Generaal luiden als volgt: ‘4.4. Het verslag van het mondeling overleg bij de Wet Vpb 1969 vermeldt: ‘De vrijstelling voor pensioenfondsen (artikel 5, letter b) berust op de gedachte dat het hier een activiteit van een onderneming betreft die, in eigen beheer gehouden, normaliter niet tot het behalen van winst leidt. Wanneer om wettelijke (Pensioen- en spaarfondsenwet) of organisatorische redenen het ‘‘eigen beheer’’ wat wordt verzelfstandigd (door de oprichting van bv een eigen pensioenstichting of pensioen-nv), behoort dit niet tot belastingverzwaring te leiden. De in deze gevallen behaalde ‘‘winst’’ zal immers van tijdelijke aard zijn en niet aan de onderneming ten goede komen; de (thans) in de Vrijstellingsbeschikking Vennootschapsbelasting vervatte voorwaarden (welke in de bij A.M.v.B. te stellen voorwaarden zullen worden overgenomen) bewerkstelligen dat – afgezien van een normale rente op de ingebrachte kapitalen – de baten uiteindelijk aan de verzekerden, aan een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut ten goede komen. Bij de commerciële verzekeraars ligt dit geheel anders. De behaalde winst komt hunzelf of de aandeelhouders ten goede. Er is derhalve geen reden de vrijstelling om te vormen tot een objectieve vrijstelling, die voor commerciële verzekeraars zou moeten leiden tot afsplitsing van een vrijgesteld winstgedeelte. (…). Het is de bedoeling te voorkomen, dat onder een vrijstelling zou vallen winst uit activiteiten waarmede in concurrentie wordt getreden met andere ondernemingen, ook al wordt die winst aangewend voor het doel van het lichaam.’ 4.6. Het algemene deel van de MvT bij het Belastingplan 2004 vermeldt: ‘Deze vrijstelling is enerzijds gebaseerd op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken omdat resultaten steeds ten goede komen aan de uitkeringsgerechtigden, hetzij in de vorm van lagere premies hetzij in de vorm van hogere uitkeringen. Anderzijds wordt de vrijstelling gedragen door de maatschappelijke functie die de fondsen kenmerkt: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit. In de praktijk ontplooien pensioenfondsen echter ook activiteiten die geen rechtstreeks verband houden met deze functie. Dit betreft commerciële activiteiten die worden uitgeoefend met de toevertrouwde middelen alsmede dienstverlenende activiteiten die geen verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen. Door de bestaande vrijstelling hebben pensioenfondsen met betrekking tot dergelijke activiteiten een concurrentievoordeel. Dit verhoudt zich niet goed met de achtergrond van de vrijstelling, die niet bedoeld is om commerciële of ondernemingsactiviteiten van de belastingheffing vrij te stellen. In het Strategisch Akkoord van het vorige kabinet is daarom aangegeven dat voorstellen zullen worden gedaan om te komen tot belastingheffing over de commerciële activiteiten van pensioenfondsen met ingang van 2004. De thans voorgestelde wijziging houdt in dat pensioenfondsen in de belastingheffing worden betrokken voor zover zij commerciële activiteiten uitoefenen. Hiermee wordt het geconstateerde verschil in concurrentiepositie tussen vrijgestelde en belaste lichamen weggenomen. Voor het aanbieden van pensioenproducten blijven de fondsen vrijgesteld, mits zij in niet meer dan beperkte mate commerciële activiteiten verrichten. In dit verband is van belang dat in het kader van de nieuwe Pensioenwet door het kabinet de Commissie conglomeraatvorming pensioenfondsen (Commissie Staatsen) is ingesteld. De commissie heeft in het kader van de Pensioenwet als opdracht gekregen om de nevenactiviteiten van pensioenfondsen te analyseren en concreet aan te geven welke werkzaamheden tot de kernactiviteiten van pensioenfondsen behoren. Het onderzoek heeft twee invalshoeken, de bescherming van de belangen van de pensioengerechtigden en het voorkomen van ongewenste concurrentievervalsing ten opzichte van bijvoorbeeld banken en verzekeraars. De tweede invalshoek heeft sterke raakvlakken met de redenen voor introductie van de belastingplicht voor commerciële activiteiten van pensioenfondsen. In overleg met de bewindslieden van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is ervoor gekozen om in dit stadium nog niet voor te sorteren op de invulling van commerciële activiteiten van pensioenfondsen. Uitgangspunt is dat via een nota van wijziging deze invulling alsnog plaats zal vinden aan de hand van de conclusies van de Commissie Staatsen.

[F] van 29 oktober 2016 en een rapport van [B BEDRIJF] van 2 november 2017 waarin genoemd verslag is opgenomen. De rechtbank overweegt dat de conclusies van deze rapporten onverlet laten dat de aandelen (waarop dividenden aan eiseres werden uitgekeerd) niet rechtstreeks zijn gefinancierd met ingelegde pensioenpremies maar door middel van andere middelen. Deze andere middelen bedroegen aanzienlijk meer dan de ingelegde pensioenpremies. De rechtbank wijst in dat kader op de commerciële jaarrekening van eiseres. Zo bedroegen de ingelegde pensioenpremies (inclusief het tot dan toe behaalde rendement) ultimo 2011 € 1.945.909. De totale activa bedroegen ultimo 2011 € 36.376.654. Eiseres kocht in 2011 tot bedragen van € 1.188.697.718 en € 2.070.878.630 aan aandelen onderscheidenlijk derivaten, en verkocht deze tot bedragen van € 1.141.232.198 onderscheidenlijk € 2.180.353.983. Per 31 december 2011 ontving eiseres € 32.269.088 aan dividend op Belgische aandelen. Dat de ingelegde pensioenpremies (en het daarop behaalde rendement) een indirecte rol speelden bij de arbitrageactiviteiten van eiseres, daar zij dienst deden als zekerheid, maakt het voorgaande niet anders. De stellingen van eiseres falen. 4.13. Het betoog van eiseres berust voorts op de veronderstelling dat in genoemde uitspraak van het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip ‘eenvoudig’ of ‘normaal vermogensbeheer’. Kennelijk is zij van mening dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie met name het nader stuk onderdelen 9.2-9.8 en 9.14 ‘verkeerde maatstaf’, 9.20 ‘ten onrechte’. 9.22-9.27 ‘risico als criterium’ en ‘verkeerd ingevulde onderscheid met ondernemerschap’, 9.50 ‘eisen (…) die niet kunnen en mogen worden gesteld’). Hierin kan de rechtbank eiseres niet volgen reeds omdat de oordelen van het Hof blijkens het arrest niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (rechtsoverweging 2.3.5). Bovendien berust – anders dan eiseres betoogt – de afwijzing van de vrijstelling op meer dan de vaststelling dat haar activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan (zie rechtsoverweging 2.3.4). 4.14. De rechtbank ziet geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan het door de Hoge Raad bevestigde oordeel van het Hof. Dit oordeel houdt in dat eiseres (gezamenlijk met [A BEDRIJF] ) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming dreef en dat de doelstelling van eiseres niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van het Besluit. Eiseres valt derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb. Strijd met de Pensioenrichtlijn of EVRM? 4.15. Eiseres betoogt voorts dat het onthouden van voornoemde vrijstelling in strijd is met de Richtlijn 2003/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L235/10: hierna: de Pensioenrichtlijn) en de artikelen 1 en 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Eiseres verzoekt de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. De rechtbank begrijpt uit het verhandelde ter zitting dat de door eiseres genoemde verkeersvrijheden geen zelfstandige beroepsgrond vormen. 4.16. Eiseres stelt dat de voorwaarden die worden gesteld aan de verkrijging van de Vpb-vrijstelling (de doelstellingen- en werkzaamhedentoets) in strijd zijn met Pensioenrichtlijn. Artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet Vpb en artikel 3 van het Besluit moeten volgens eiseres worden gezien als de implementatie van de Pensioenrichtlijn. Deze implementatie is in strijd met de Pensioenrichtlijn. Op basis van de Pensioenrichtlijn hoeft het vermogensbeleid van een pensioenlichaam enkel te voldoen aan de zogenoemde ‘prudent-person’ regel (artikel 18 van de Pensioenrichtlijn) en niet aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet Vpb en artikel 3 van het Besluit. Toepassing van deze toetsen is mogelijk in strijd met artikel 7 van de Pensioenrichtlijn. Immers, door toepassing van deze toetsen wordt de toepassing van de artikel 21 (het creëren van een ‘level playing field’) en overweging 35 (de keuzevrijheid van vermogensbeheerder) van de Pensioenrichtlijn belemmerd, aldus eiseres. 4.17. De rechtbank stelt voorop dat Richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad - en dus ook de Pensioenrichtlijn waarop eiseres zicht beroept - in beginsel geen rechtstreekse werking hebben. Belastingplichtigen kunnen er dus in beginsel geen direct beroep op doen. Richtlijnen verplichten lidstaten om de normen en bepalingen uit een Richtlijn via wetgeving te implementeren in hun nationale rechtstelsels. Aan lidstaten wordt daarbij een grote mate van vrijheid gegeven om nader invulling te geven aan open normen. Onder omstandigheden kan een Richtlijn wel directe werking hebben en kan er dus wel een direct beroep op worden gedaan. Dit is het geval als een Richtlijn onjuist is geïmplementeerd of onjuist wordt toegepast. Voorwaarde is wel dat de bepaling waarop een beroep wordt gedaan, voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk moet zijn geformuleerd. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of dit zich voordoet in deze zaak. 4.18. De rechtbank overweegt dat de heffing van belasting van pensioenlichamen – en de vrijstelling daarvan – niet is geregeld in de Pensioenrichtlijn. Van lidstaten wordt dus niet verwacht dat zij de Pensioenrichtlijn implementeren in hun belastingwetgeving of anderszins fiscale maatregelen treffen. De stelling van eiseres dat artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet Vpb en artikel 3 van het Besluit moeten worden gezien als (onjuiste) implementatie van de Pensioenrichtlijn vindt geen steun in de Pensioenrichtlijn. Ook uit de wetsgeschiedenis of anderszins is niet gebleken dat voornoemde artikelen als implementatie van de Pensioenrichtlijn hebben te gelden. Het staat lidstaten derhalve vrij om bij de belastingheffing van pensioenlichamen andere factoren dan genoemd in de Pensioenrichtlijn (zoals de doelstellingen- en werkzaamhedentoets) mee te laten wegen. Voorts kan niet gezegd worden dat de artikelen en overwegingen uit de Pensioenrichtlijn waarop eiseres zich heeft beroepen voldoende duidelijk zijn en onvoorwaardelijk zijn geformuleerd. Het beroep op de Pensioenrichtlijn faalt. De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. 4.19. Eiseres stelt dat door de onjuiste uitleg en toepassing van de Pensioenrichtlijn er strijd is met de artikelen 1 en 14 van het EVRM. Ter onderbouwing van strijdigheid met artikel 1 van het EVRM heeft eiseres aangevoerd dat zij wordt beperkt in de wijze van vermogensbeheer en dus in het behalen van rendementen. Hiermee wordt volgens eiseres het eigendomsrecht geschonden. Ook de belemmering dat zij niet in concurrentie mag treden met partijen die de vrijstelling van de heffing van vennootschapsbelasting niet hebben, levert strijd op met het eigendomsrecht. Er is strijd met artikel 14 van het EVRM omdat het eiseres wordt verboden om gebruik te maken van derivaten terwijl andere pensioenfondsen zoals het [A PENSIOENFONDS] en het pensioenfonds van [B PENSIOENFONDS] wel wordt toegestaan derivaten te gebruiken. Arbitrageactiviteiten behoren tot het normale vermogensbeheer van pensioenfondsen, zo meent eiseres. 4.20. De rechtbank heeft het beroep op artikel 1 van het EVRM van eiseres zo opgevat dat eiseres een beroep doet op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan eiseres zich niet succesvol beroepen op de Pensioenrichtlijn. De rechtbank zal bij de beoordeling van de stellingen van eiseres dan ook de Pensioenrichtlijn niet betrekken.

4.21. Niet in geschil is dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM de heffing van belasting als inbreuk op het recht van eigendom toestaat. Het is inherent aan de heffing van belasting dat bepaalde activiteiten wel tot belastingheffing leiden en andere activiteiten niet. Toepassing van voorwaarden, zoals de doelstellingen- en de werkzaamhedentoets, waaraan voldaan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor een vrijstelling vallen onder de reikwijdte van de gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht. Er is derhalve geen strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. 4.22. Niet in geschil is dat pensioenfondsen als [A PENSIOENFONDS] en het pensioenfonds van [B PENSIOENFONDS] innovatieve beleggingsstrategieën als dividendarbitrage toepassen, zij het in relatief beperkte omvang. Evenmin in geschil is dat derivaten bij het [A PENSIOENFONDS] en het pensioenfonds van [B PENSIOENFONDS] een andere positie innemen binnen het vermogensbeheer van de pensioengelden dan bij eiseres. Deze andere positie binnen het vermogensbeheer ziet zowel op de omvang als het doel van de werkzaamheden dienaangaande. Zo gebruikt eiseres derivaten als financieringsinstrument en het [A PENSIOENFONDS] en [B PENSIOENFONDS] ter beheersing van rente- en valutarisico’s. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat er geen sprake is van gelijke gevallen die verschillend worden behandeld. Er is derhalve geen strijd met artikel 14 van het EVRM. Verrekening of aftrek Belgische bronbelasting 4.23. Artikel 10, eerste en tweede lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen is Nederland (tekst 2011, hierna: het Verdrag) luiden als volgt. Artikel 10. Dividenden ‘1 Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast. 2 Deze dividenden mogen echter ook in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan: a. 5 percent van het brutobedrag van de dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde een vennootschap is die onmiddellijk ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van de vennootschap die de dividenden betaalt; b. 15 percent van het brutobedrag van de dividenden in alle andere gevallen.’ 4.24. Artikel 23, tweede lid aanhef en letter c, van het Verdrag, luidt als volgt: ‘2. In Nederland wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden: (…) c. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens artikel 10, paragraaf 2, artikel 11, paragraaf2, artikel 16 en artikel 17 van dit Verdrag in België mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in paragraaf 2, sub paragraaf a, bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting.’ 4.25. Artikel 36 van het Besluit ter voorkoming van dubbele Belasting (tekst 2011, hierna: BvdB) bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende: ‘1 Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst (…) begrepen dividenden (…) 2 Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staat tot de noemerwinst. 3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, wordt de belasting die vanwege andere Mogendheden is geheven over dividenden tot geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan tot 15% van die dividenden. (…) 6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 33, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting1969 verschuldigd is.’ En artikel 33, vierde lid BvdB: ‘Onder noemerwinst wordt verstaan: het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.’ 4.25. Artikel 38 van het BvdB bepaalt het volgende: ‘Op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige blijft artikel 36 buiten toepassing voor de in een jaar genoten dividenden, interest en royalty's als bedoeld in dat artikel (en voor de daarover vanwege ontwikkelingslanden geheven belasting).’ 4.26. Eiseres stelt dat de Belgische bronbelasting op uitgekeerde dividenden dient te worden verrekend met de Nederlandse vennootschapsbelasting in 2011 overeenkomstig het BvdB. 4.27. Niet in geschil is dat de Belgische belastingdienst op 22 september 2015 aan eiseres een naheffingsaanslag roerende voorheffing van 15% ter hoogte van € 4.840.363,20 (vermeerderd met € 2.420.181,60 aan nalatigheidsinteresten) over in 2011 aan eiseres uitgekeerde dividenden, heeft opgelegd. Deze naheffingsaanslag staat nog niet onherroepelijk vast. 4.28. De rechtbank overweegt dat gelet op de omstandigheden dat aan eiseres dividenden zijn uitgekeerd en een naheffingsaanslag is opgelegd, eiseres in beginsel wordt beschouwd als uiteindelijk gerechtigde tot dat dividend. Dat er sprake was van ‘dividendstripping’ waarbij eiseres niet de uiteindelijk gerechtigde van het dividend was, zoals door verweerder is gesteld, is niet aannemelijk geworden. 4.29. Eiseres heeft verzocht om, indien de toepassing van artikel 36, tweede lid, van het BvdB ertoe leidt dat een deel van de Belgische bronheffing niet kan worden verrekend, artikel 38 van het BvdB wordt toegepast. Omdat deze situatie zich voordoet, zal de rechtbank bepalen dat artikel 36 BvdB buiten toepassing blijft. Nu geen regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, staat het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van Wet Vpb, niet in de weg aan aftrek van de Belgische bronheffing als kosten (zie Besluit Staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, onderdeel 3.2.2). Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de nageheven Belgische bronheffing een voorziening kan worden gevormd (vgl. HR 11 april 2008, nr. 44.089, ECLI:NL:HR:2008:BC9189). Verweerder heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat dienaangaande een voorziening kan worden gevormd en dat deze naheffingsaanslag als op het onderhavige jaar betrekking hebbende kosten kunnen worden aangemerkt, zodat de Belgische bronbelasting ten bedrage van € 4.840.363,20 als kosten in aanmerking worden genomen. De rechtbank merkt op dat deze kosten samenhangen met de vorming van een voorziening en dat deze voorziening ten gunste van de toekomstige winst vrijvalt indien en voor zover de opgelegde naheffingsaanslag wordt verminderd.