ECLI:NL:RBNHO:2018:7416

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 18/173 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 augustus 2018 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. drs. M.H. Welter), en de korpschef van politie, verweerder (gemachtigde: mr. E. Versloot).

Bij besluit van 25 februari 2106 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers verzoek om een waarnemingstoelage over de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015 afgewezen. Bij besluit van 13 september 2016 heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Het tegen het besluit van 13 september 2016 ingediende beroep heeft deze rechtbank bij uitspraak van 7 november 2017 gegrond verklaard (zaaknummer: HAA 16/4652). De rechtbank heeft het besluit van 13 september 2016 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar moet nemen met inachtneming van de aanwijzingen in de uitspraak. Bij besluit van 7 december 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar tegen de afwijzing van zijn verzoek opnieuw ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. T. A. van Helvoort, die waarnam voor eisers gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1. Eiser is aangesteld in de functie van [functie 1] in het wijkteam [wijkteam] . In de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015 is eiser op basis van een Tijdelijke Tewerkstelling Overeenkomst (TTW-Overeenkomst) tijdelijk tewerkgesteld in de functie van [functie 2] (Professional bij [district] ). Eiser heeft verweerder verzocht hem een waarnemingstoelage toe te kennen over deze periode. 1.2. Dit verzoek heeft verweerder afgewezen. De rechtbank heeft bij uitspraak van 7 november 2017 (16/4652) eisers beroep tegen het besluit van 13 september 2016, waarbij verweerder de bezwaren van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek om een waarnemingstoelage ongegrond had verklaard, gegrond verklaard en verweerder opgedragen opnieuw op eisers bezwaar te beslissen met inachtneming van de aanwijzingen in de uitspraak. Verweerder heeft geen hoger beroep tegen de uitspraak ingesteld. 2.1. In de zogenoemde Brummen-jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2006:AX2074) heeft de Afdeling overwogen dat het niet instellen van hoger beroep door een bestuursorgaan tegen een uitspraak van de rechtbank waarin zij wat het bestuursorgaan aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen, tot gevolg heeft dat in het vervolg van de procedure wordt uitgegaan van de juistheid van de aan de vernietiging ten grondslag gelegde overwegingen. 2.2. In haar uitspraak van 7 november 2017 heeft de rechtbank het volgende overwogen. “5.5 Gelet op de bovengenoemde bepalingen en de stukken uit het dossier volgt niet dat de tijdelijke tewerkstelling van eiser niet onder het begrip waarneming valt. Eiser is op grond van de TTW-overeenkomst gedurende de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015 belast met de volledige werkzaamheden van [functie 2] (brigadier). In deze periode heeft hij zijn oorspronkelijke functie van [functie 1] (hoofdagent) niet uitgeoefend. 5.6 Dat in de TTW-overeenkomst is opgenomen dat het salaris van eiser door de tijdelijke tewerkstelling niet wijzigt, betekent niet dat hij niet in aanmerking kan komen voor een waarnemingstoelage. Uit de hiervoor genoemde bepalingen volgt immers niet dat het salaris (anders dan het in artikel 1, eerste lid, onder v gedefinieerde begrip bezoldiging) mede de in het Bbp geregelde toelagen, waaronder ook de waarnemingstoelage, omvat. Met de toekenning van een waarnemingstoelage blijft het salaris ongewijzigd. 5.7 Daargelaten of bij overeenkomst zou kunnen worden afgeweken van de bepalingen in het Bbp, is in de TTW-overeenkomst niet opgenomen dat de betreffende bepalingen van het Bbp hier niet van toepassing zouden zijn. Ook is noch in de TTW-overeenkomst noch in de vacature van [functie 2] , waarop eiser heeft gereageerd, opgenomen dat de bepalingen van het rechtspositioneel kader van toepassing zijn en dat eiser geen recht heeft op een waarnemingstoelage. De stelling van verweerder dat met eiser in een gesprek is overeengekomen dat eiser geen aanspraak kan maken op een financiële tegemoetkoming voor de tijdelijke tewerkstelling is niet onderbouwd en bovendien door eiser betwist. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij. 5.8 Ook het feit dat aan eiser een gratificatie is toegekend, kan niet leiden tot een andere oordeel. Het toekennen van een gratificatie staat los van de vraag of aan eiser een waarnemingstoelage dient te worden toegekend.” 3.1. In het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van eisers verzoek om een waarnemingstoelage gehandhaafd. Volgens verweerder geeft artikel 17 van het Besluit bezoldiging politie (Bbp) hem een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het toekennen van een waarnemingstoelage. De functie van [functie 2] is eiser niet bij wijze van waarneming opgedragen maar met hem is overeengekomen dat hij deze functie vervult via TTW. Daarom hoeft eiser geen waarnemingstoelage te worden toegekend. Eiser heeft een gratificatie ontvangen vanwege zijn functioneren in de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015. Daarmee is gekozen voor een andere wijze van belonen. Door de TTW kon eiser ervaring op doen in de functie [functie 2] en met die ervaring makkelijker solliciteren op die functie. In het verweerschrift van 29 mei jl. heeft verweerder verklaard dat in het reorganisatieproces rondom de vorming van de nationale politie een bevorderings- en benoemingsstop gold en dat in deze periode veelvuldig gebruik werd gemaakt van tijdelijke tewerkstellingen. De medewerker vervulde (op eigen verzoek) een andere functie. Verweerder heeft de Notitie tijdelijke tewerkstellingen in fase 2 van 20 september 2016 (Notitie) overgelegd. In de situatie van eiser zou geen sprake zijn van waarneming omdat hij op eigen initiatief en verzoek gesolliciteerd heeft naar de functie [functie 2] op basis van TTW. Van willekeur zou dan ook geen sprake zijn. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat verweerder, anders dan eiser stelt, met het bestreden besluit wel uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank, omdat dit niet is gebaseerd op de met eiser in de TTW-overeenkomst gemaakte afspraken maar op haar discretionaire bevoegdheid niet een waarnemingstoelage toe te kennen nu in deze situatie geen sprake is geweest van waarneming. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder zich op het standpunt gesteld dat de TTW-overeenkomst met eiser niet onder het in artikel 17 van de Bbp genoemde begrip ‘krachtens een daartoe strekkende aanwijzing van het bevoegd gezag’ valt, omdat een overeenkomst wederzijds wordt aangegaan op basis van vrijwilligheid. Bij een aanwijzing is sprake van een eenzijdig gegeven opdracht een functie te vervullen. 3.2. Eiser heeft de afwijzing van zijn verzoek gemotiveerd betwist. Volgens eiser heeft verweerder geen uitvoering aan de uitspraak van de rechtbank gegeven. Er is sprake van willekeur bij het al dan niet toekennen van een waarnemingstoelage. 4. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van het Bbp kan aan de ambtenaar die bij wijze van waarneming tijdelijk een functie uitoefent die bij toepassing van artikel 6, tweede lid, zou leiden tot een salarisschaal met een hoger maximumsalaris, voor de duur van die waarneming een toelage worden toegekend. Onder waarneming wordt verstaan het krachtens een daartoe strekkende aanwijzing van het bevoegd gezag tijdelijk verrichten van een samenstel van werkzaamheden dat een andere functie vormt dan die van de ambtenaar zelf. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt onder volledige waarneming verstaan een zodanige waarneming dat in plaats van de eigen functie het volledige samenstel van werkzaamheden van de waargenomen functie, met de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheden, wordt uitgeoefend. 5.1. De rechtbank heeft in haar hiervoor aangehaalde uitspraak van 7 november 2017 geoordeeld dat verweerder niet afdoende heeft gemotiveerd dat de tijdelijke tewerkstelling van eiser niet onder de in artikel 17 van het Bbp gegeven definitie van waarneming valt en dat ook het feit dat aan eiser een gratificatie is toegekend niet betekent dat verweerder hem geen waarnemingstoelage hoefde toe te kennen. In het bestreden besluit heeft verweerder zich evenals in het vernietigde besluit van 13 september 2016 op het standpunt gesteld dat hij eiser geen waarnemingstoelage hoeft toe te kennen, omdat geen sprake is van formele plaatsing in de functie [functie 2] dan wel van waarneming. Daarbij heeft hij wederom gewezen op de toegekende gratificatie wegens goed functioneren. Nu verweerder geen hoger beroep tegen de uitspraak van 7 november 2017 heeft ingesteld, moet worden uitgegaan van de juistheid van de aan de vernietiging van het besluit van 13 september 2016 ten grondslag gelegde overwegingen.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat eiser over de periode van 22 februari 2014 tot 2 november 2015 een waarnemingstoelage wordt toegekend passend bij de volledige waarneming zoals eiser deze heeft verricht; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,00 aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.503,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A. Steinhauser, rechter, in aanwezigheid van D.M.M. Luijckx, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.