ECLI:NL:RBNHO:2018:6806

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 17/3355 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juli 2018 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser, (gemachtigden: H.M. van Kuijk en L.C. Vermeer-Lagerveld) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder, verweerder (gemachtigden: mr. W.C. Slijkerman, J. Koning en H. Langedijk).

Bij besluit van 2 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser tot openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) afgewezen. Bij besluit van 16 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft op 21 augustus 2017 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting aangehouden om eiser in de gelegenheid te stellen te reageren op de door verweerder ter zitting overgelegde samenwerkingsovereenkomst Stedelijke Vernieuwing Den Helder van 20 februari 2017 (de samenwerkingsovereenkomst). Op 7 maart 2018 heeft de rechtbank een reactie van eiser ontvangen. Bij brief van 22 maart 2018 heeft verweerder daarop gereageerd. Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft de rechtbank bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek op 14 mei 2018 gesloten. De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

1. Bij brief van 3 december 2016 heeft eiser een Wob-verzoek bij verweerder ingediend. Het Wob-verzoek luidt als volgt: “Wij willen graag inzage in alle financiële stukken die betrekking hebben op het verwerven en ombouwen van twee extra gebouwen voor het realiseren van het nieuwe schouwburgcomplex, te weten het voormalig restaurant Waterworld en de voormalige dansschool [naam] . Wij willen weten op welke wijze de bestaande begroting vanaf december 2014 is aangepast, gezien de hoge kosten die met deze aanschaf gemoeid waren. Wij willen ook weten waar de huidige tekorten precies zijn ontstaan, vanuit de exploitatiekosten, de bouw- en verhuiskosten, of beide.” 2. In het primaire besluit stelt verweerder dat Zeestad B.V./C.V. als zelfstandige organisatie de opdracht heeft om de stedelijke vernieuwsopgave in Den Helder te ontwikkelen en uit te voeren. De vernieuwingsopgave dient Zeestad B.V./C.V. binnen de afgesproken financiële kaders uit te voeren. De gemeente, als aandeelhouder van genoemde B.V./C.V., controleert of Zeestad B.V./C.V. zich aan deze kaders houdt. Binnen de kaders is het aan Zeestad B.V./C.V. om projecten, zoals de schouwburg, te realiseren. In de Algemene vergadering van aandeelhouders (Ava) wordt ieder jaar de exploitatie door Zeestad B.V./C.V. ter goedkeuring aangeboden aan haar aandeelhouders. De exploitatie vormt (naast de jaarrekening en de halfjaarrapportages) voor de provincie en de gemeente het instrument om te beoordelen of de projecten door Zeestad B.V./C.V. worden uitgevoerd binnen de afgesproken financiële kaders. Zeestad B.V./C.V. heeft de schouwburg in samenwerking met Stichting De Kampanje en Willemsoord B.V. gerealiseerd. De gemeente beschikt, in het licht van de rol zoals die hiervoor is geschetst, niet over de gevraagde gegevens. Er kan daarom niet aan de punten 1 (financiële stukken ten aanzien van verwerven en ombouwen van twee extra gebouwen voor het realiseren van het nieuwe schouwburgcomplex) en 2 (op welke wijze is de bestaande begroting vanaf december 2014 aangepast, gelet op de hoge kosten van de aanschaf) uit het verzoek worden voldaan. Verder geeft verweerder aan dat het derde punt uit het Wob-verzoek (waar zijn de huidige tekorten precies ontstaan, vanuit de exploitatiekosten, de bouw- en verhuiskosten, of beide) niet helemaal duidelijk is. Verweerder verwijst naar het raadsvoorstel “Wensen en bedenkingen procedure herziening lening De Kampanje”. Indien dit niet is wat eiser verzoekt, stelt verweerder het op prijs als eiser het verzoek nader formuleert. 3.1 In het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat een bestuursorgaan informatie, waarover een andere instelling, dienst of bedrijf fysiek beschikt, uitsluitend kan verstrekken, indien moet worden aangenomen dat een dergelijke organisatie onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkt. Om te kunnen bepalen of een instelling, dienst of bedrijf, dat zelf geen bestuursorgaan is, werkzaam is onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan is in de rechtspraak een aantal met elkaar samenhangende criteria ontwikkeld: invloed en betrokkenheid van het bestuursorgaan en hiërarchische ondergeschiktheid van de instelling. Er kan aansluiting bij de statuten worden gezocht, waaruit moet blijken dat het bestuursorgaan opdrachten of aanwijzingen kan geven aan de rechtspersoon en/of dat de rechtspersoon zich dient te richten naar opdrachten of aanwijzingen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rechtspersoon Zeestad B.V./C.V. niet beantwoordt aan de in de rechtspraak ontwikkelde criteria ten aanzitvloeiend uit artikel 3 van de Wob. Zeestad B.V./C.V. is niet onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam. De gegevens kunnen dan ook niet worden geacht mede bij verweerder te berusten. Overigens is niet gebleken dat Zeestad B.V./C.V. de gevraagde gegevens op andere wijze beschikbaar heeft gesteld. 3.2 Ter zitting heeft verweerder aan het voorgaande toegevoegd dat de stukken die gevraagd worden ten aanzien van de ontstane tekorten bij de schouwburg - door verweerder geduid als punt 3 van het verzoek -, zoals in het verweerschrift in de bezwaarfase reeds uiteen is gezet zien, betrekking hebben op de exploitatie van de schouwburg. Stichting de Kampanje is daarvoor verantwoordelijk. Verweerder is niet in bezit van documenten waaruit blijkt dat er tekorten zijn, laat staan hoe deze ontstaan zijn. Verder is de Stichting evenmin werkzaam onder verantwoordelijkheid van verweerder, zodat verweerder ook niet als verantwoordelijk bestuursorgaan de stukken kan verstrekken. 4.1 Eiser voert aan dat verweerder de gevraagde stukken ten onrechte niet heeft verstrekt. Eiser voert daartoe aan dat verweerder aandeelhouder is in onder andere Zeestad B.V./C.V. en als zodanig recht heeft op en de beschikking heeft over balansen en winst- en verliesrekeningen. Daarnaast stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat Zeestad B.V./C.V. niet onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam is. Zeestad B.V./C.V. is een uitvoeringsorganisatie van verweerder. Uit de vele publicaties in de pers en de gemeentelijke berichten is gebleken dat de gemeente en/of verweerder daadwerkelijke inhoudelijke eisen aan de bedrijfsvoering van Zeestad B.V./C.V. heeft gesteld. Ook uit (de bijlagen bij) de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de eindverantwoordelijkheid – ook financieel – bij de Ava ligt, dus bij de publieke partijen. De directeur van Zeestad B.V./C.V is secretaris van de Stuurgroep Stedelijke Vernieuwing, die met de samenwerkingsovereenkomst is opgericht, en ook via die lijn is er door de gemeente en/of verweerder gemakkelijk aan financiële informatie te komen. Eiser benadrukt het belang van openbaarheid. Met de verplaatsing van de schouwburg De Kampanje zijn grote bedragen gemoeid en er zijn subsidies verstrekt. De subsidies zijn gemeenschapsgelden waarover verantwoording moet worden afgelegd. Daarnaast worden door diverse partijen gelden aan De Kampanje beschikbaar gesteld. De burger moet kunnen controleren of de kosten voor nieuwbouw van de schouwburg de begroting niet te boven zijn gegaan. Door de afwijzing van het verzoek wordt dat onmogelijk gemaakt. De afwijzing is in strijd met artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiser stelt dat de Wob ondergeschikt is aan het EVRM. 4.2 Verweerder stelt zich in reactie op het betoog van eiser in het verweerschrift en in zijn reactie van 22 maart 2018 op het volgende standpunt. Het Wob-verzoek betreft de realisering van Schouwburg De Kampanje in panden van Willemsoord B.V. Het project ‘Schouwburg’ is uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van en binnen de bedrijfsvoering van Zeestad B.V./C.V. gerealiseerd. Zeestad B.V. is opgericht door de provincie Noord-Holland en de gemeente Den Helder en is de beherend vennoot van Zeestad C.V., een samenwerking tussen de provincie Noord-Holland, Zeestad B.V, en de gemeente Den Helder. Zeestad B.V. en Zeestad C.V. zijn privaatrechtelijke rechtspersonen die rechtens van de gemeente Den Helder zijn te onderscheiden. Het gebruik maken van privaatrechtelijke rechtspersonen door de overheid (deelnemingen) is een al lang bestaande en geaccepteerde prakrijk. De bedrijfsvoering van die rechtspersonen wordt aangestuurd door de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (en hun daarop gebaseerde statuten). De bedrijfsvoering van deze bedrijven komt bij de overheden terug wat betreft de door hen af te leggen financiële verantwoording: de vaststelling van de jaarrekening.Verweerder is bij het project ‘Schouwburg’ betrokken geweest in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van Zeestad B.V. en heeft indirecte belangen (via Zeestad B.V.) in Zeestad C.V. Vanuit diens hoedanigheid van aandeelhouder diende verweerder zich te richten op het belang van de B.V. Dit gebeurt als volgt.

De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries - van den Heuvel, rechter, in aanwezigheid van mr. T. Stratmann-van Nassau, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

In de Helderse gemeentelijke praktijk is er onder de noemer ‘Verbonden partijen’ sprake van dat de bedrijven waarvan de gemeente voor 100 % aandeelhouder is, bijvoorbeeld Zeestad B.V., de gemeente halfjaarlijks rapporteren (naast verstrekking van de jaarrekening). Deze rapportages geven inzicht in de voortgang van de bedrijfsvoering van de deelneming. Op deze wijze kan het kader waarvoor de deelneming door de gemeente is aangegaan door de gemeenteraad en verweerder worden gevolgd. De halfjaarlijkse rapportages zijn algemeen van aard. Zij zien op hoofdlijnen van de bedrijfsvoering, niet op detailniveau. Verweerder beschikt dus wel over financiële stukken, maar niet over die stukken waarop het verzoek van eiser betrekking heeft. De verzochte informatie staat niet beschreven in de halfjaarlijkse rapportages dan wel in andere financiële stukken van Zeestad B.V. of Zeestad C.V., die op grond van de deelneming bij verweerder berusten. Verder is evenmin sprake van de situatie dat Zeestad B.V./C.V. onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam is. Niet voldaan wordt aan de criteria die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) stelt ten aanzien van ‘onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn’ in de uitspraak van 14 mei 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1723). Er is geen sprake van een inhoudelijke sturing van de gemeente of verweerder op de bedrijfsvoering van Zeestad. Dat blijkt ook niet uit de passages die eiser aanhaalt uit de samenwerkingsovereenkomst en bijlagen daarbij. Zeestad B.V./C.V. moet worden gezien als een uitvoeringsinstantie die opereert binnen de gestelde financiële kaders. De passages uit de bijlagen die eiser aanhaalt bevestigen dat. Verweerder heeft dus niet de beschikking over de documenten waarom eiser verzoekt. 4.3 Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. 4.4 De rechtbank stelt vast dat Zeestad B.V. en Zeestad C.V. privaatrechtelijke rechtspersonen zijn. Deze rechtspersonen zijn geen bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 van de Awb, aangezien zij niet zijn ingesteld krachtens publiekrecht en niet bekleed zijn met enig openbaar gezag. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt de rechtbank verder het volgende. In de samenwerkingsovereenkomst, gesloten door de deelnemende publieke partijen (gemeente Den Helder, provincie Noord-Holland, en de ministeries van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en Defensie), is als doel opgenomen het vastleggen van de wijze waarop de publieke partijen onderling en in samenwerking met marktpartijen de Stedelijke Vernieuwing wensen te organiseren (artikel 2). De publieke partijen vormen onderling de Stuurgroep Stedelijke Vernieuwing. Verder is vastgelegd dat de gemeente en de provincie – ten behoeve van een adequate uitvoering van de afspraken en ten behoeve van het op adequate wijze samenwerken met marktpartijen - een overeenkomst van Commanditaire vennootschap sluiten en dat door de gemeente en de provincie een Besloten Vennootschap wordt opgericht, die als beherend vennootschap van bedoelde Commanditaire Vennootschap zal fungeren (artikel 5.3). Ter uitvoering van het voorgaande is Zeestad B.V. opgericht en is een overeenkomst tot het aangaan van Zeestad C.V. gesloten. De B.V., waarin de gemeente en provincie beiden 50 % van de aandelen hebben, is voor 1 % de beherend vennoot van de C.V. De provincie en de gemeente zijn beiden voor 49,5 % commanditair vennoot. De B.V. wordt bestuurd door de directeur van Zeestad, die wordt aangesteld door de Ava. De bevoegdheid tot het nemen van besluiten ligt bij de directeur/bestuurder van Zeestad. Hij legt verantwoording af in de Ava. 4.5 De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder het verzoek van eiser om informatie op grond van de Wob terecht heeft afgewezen. Ten aanzien van eisers betoog dat verweerder zelf - als aandeelhouder van Zeestad B.V. - de beschikking over de stukken heeft of moet hebben, overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting is gebleken dat eiser niet betwist dat de stukken die verweerder als aandeelhouder van Zeestad B.V. ontvangt, te weten de jaarrekening en de halfjaarlijkse rapportages, niet de gegevens bevatten die eiser gevraagd heeft. Dat verweerder de gevraagde informatie vanuit zijn hoedanigheid als aandeelhouder toch in bezit zou hebben of moeten hebben, is niet geconcretiseerd. Dit betoog faalt dan ook. 4.6 Volgt beantwoording van de vraag of Zeestad B.V./C.V. onder de verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam is en verweerder op die grond de gevraagde stukken diende te bezitten en te verstrekken. 4.7 De Afdeling heeft in (onder meer) de uitspraak van 14 mei 2014, ECLI:NL:RVS: 2014:1723, overwogen dat een verzoek om informatie tot het bestuursorgaan zelf of tot een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame instelling, dienst of bedrijf kan worden gericht. Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1986-1987, 19859, nr. 3, blz. 23-24) wil ‘onder verantwoordelijkheid van’ zeggen dat de bedoelde instellingen, diensten of bedrijven zich bij hun werkzaamheden moeten richten naar de opdrachten van het bestuursorgaan. Privaatrechtelijke instellingen, diensten of bedrijven functioneren in beginsel onafhankelijk van de ministers en vallen in beginsel niet onder de Wob, andere regelingen voorbehouden. De Afdeling overweegt in voornoemde uitspraak verder (onder verwijzing naar haar uitspraak van 26 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8810) dat, om te kunnen bepalen of een instelling, dienst of bedrijf dat zelf geen bestuursorgaan is werkzaam is onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, bepalend is in welke mate het bestuursorgaan opdrachten of aanwijzingen kan geven aan de instelling, dienst of bedrijf en/of in hoeverre de instelling, dienst of bedrijf zich dient te richten naar de opdrachten of aanwijzingen van het bestuursorgaan. Dit kan worden afgeleid uit bijvoorbeeld de statuten van de instelling, dienst of bedrijf of een door het bestuursorgaan en de instelling, dienst of bedrijf gesloten overeenkomst. 4.8 De rechtbank is van oordeel dat verweerder erin gevolgd kan worden dat Zeestad B.V./C.V niet onder verantwoordelijkheid van de gemeente Den Helder en/of verweerder werkzaam is. De samenwerkingsovereenkomst, de statuten van de B.V. en de overeenkomst tot sluiting van de C.V. geven geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de gemeente of verweerder inhoudelijke sturing kan geven of geeft op de bedrijfsvoering van Zeestad. Het feit dat een bestuursorgaan een (meerderheids)aandeel in een privaatrechtelijke rechtspersoon heeft, is, zoals uit genoemde uitspraak van de Afdeling van 14 mei 2014 ook blijkt, onvoldoende om aan te nemen dat die rechtspersoon werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Eisers verwijzing naar paragraaf 6.3.3. van bijlage 4 naar de samenwerkingsovereenkomst leidt niet tot andere conclusie. De daar beschreven verantwoordingsplicht van Zeestad B.V./C.V. en - uit het aandeelhouderschap voortvloeiende - bevoegdheden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als sturing op operationeel niveau. Bevoegdheden met betrekking tot (controle van) financiën, zoals de goedkeuring van de jaarrekening, zijn dat evenmin. Dat de gemeente en/of verweerder opdrachten of aanwijzingen geven aan genoemde rechtspersonen of dat de rechtspersonen zich dienen te richten naar de opdrachten of aanwijzingen van de gemeente of verweerder blijkt dan ook niet. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat gevraagde informatie die zich bij Zeestad B.V./C.V. bevindt niet onder de reikwijdte van artikel 3, eerste lid, van de Wob valt.

4.9 Ter zitting heeft eiser - in reactie op verweerders ter zitting ingenomen standpunt ten aanzien van de verzochte informatie, geduid als punt 3 - nog betoogd dat deze informatie evenzeer door verweerder verstrekt moet worden. De Stichting de Kampanje, verantwoordelijk voor de exploitatie van de schouwburg, is ook onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam. Verweerder heeft de Stichting geld geleend en verstrekt haar een subsidie. 4.10 De rechtbank volgt verweerders in zijn in verweer in bezwaar en ter zitting ingenomen standpunt dat de Stichting De Kampanje een privaatrechtelijke rechtspersoon is en dat geen sprake is van de situatie van ‘het onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzaam zijn’. Dat aan de Stichting een (inmiddels herziene) lening is verstrekt en sprake is van een subsidierelatie leidt namelijk niet tot die conclusie. Verweerder heeft zich daarmee terecht op het standpunt gesteld dat hij niet de beschikking heeft over de door eiser onder punt 3 genoemde informatie met betrekking tot de exploitatie van de schouwburg. Dit standpunt is evenwel niet opgenomen in het bestreden besluit. Nu eiser in bezwaar (desgevraagd) nader geduid heeft waarop dit deel van zijn verzoek betrekking had, is de in het bestreden besluit neergelegde afwijzing van eisers Wob-verzoek in zoverre onvoldoende gemotiveerd. Dit gebrek leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden besluit, omdat aannemelijk is dat eiser hierdoor niet is benadeeld. Verweerder heeft in zijn verweerschrift in bezwaar en ter zitting voornoemd standpunt ingenomen en toegelicht. Eiser is in de gelegenheid geweest daarop te reageren. De rechtbank zal het motiveringsgebrek dan ook passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. 5. Ten aanzien van eisers betoog dat verweerder met de afwijzing van zijn verzoek in strijd handelt met artikel 10 van het EVRM overweegt de rechtbank als volgt. Van belang is vast te stellen dat verweerder niet geweigerd heeft stukken die onder hem rusten openbaar te maken, maar het verzoek heeft afgewezen omdat het verzoek op informatie ziet die niet op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob onder hem berust of moet berusten. Als overwogen, volgt de rechtbank verweerder daarin. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 25 mei 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BQ5933) heeft overwogen, houdt artikel 10 van het EVRM geen recht in op het ontvangen van informatie van een niet-overheidsinstelling. 6. Overigens heeft verweerder in zijn verweerschrift, naar de rechtbank begrijpt in reactie op eisers betoog dat te controleren moet zijn hoe tekorten bij de schouwburg ontstaan zijn, nog aangegeven dat hij zich ervan bewust is dat de financiële situatie van de schouwburg De Kampanje nadrukkelijk de aandacht heeft en dat naast eisers Wob-verzoek meerdere trajecten lopen. In beroep heeft verweerder de inmiddels afgeronde en openbaar gemaakte rapport van de rekenkamercommissie van de gemeente Den Helder en het in opdracht van de directie en de Raad van Toezicht verrichte onderzoek naar de bedrijfsvoering van Theater de Kampanje ingebracht. Beide stukken geven inzicht in hoe de financiële tekorten bij de Kampanje zijn ontstaan, aldus verweerder. 7. Tenslotte stelt de rechtbank vast dat eiser in zijn nadere reactie van 7 maart 2018 ook gereageerd heeft op het verweerschrift van verweerder van 21 augustus 2017. De rechtbank is van oordeel dat dat deel van eisers nadere reactie niet bij de beoordeling betrokken kan worden wegens strijd met de goede procesorde. De rechtbank heeft de behandeling van de zaak uitsluitend aangehouden om eiser in de gelegenheid te stellen te reageren op de door verweerder ter zitting overgelegde samenwerkingsovereenkomst. Op de punten uit het verweerschrift die daar niet op zien, kon eiser uiterlijk ter zitting reageren. 8. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiser ongegrond is. 9. In hetgeen onder 4.10 is overwogen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat evenwel geen aanleiding, nu niet gebleken is van daartoe in aanmerking komende kosten.